Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 23/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-09/014580

Rollo penal 23/10

Atestado nº: ER. SESTAO NUM000

Delito: C/ LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 182/09

Contra: Juan Luis

Procurador/a: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ CARRERA

SENTENCIA Nº 59/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA D/Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADO D/Dña. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 23/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 182/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, en la que figura como acusado Juan Luis cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Iñaki Berrio Ugarte y defendido por la Letrada Sra. Maria del Mar Rodriguez Carrera, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Juan Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas del proceso y comiso del dinero y de las drogas incautadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.

Hechos

UNICO.- Juan Luis , nacido el 27.11.1965, el día 4 de julio de 2009, sobre las 22.30 horas, a la altura de la calle Juan Sebastian Elcano, 14 de Barakaldo, entregó a Domingo un blíster con 6 comprimidos de metasidine recibiendo a cambio 5 euros.

Estos comprimidos corresponden a metadona HCI 5 mg/comp.

Al acusado, en el momento de su detención, le fueron ocupadas las siguientes sustancias que tenía en su poder para destinarlas a la venta de terceras personas:

- dos envoltorios conteniendo polvo marron de aspecto análogo (0,472 gr) que dan positivas las reacciones de identificación de Heroína, con una riqueza de 0,6%.

- dos envases de plástico con la inscripción Clorhidrato de metadona conteniendo líquido transparente que corresponde a Metadona HC 1mg/ml.

- un envase con la inscripción Trankimazin 2 mg, conteniendo 1 comprimido blanco que corresponde a Alprazolam 2 mg/comp.

- y tres comprimidos rosas con la inscripción Tranxilium 50 que corresponde a Clorazepato dipotásico 50 mg/comp.

También le fueron ocupados 65 euros provenientes de transacciones anteriores.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 61,90 euros.

La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud y como tal está incluída en la Lista I y IV de la Convención de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El acusado tenía su capacidad volitiva notablemente disminuída por su adicción a sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Juan Luis , y frente a la expresa negativa formulada por la acusada de haber procedido el día de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nº NUM001 Y NUM002 . En efecto, el acuado ha reconocido como el día de autos tuvo un intercambio con Domingo , dándole un sentido diferente al de la acusación, pues reconoce que recibió un billete de 5 euros justificándolo en que tenía una deuda aquél con él, así como que le dió una pastilla de metadona, porque se lo pidió.

Frente a esta poco lógica versión, la Sala ha contado con el testimonio veraz, claro y contundente de la patrulla actuante, según la cual, encontrándose de paisano a unos escasos metros vieron como el acusado, a quien ya conocían por su condición de toxicómano, hacía entrega a Domingo , a cambio de un billete de 5 euros de un blíster de pastillas, que una vez retenido resultaron ser 6 comprimidos de metasidine. De la misma forma, retenido el comprador, les indicó que las acababa de adquirir del acusado, extremo ya percibido por los testigos.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 17 de dicho atestado, fuera la decomisada a Domingo , apareciendo sus datos personales en el referido acta.

En relación a la protesta manifestada por el letrado de la defensa ante la no suspensión del juicio en base a la incomparecencia del testigo referido, y aún cuando carezca de cualquier relevancia a efectos de una hipotética casación, al no haber requerido la consignación en acta de aquellas preguntas que hubiera entendido necesario formalizar, estimamos oportuno concluir una valoración sobre su necesidad.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( STS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del T.C. ( SSTC 36/83 de 11 de mayo y SSTS 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996 ) que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o a que se practiquen todas las admitidas, con independencia de su necesidad y posibilidad. El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes LECrim .) y en cuanto a la práctica la necesidad de las pruebas admitidas, pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, como sucede, por ejemplo, en caso de incomparecencia de testigos cuya declaración el tribunal no considera necesaria (art. 746.3º LECrim .), al que se puede asimilar la imposibilidad de recibirles declaración.

En el caso de autos el Tribunal ha considerado que el citado testimonio, valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la aprehensión en su poder de la sustancia estupefacientes, su inmediatez con los acontecimientos observados, y la razonable duda que puede articularse al verse indirectamente afectado (comprador), derivada en conformar su no necesidad a los fines de amparar la convicción judicial en términos de objetiva legalidad, a lo que se une que intentada su correcta citación, al ser prueba propuesta y admitida, ha resultado encontrarse en ignorado paradero (folio 31).

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituída obrante en la causa se condiera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.

Por otro lado, el ánimo traslativo de la operación observada por la patrulla policial se corrobora por el hecho de que al acusado, en el momento de su detención, le fueron ocupadas las siguientes sustancias que tenía en su poder para destinarlas a la venta de terceras personas:

- dos envoltorios conteniendo polvo marron de aspecto análogo (0,472 gr) que dan positivas las reacciones de identificación de Heroína, con una riqueza de 0,6%.

- dos envases de plástico con la inscripción Clorhidrato de metadona conteniendo líquido transparente que corresponde a Metadona HC 1mg/ml.

- un envase con la inscripción Trankimazin 2 mg, conteniendo 1 comprimido blanco que corresponde a Alprazolam 2 mg/comp.

- y tres comprimidos rosas con la inscripción Tranxilium 50 que corresponde a Clorazepato dipotásico 50 mg/comp.

También le fueron ocupados 65 euros provenientes de transacciones anteriores, y es que algunas de tales sustancias, en cuanto a su posesión, pueden justificarse por su adicción, pero otras, como la heroína, no, desde el momento en que insiste el acusado en que está sometido a tratamiento de desintoxicación con metadona, lo que concluye que simultaneando su condición, también vende a cambio de dinero dichas sustancias.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de metadona/heroína como sustancia estupefaciente que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, encontrándose incluida la cocaína en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que:

La heroína está incluída en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del protocolo. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el Art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre, del Medicamento , y que también determina su calificación legal de "estupefacientes", y está, asimismo, penalizado por el art. 368 del C.P . en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado Convenio Unico. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 )

Asimismo, el fármaco Trankimazin contiene un componente activo, el "Alprazolam" que tiene la consideración de psicotrópico pero sus efectos e indicaciones ponen de relieve que no se trata de una sustancia cuya consumo pueda producir graves riesgos para la salud salvo en los casos de ingestión masiva y descontrolada. Se trata de un agente ansiolítico con actividad específica en crisis de angustia. El Alprazolam produce menores efectos que el Diazapan, especialmente en cuanto a somnolencia, aturdimiento, depresión y confusión. Los efectos secundarios, si se producen, se abservan generalmente al inicio del tratamientoy normalmente desaparecen con el uso tópico continuado o con disminución de las dosis. En definitiva se trata de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta sala, se ha considerado que no perjudica gravemente la salud.

Ya la Sentencia de 21 de diciembre de 1995 (RJ 1995/9439) abordó un supuesto idéntico en el que se señala que al no constar que dicha sustancia el Trankimazin y su principio activo sean gravemente dañosos para la salud, procede considerarla como catalogada en el grupo de las que no causan grave daño o en lenguaje vulgar como drogas blandas; en el mismo sentido, entre otras, S. TS de 1 de febrero de 1999 .

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Juan Luis , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20, 21 y 22 C.P .

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante muy cualificada, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena en el grado mínimo previsto legalmente tras rebaja de un grado de 1 año y 6 meses de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 60 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 C.P . de 1 día de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Y es que, en orden a la determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, a las consecuencias que deben derivar del hecho de concurrir en el sujeto activo del delito el hábito de consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, se ha de partir de la base de que las circunstancias objetivas y subjeetivas que rodean al hecho y a aus autor han de ser valoradas justamente por el Juez o Tribunal por su eventual significación a fectos de exención de responsabilidad criminal, de su atenuación o agravación, al tratarse de situaciones especialmente subjetivas, que parten y se fundan en la evencual inimputabilidad o la afectación por un factor externo como es la droga de la voluntad y/o conocimiento de aquél. Tal valoración ha de efectuarse principalmente en relación a aquellos delitos, llamados "funcionales" o "secundarios" en los que se manifiesta claramente la influencia de la droga, como el tráfico de estupefacientes (figura del traficante-consumidor), delitos contra la propiedad, determinados tipos de falsedades documentales, etc., de modo que si bien el consumo de drogas, per se, no siempre implica una aminoración de voluntad, su concurrencia en el sujeto activo del delito debe constituir una llamada de atención al Juez para que valore, previa práctica de las oportuna pruebas periciales, la circunstancia del consumo y su influencia, en sus justos límites.

La Jurisprudencia viene reiterando las tres respuestas jurídicas que permite el Ordenamiento penal ante una conducta influenciada por las alteraciones de la personalidad que produce el consumo de drogas. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 1990 se reserva la eximente completa del art. 20, 2 del CP para los casos más agudos de síndrome de abstinencia, con supresión total de las facultades cognoscitivas y volitivas. A tenor de la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1990 puede aplicarse una exención de responsabilidad en los casos de una ausencia absoluta de la capacidad reguladora de comportamiento, o una disminución gradual de la pena en función de la mayor o menor intensidad del síndrome de abstinencia. Igualmente, destaca esta resolución que sería deseable que los Tribunales, con todos los datos clínicos y de diagnóstico en su poder, matizaran el término genérico de abstinencia para explicar las razones y motivaciones que les llevan a la aplicación de una eximente, una eximente incompleta o una atenuante analógica.

En el presente caso contamos con un elaborado informe, de fecha 11 de mayo de 2010 (folio 76 y ss) del que deducimos la necesidad de apreciar la atenuante antes citada como muy cualificada (art. 21 CP ). La atenuante muy cualificada es aquélla en la que se aprecia una intensidad de los aspectos que afectan, disminuyéndolas, a la antijuridicidad o a la culpabilidad, más acusada que en los supuestos normales, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse ( Sentencias de 24 de febrero [RJ 1988, 1191 ] y 26 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2954] y las que en ellas se citan y STS núm. 168/1999, de 12 de febrero [RJ 1999, 1419]; STS núm. 1042/2000, de 14 de junio [RJ 2000, 4737] y STS núm. 1547/2001, de 31 de julio [RJ 2001, 8338], entre otras). Ni el Código Penal derogado (RCL 1973, 2255 y NDL 5670 ) ni el vigente definen lo que debe entenderse por atenuante muy cualificada. Por ello, la Jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados ( SSTS, entre otras, de 14-6-2000 [RJ 2000, 4737 ] ó 20-7-2001 [RJ 2001, 6505] o Auto 947/2000, de 5-4). Dicha cuestión se ha resuelto afirmativamente en la Sentencia del T.S. de 17 de abril de 2000 , según la cuál las atenuantes analógicas encuentran su fundamento y razón de ser en su especial y significativa semejanza con todas las que le preceden en el catálogo del art 21 del Código Penal . Las tesis tradicionales estimabam que si las circunstancias concurrentes dotaban a la analógica de una intesidad superior a una atenuante genérica, lo correcto sería aplicar directamente la eximente incompleta. Frente a esta postura se entiende que no se puede descartar que una atenuante analógica apreciada en virtud de su específica semejanza y significado en su referente del número primero del art 21 del Código Penal , se pueda considerar como muy cualificada, como ya había establecido la Sentencia del T.S. de 14 de octubre de 1987 .

Así, ciñéndose a un caso concreto, la S. del TS de 11 de octubre de 1991 aprecia la atenuante analógica de drogadicción muy cualificada al estimar que el procesado, adicto a la heroína, obró compelido por dependencia a la droga, lo que conlleva unos indudables efectos patológicos, máxime tratándose de droga dura, cuyo consumo habitual genera una personalidad, lo que sí implica ciertamente una disminución en la voluntariedad y libertad genérica del sujeto para determinase, y por ende una disminución en la imputabilidad, razones por las que aprecia el Tribunal de instancia la concurrencia de la eximente incompleta, cuando de dicho relato no aparece que el sujeto se hallase en fase avanzada de apreciársele la atenuante , si bien muy cualificada , penológicamente equiparable a la eximente incompleta, al tratarse Juan Luis de un politoxicómano de larga evolución, con 20 años de adicción, que presenta una clara disminución de su capacidad volitiva para los actos, como el presente, relacionado con el consumo de drogas, y para cuya conclusión no estimamos necesaria la recepción de las muestras enviadas al INT, dada su tardanza y el hecho de que su resultado no puede retrotraerse al día de autos.

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado a la hoy condenada, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la LECrim ; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte de la misma, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis como autor criminalmente resposnable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de drogadicción, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, multa de 60 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.