Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 19/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00059/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000019/2010

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Caspe

Proc. Origen: SU 1/10

SENTENCIA NUM. 59/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario 1/2010, Rollo nº 19/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Caspe, por delito de detención ilegal, contra Jesus Miguel , nacido en Marruecos el día 12 de julio de 1984, hijo de Mohamed y Luzna, indocumentado, Bartolomé , nacido en Marruecos el día 10 de abril de 1985, hijo de Mohamed y Fatima, con NIE NUM000 , Geronimo , nacido en Marruecos el día 9 de mayo de 1983, hijo de Mohamed y Fatima, con NIE NUM001 , representados por la Procuradora Dª Ana Mª Sanz Foix y defendidos por la Letrada Dª Soraya Laborda García y Narciso , nacido en Marruecos el día 12 de junio de 1989, hijo de Mohamed y Fatna, con NIE NUM002 , representado por la Procuradora Dª Ana Mª Sanz Foix y defendido por el Letrado Don Javier Osés Zapata siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de oficio nº 120.827/09 de fecha 4 de octubre de 2009 del Grupo II de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Aragón solicitando intervención telefónica, se incoó por el Juzgado de Instrucción de Caspe, Sumario nº 1/2010, habiéndose dictado Auto en su día por el que se acordaba la apertura del Juicio Oral contra Jesus Miguel , Bartolomé , Geronimo y Narciso , como presuntos autores de un delito de detención ilegal, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló día para la celebración de la vista oral que ha tenido lugar el día 22 de diciembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad previsto y penado en los art. 163.1 y 164 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de los que se considera responsables tanto del delito como de la falta en concepto de autores a Jesus Miguel , a Bartolomé y a Narciso , y considerando responsable en concepto de autor a Geronimo del referido delito contra la libertad; solicitando imponer, a los acusados por el delito contra la libertad, una pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a los acusados por la falta, una pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el art. 53 del Código Penal , así como, a todos ellos, el pago de las costas. Además los acusados Jesus Miguel , Bartolomé , y Narciso deberán indemnizar a Armando en la cantidad de dos mil euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la acción delictiva.

Concurre la atenuante genérica del artículo 21.5 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de su defendido y, alternativamente, se aplique el subtipo atenuado del artículo 164 en relación al 163.2 del Código Penal , la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 en relación al 21.4 del Código Penal , y la atenuante muy cualificada del artículo 21.5 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS

Los acusados, Jesus Miguel , Bartolomé , y Narciso (todos ellos de nacionalidad marroquí, mayores de edad, sin antecedentes penales computables y con estancia y residencia regularizada en España conforme a la legislación administrativa de extranjería), puestos de común acuerdo y movidos por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, decidieron privar de su libertad ambulatoria a Armando y solicitar a sus familiares la entrega de 3.200 euros a cambio de su liberación sin causarle daño.

Es por ello, que en desarrollo de una trama preestablecida y distribuyéndose los roles necesarios para su ejecución, tanto para la captura como la vigilancia durante el cautiverio hasta el momento de recibir el dinero, el sábado 3 de octubre de 2009, tras pasar juntos la tarde en casa de una amiga Jesus Miguel , Bartolomé y Narciso en compañía de la víctima Armando , sita en la localidad de Caspe, le proponen ir en coche a una localidad cercana en busca de un amigo, a lo que el Sr. Armando accede. Una vez ya en el interior del vehículo, lo trasladan a un paraje solitario, en el que con intención de atemorizarlo, de menoscabar su integridad corporal y de retenerlo impidiendo marchar del lugar como la víctima quería y solicitaba, le golpean, en concreto, Bartolomé , le pega un puñetazo en un ojo con un objeto metálico, Narciso esgrime contra él un cuchillo y Jesus Miguel le ata de pies y manos, y tras sacarlo del coche le propinan, los tres, golpes y patadas, para finalmente introducirlo en el maletero del vehículo.

Los acusados, tras diversos contactos telefónicos con la familia del secuestrado, en los que condicionan la liberación de Armando sano y salvo a la entrega del dinero, finalmente conciertan un encuentro para la entrega del numerario en la estación de servicio "Rausan" el día 5 de octubre de 2009, donde una certera intervención policial, merced a la denuncia formulada por los familiares que provocó la apertura de diligencias policiales, logra la detención en dicho lugar de los acusados Jesus Miguel y Bartolomé , y la liberación de la víctima por la policía tras guiarla Jesus Miguel hasta aquélla, que se encontraba en el interior del maletero del vehículo, donde permaneció todo el tiempo de su retención, en un lugar apartado en las proximidades de dicha estación de servicio a la altura del Km. 207.200 de la carretera N-II, custodiada y vigilada por Narciso , vigilancia y custodia que también realizó Geronimo ( de nacionalidad marroquí, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y con estancia y residencia regularizada en España conforme a las legislación administrativa de extranjería) quien, además, aportó el vehículo en el que fue hallado Armando , realizando las labores auxiliares precisas para el buen fin de la operación, en connivencia con su hermano Bartolomé , con conocimiento de la privación de libertad de aquél y de los fines espurios de los demás acusados.

Armando como consecuencia de la agresión sufrió diversos hematomas en cara y cabeza, contusión en raíz nasal y múltiples erosiones en muñecas, así como mialgias difusas e insomnio y ansiedad reactiva, que no precisaron de intervención médica mas allá de la inicial destinada a la estabilización de las heridas y 21 días no impeditivos para su completo restablecimiento, por las que reclama la indemnización que conforme a derecho le corresponda por los daños y perjuicios sufridos consecuencia de la acción delictiva.

El 20 de diciembre de 2010, los acusados depositaron a disposición judicial dos mil euros para pagar la responsabilidad civil y daños morales a Armando .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 y de una falta de lesiones, prevista y penada en el art 617.1, ambos del Código Penal . Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre cuyas sentencias cabe citar la de 9 de marzo de 2001 , el delito de secuestro, denominación común convertida en "nomen iuris" por el Código Penal de 1995 , es un tipo agravado de detención ilegal en que el término de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho, acción u omisión, que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta. En este sentido es claro que todos los elementos del tipo de secuestro se dan en el caso de autos; según se desprende de la relación de hechos probados que antecede y de la conjugación de las distintas pruebas practicadas.

De entrada, todos los acusados (a excepción de Geronimo , al que luego se hará referencia), reproduciendo la versión del coacusado Jesus Miguel , han reconocido que retuvieron a Armando el día 3 de octubre de 2009 condicionando su liberación al pago de un rescate por parte de sus familiares, para lo cual no dudaron en telefonear a la madre del secuestrado para que a través de su cuñado se hiciera efectivo el pago de 3200 € que aquél les debía, merced al préstamo dinerario que le efectuaron en su día, reconocido por él, si bien secuestrado y captores difieren de la finalidad de dicho préstamo.

Sentado lo anterior, la discrepancia se centra en que los acusados mantienen que la detención de Armando y la exigencia de posterior rescate fueron actuaciones consentidas en todo momento por este último, que respondían a un propósito deliberado de captores y secuestrado para simular tal secuestro y engañar con esta recreación al cuñado de Armando , con la convicción de que reuniría el dinero para saldar la deuda que tenía pendiente con los secuestradores, ya que el secuestrado era amigo de ellos y tal amistad hizo posible la puesta en escena de dicha artimaña.

Sin embargo, las declaraciones de los acusados contrastan frontalmente con las del secuestrado que niega absolutamente tales afirmaciones y es el testimonio de éste último el que debe prevalecer para entender enervado el principio constitucional de presunción de inocencia y constituirse así en la principal prueba de cargo para ello. Pero es que, además, existen elementos adicionales para no otorgar credibilidad a la versión de los acusados. Así, si la maniobra urdida por todos los implicados pasaba por el consentimiento del secuestrado no era necesario agredirle, causándole las lesiones que también son objeto de depuración en la presente causa, ni tampoco tenerlo infrahumanamente retenido durante el tiempo que duró su cautiverio en el maletero de un vehículo, sacándolo tan sólo de él en una ocasión para la limpieza de dicho maletero, ni someterlo a la situación de temor y alteración que percibió su cuñado cuando habló con éste con el teléfono de los captores , siéndole arrebatado el aparato en plena conversación, ni dejarlo en el deplorable estado físico en el que lo encontró la policía, que no se corresponde con un juego consentido por quien es objeto de estas calamidades. También es incompatible la versión de los acusados con los 2000 euros depositados a disposición del secuestrado para reparar un daño que, según ellos, no han hecho, por ser éste consentido por la víctima. Todos estos parámetros probatorios alejan cualquier atisbo de aquiescencia del secuestrado con su detención, así como la connivencia con estos para la obtención del rescate, pergeñando este montaje.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, es necesario concretar el régimen jurídico aplicable a los hechos punibles que, de forma subsidiaria, pretenden aplicar las defensas en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, al no ser atendible la absolución de los encartados.

Así, entienden aplicable el tipo atenuado previsto en el artículo 163.2 del Código Penal que establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable "diera libertad "al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. En este sentido, la STS de 1 de octubre de 2009 , que cita, a su vez, la de 26 de diciembre de 2008 exige la concurrencia de tres condiciones para tal apreciación al indicar:

"que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que la " STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 , señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad". En sentido similar, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo ".

Es claro, por lo tanto, que falta el requisito del acto espontáneo durante el iter críminis en su fase comisiva, pues el hecho de guiar a la policía hasta el lugar, ciertamente inhóspito, en el que se encuentra el coche en cuyo interior se hallaba el secuestrado, por parte del acusado Jesus Miguel se produjo tras su detención por la policía, circunstancia ésta que, a lo sumo, puede modificar la responsabilidad criminal de este último, pero no hasta el punto de subsumir su reprochable conducta en el tipo atenuado estudiado, ni mucho menos la del resto de los coacusados, que en ningún momento adoptaron ningún posicionamiento activo y espontáneo en aras a la liberación del cautivo. Es decir, los acusados no dieron libertad al retenido mientras estuvo a su merced, sino que fue la policía quien lo liberó: una cosa es que uno de los secuestradores indique a la policía el lugar en el que se encuentra el secuestrado cuando aquél es detenido y otra cosa muy diferente es que esa persona le diera efectiva libertad, pues mal puede realizarse tal acto de disposición a favor de la víctima cuando el secuestrador ya no gobierna la libertad ambulatoria del secuestrado desde el momento que ya ha sido detenido por la policía.

TERCERO.- Se solicita por las defensas igualmente, y de modo alternativo, que se aplique a la conducta de los acusados la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 (hoy 21.7 tras LO 5/2010) en relación con el 21.4 del Código Penal consistente en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Sobre esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la STS de 25.1.2000 señala los requisitos necesarios para su apreciación al advertir que 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Pues bien, es precisamente este último requisito el que no concurre a la hora de apreciar la atenuante que, además, la defensa pretende les sea aplicable como muy cualificada. La motivación de esta solicitud se halla en las indicaciones dadas a la policía, exclusivamente, por el acusado Jesus Miguel acerca del lugar en el que se encontraba el secuestrado, pero estas se realizaron tras su detención, es decir, cuando ya se habían iniciado las correspondientes pesquisas policiales (lo que impediría reconocer la existencia de dicha atenuante de conformidad con la STS de 11 de octubre de 2004 ) y se encontraba identificado ya por la policía ( STS de 5 de julio de 2007 ) como autor del secuestro, pues él fue quien acudió a recoger el rescate. La falta de concurrencia de requisitos para la apreciación de atenuante simple impide entrar a valorarla como muy cualificada. Ahora bien, por razones de justicia material. La Sala entiende que la sanción penal que debe imponerse a Jesus Miguel no puede ser coincidente con la de Bartolomé y Narciso , pues es una circunstancia ratificada por la policía que de no haber sido guiada por Jesus Miguel , hasta el lugar en el que se encontraba el detenido, en un paraje con unas características edafológicas poco transitadas, hubieran hecho difícil su localización (véase policía NUM003 y NUM004 ) , por lo que la actuación de Jesus Miguel permite entender que concurren causas para apreciar "in meius" su responsabilidad criminal y entender aplicable a su conducta la atenuante analógica simple de confesión del artículo 21.4 en relación con el 21.6 (hoy 21.7), ambos del Código Penal .

CUARTO.- También es objeto de petición que a los hechos les sea aplicada la atenuante muy cualificada del art 21.5 del Código Penal que prevé "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral"· Nada impide su apreciación como atenuante básica, así, de hecho, la aprecia el Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, al realizar una consignación de 2000 euros a disposición de esta sección para reparar la responsabilidad civil y el daño moral en fecha 20 de diciembre de 2010 (dos días antes de la vista oral). Sin embargo, no puede tener favorable acogida la instancia verificada por la defensa en el sentido de que sea considerada como muy cualificada, y se basa en que la responsabilidad civil solicitada por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales asciende a 630 euros (elevada a 2.000 euros en definitivas) y los acusados han depositado 2.000 euros.

A propósito del carácter muy cualificado de las atenuantes, la STS de 14 de junio de 2000 establece que "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( sentencias de 30 de mayo de 1991 , con cita de otras precedentes)".

Pues bien, las circunstancias del hecho no ayudan a decantarse por una reparación muy cualificada del daño infligido, habida cuenta que los acusados no se conformaron con detener ilegalmente a Azdine, sino que exigieron además un rescate para su liberación y para la consecución de este fin no era necesario martirizar al reo en la forma en que se hizo, propinándole una paliza y tenerlo amedrentado durante dos días en el maletero del coche. El terror psicológico que padece una víctima en estas penosas circunstancias hace aumentar de forma inútil el perjuicio moral que, de por sí, padece con la propia privación de libertad, lo cual no se repara con 2.000 euros, por mucho que la acusación pública lo haya elevado a dicha cifra. Tampoco se repara con 4.000 euros, si se diera por acreditado que el perjudicado hubiera recibido otros 2.000, merced al documento manuscrito aportado al comienzo de la vista oral, que no reconoce haber recibido y que tal manuscrito obedeció a que la redacción se la dictaron terceros para que fuera enseñada a los abogados de Azdine, pero el documento, tal y como se aprecia en él, no llegó a firmarse, circunstancias éstas que impiden otorgar valor probatorio al documento reseñado a los efectos del pago de los 2.000 euros suplementarios. Así, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 24 de septiembre de 2009 (sección 6 ª) en la que la víctima estuvo detenida ilegalmente durante hora y media y a la que se le robó e intimidó, se apreció un daño moral objeto de indemnización de 16.700 euros, muy alejada de la reparación que en el caso de autos se otorga cuando concurren circunstancias mucho más graves (se trata de un secuestro, y no de una detención ilegal, la víctima ha sido agredida y se le ha mantenido encerrada de forma indigna y deplorable en un maletero de un coche). Por otro lado, en el asunto ahora enjuiciado los procesados no han pedido excusas a la víctima quien tampoco ha recibido nada antes de la celebración de la vista oral, si bien se depositan en su favor 2.000 euros en la cuenta de depósitos de esta sección tan sólo dos días antes de la vista, cuando ha transcurrido más de un año del daño cuya reparación se intenta. Todos estos extremos, impiden apreciar una atenuante muy cualificada de reparación del daño, debiendo estimar sólo la concurrencia de la atenuante básica de reparación del daño extensible a todos los acusados.

QUINTO.- Del expresado delito de secuestro son autores Jesus Miguel , Narciso Y Bartolomé , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del Código Penal , así como de la falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 CP .

Falta, pues, concretar el grado de participación de Geronimo . De este modo, tal y como se ha avanzado en la fundamentación jurídica primera, este acusado no participa de forma efectiva en la detención inicial del secuestrado, ni en su agresión ni en la solicitud de rescate. Tan sólo reconoce permanecer en el lugar donde se encontraba el coche en cuyo interior fue liberado aquél por la policía y sin que, según refiere, supiera nada del crimen cometido. Pero estas excusas no pueden sostenerse, porque el mencionado encartado es el propietario del vehículo en el que se encontraba retenido Armando , siento custodiado por él en el momento que llegó la policía y fue igualmente detenido. Es difícil creer que alguien que es propietario de un vehículo, tenga que ir andando a por él en horas intempestivas, por parajes de difícil acceso y poco frecuentados, a la búsqueda de dicho coche que previamente, y según su versión, ha utilizado su hermano Bartolomé , para fines no determinados ni aclarados y que se limite a acatar la instrucción dada por éste último de permanecer junto al coche a su llegada, sin que se percate que hay un individuo dentro del maletero que da continuados golpes en él (policía NUM005 ). Sin embargo, este singular relato contrasta con el de la víctima que reconoce a Geronimo , como la persona que lo custodiaba. Además, reconocida la presencia de Geronimo en el lugar en el que fue liberado Armando , el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en su sentencia de 30 de marzo de 2001 , que la estancia en el inmueble (coche en nuestro caso), mientras permanece en el mismo una persona retenida, es suficiente para deducir que aquél participó en la detención de la que fue objeto la víctima. Y en la STS de 22 de enero de 2001 , se expresa, que ya la mera presencia física continuada de una persona en el lugar donde se encuentra un secuestrado implica participación en los hechos en cuanto supone de desaliento para quien aspire a fugarse.

Es claro, por lo tanto, que Geronimo participo en los hechos punibles, si bien, de conformidad con los artículos 27 y 29 del Código Penal , en calidad de cómplice. Así , la STS de 6 de junio de 2005 tiene declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 . El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio 1992 ).

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) del CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, STS de 24 de septiembre de 2003 . En el caso de autos, la aportación de EL AYD no era necesaria, sino tan sólo auxiliar, pues la detención ilegal se había producido ya, así como los actos de amedrentamiento (agresión) para tener cautivo y solícito al secuestrado y la exigencia de rescate, y tan sólo aparece en escena cuando éste va a ser cobrado, realizando labores de custodia del retenido mientras los demás (salvo Narciso que permanece custodiando al secuestrado junto a Geronimo ) van a cobrar el recate al cuñado de Armando .

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer y concurriendo la atenuante de reparación del daño, procede imponer a los acusados Narciso Y Bartolomé la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, a tenor del juego de los artículos 164 y 66.1.1 CP .

A Jesus Miguel ,con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de los artículos 164 y 66.1.2 CP, no siendo procedente la rebaja en dos grados a la prevista en aquel precepto ya que sólo concurren dos circunstancias atenuantes y la entidad no es de tal naturaleza para que la aminoración de la pena sea de tal extensión, teniendo en cuenta que la reparación del daño se ha producido en una cantidad dineraria muy ajustada, además de tardía, y la confesión ha tenido que ser apreciada analógicamente, cuando ésta se produjo , mediante la conducción hasta el secuestrado, cuando la policía ya había practicado su detención.

A Geronimo , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de los artículos 164, 61,63 y 66.1.1 del C.P .

En relación a las lesiones infligidas a Armando son tributarias de una falta prevista en el artículo 617.1 del Código Penal debiendo condenar a Jesus Miguel , Narciso y Bartolomé a una pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , pena que se impone, de conformidad al artículo 638 del Código Penal , en atención a las circunstancias de cautiverio simultáneo en la que fueron provocadas las lesiones y sin que se auxiliara a la víctima de modo alguno para su correcta sanación.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, conforme al artículo 116 del Código Penal . De este modo, Jesus Miguel , Narciso Y Bartolomé , deberán indemnizar a Armando con 630 euros por las lesiones, y Jesus Miguel , Narciso , Bartolomé y Geronimo indemnizarán a aquél con 1.370 euros por los perjuicios derivados del secuestro, debiendo indemnizar éste último con 275 euros por su implicación como cómplice y con 365 euros cada uno de los otros tres, totalizando todas estas cantidades los 2.000 euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- Por lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , las costas del juicio se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso Y Bartolomé , como autores responsables de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 2/7 partes de las costas procesales, a cada uno de ellos, de las que la mitad serán las relativas a la falta de lesiones enjuiciada.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel , como autor responsable de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 2/7 partes de las costas procesales, de las que la mitad serán las relativas a la falta de lesiones enjuiciada.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Geronimo , como cómplice criminalmente responsable de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/7 partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso , Bartolomé y Jesus Miguel como autores responsables de una falta de lesiones, ya definida, y a cada uno de los tres, a la pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados a que indemnicen a Armando con 2000 euros de los que 630 serán a cargo de Jesus Miguel , Narciso Y Bartolomé y el resto (1370) con cargo a los cuatro acusados, de los cuales, Geronimo pagará 275 euros y 365 cada uno de los otros tres.

Abónese el tiempo en que los procesados han estado privados de libertad.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.