Sentencia Penal Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 33/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA Sección nº 001

Sección de Refuerzo

Número de Identificación Único: 07040 39 2 2010 0000846

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 33/10 de la Sección Primera

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN UNO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 75/09

SENTENCIA núm. 59/2011

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

En PALMA DE MALLORCA, a 12 de mayo de 2011

VISTO ante la Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ y Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA, el procedimiento abreviado número 75/09 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza, Rollo de Sala nº 33/10 de la Sección Primera de esta Audiencia, por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Gabino , con documento de identidad alemán nº NUM000 , nacido en Frankfurt el día 6 de Octubre de 1957, hijo de Gerhard y de Sidonia, sin antecedentes penales y que no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y defendido por la Letrado Dª. ASCENSIÓN JOANIQUET LARRAÑAGA. Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª. RUTH GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, en ejercicio de la acción pública y D. Landelino , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA SAPOL SCHENK y defendido por el Letrado D. RAFAEL GARZÓN RUIZ en ejercicio de la acusación particular. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por denuncia presentada por La Procuradora Dª. BUENAVENTURA CUCÓ JOSA -Letrado D. RAFAEL GARZÓN RUÍZ-, en nombre y representación de D. Landelino . Investigados judicialmente los hechos objeto de denuncia en diligencias previas número 743/07 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza, el día 24 de Abril de 2009 recayó Auto por el que se convirtieron las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. En fecha 19 de Noviembre de 2009 se presentó escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, al que siguió el de la acusación particular.

Por auto de fecha 11 de Enero de 2010 se ordenó la apertura de juicio oral contra el acusado.

En escrito de fecha 25 de Febrero de 2010 la defensa solicitó la absolución de su representado.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se formó el correspondiente Rollo y por auto de fecha 14 de Junio de 2010 Diciembre de 2008 se señaló como fecha para el acto de juicio el día 25 de Enero de 2011, continuándose en fecha 21 de Febrero de 2011.

Dado que en esas fechas el Ponente designado se hallaba desempeñando sus funciones en la Sección de Refuerzo -creada desde el mes de Septiembre de 2010 con intervención de los Magistrados destinados en las secciones civiles para paliar la carga competencial que pesa sobre las secciones penales- es esta sala la que resuelve.

TERCERO.- En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6º, ambos del Código Penal , del que era autor Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiese la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de CINCUENTA EUROS -50 €-, así como el pago de las costas. Además solicitó que se condenase al anterior a indemnizar a Landelino en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS -65.680 €-, con más los intereses legales correspondientes.

La acusación particular de D. Landelino consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6º, ambos del Código Penal , del que era autor Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiese la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de CIENTO CINCUENTA EUROS -150 €-, así como el pago de las costas. Además solicitó que se condenase al anterior a indemnizar a Landelino en la cantidad de NO VENTA MIL EUROS -90.000 €- de los cuales 65.680 €, corresponderían a la mitad del importe resultante de la venta del local y aparcamiento propiedad de la mercantil TOCASA PERALTA S.L. y el resto corresponderían a daños y perjuicios.

La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la absolución de su representado.

CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han seguido los trámites legales esenciales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos que pesan sobre las secciones penales de esta Audiencia, lo que ha motivado que el CGPJ estableciese un refuerzo -quinto Magistrado desde el 1 de Febrero de 2010- y, al tiempo, desde el 1 de Septiembre de 2010 se crease una sección de refuerzo con intervención de los magistrados destinados en las secciones civiles.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que en fecha 16 de Abril de 1998 se constituyó la entidad mercantil "TOCASA PERALTA S.L." cuyo objeto social era la venta de materiales de construcción. Landelino y el acusado Gabino , con documento de identidad alemán nº NUM000 , nacido en Frankfurt el día 6 de Octubre de 1957, hijo de Gerhard y de Sidonia, sin antecedentes penales y que no ha estado privado de libertad por esta causa, fueron socios al 50% de la anterior.

En fecha 31 de Marzo de 2006 los dos socios de la mercantil acordaron la disolución de la sociedad y, aunque se nombraron a los dos socios liquidadores solidarios, de las gestiones para la finalización de la sociedad se encargó, exclusivamente el acusado.

En escritura pública de fecha 30 de Enero de 2007, otorgada ante el Notario de Santa Eulalia del Río, Gabino - utilizando su condición de socio de TOCASA PERALTA S.L.- procedió a la venta del local comercial de la sociedad, sito en el Complejo Residencial Peralta de Santa Eulalia del Río, así como del aparcamiento anexo -inscripciones registrales nº 31.638 y 31.639-, a la mercantil SERVICIOS DE COGENERACIÓN S.L. por la cantidad de 208.000 € que, después de deducir el importe del crédito hipotecario que pesaba sobre los inmuebles y abonar diversas deudas de la sociedad supuso la cifra de 131.360'31 €.

Este importe quedó depositado en una cuenta abierta por el acusado a su nombre. De esta cuenta Gabino extrajo 20.000 € que ha ingresado en su patrimonio y 20.000 € que se han consignado en el presente procedimiento para el acusador.

Fundamentos

PRIMERO .- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral, se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados en calidad de probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida que las acusaciones imputan al acusado. Esta conclusión exculpatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por las acusaciones no lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusados y ello pese a que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretendía por la acusación.

La construcción de la presente resolución exige partir del examen de las declaraciones del acusado y del acusador, coincidentes en lo que se refiere a su participación al 50% en la entidad TOCASA PERALTA S.L. y, también, en que acordaron la disolución de la misma en una Junta General Extraordinaria de fecha 21 de Marzo de 2006 -consta el acta de la misma en los folios 54 y 55 de la causa, firmada por los dos anteriores-. En ella acusado y acusador cesaron como administradores solidarios y fueron nombrados liquidadores solidarios, aunque Landelino reconoce que no realizó operación ninguna de liquidación.

Más en concreto, Gabino admitió que en fecha 30 de Enero de 2007 vendió el local y el aparcamiento propiedad de la sociedad TOCASA PERALTA S.L. por importe de 208.800 € -incluido en esa cantidad el pago del IVA-. Para alcanzar esta operación afirmó que inicialmente encargó la venta a una inmobiliaria -Striling Ackroyd- por un precio no inferior a 250.000 € - apoyado en la pericial de La Caixa que valoró los inmuebles en 247.000 €- pero que la caída del mercado inmobiliario, la necesidad de hacer frente a los gastos que generaban las hipotecas y el transcurso del tiempo sin ofertas le llevó a rebajar el precio hasta el que se consiguió en la compraventa que se realizó. Especificó que los contactos para esta concreta operación se iniciaron en el mes de Noviembre de 2006 abonándose por la parte compradora la cantidad de 20.000 € en esa fecha; también que hubo una primera cita en la notaría el 21 de Diciembre de 2006 para firmar la escritura de compraventa que, finalmente, no se concretó porque en la escritura no constaba incluido el aparcamiento, aplazándose la firma definitiva para el mes de Enero, momento en que, finalmente, se firmó la escritura.

Añadió que en esa época no tenía contacto con el acusado -explicó que el Sr. Landelino había llegado a agredir a la pareja sentimental del Sr. Gabino - aunque especificó que había tenido noticias suyas el 7 de Abril de 2006 a través de una comunicación de D. Damaso -asesor fiscal de la empresa- a su abogada -Dª. Adriana - en la que se afirmaba que la intención del Sr. Landelino era abandonar la isla de Ibiza y, por ello, solicitaba la cantidad de 100.000 € como pago de la liquidación de la sociedad. El acusado dijo que él pensaba que le correspondían al acusador 25.000 € -cantidad que se le ofreció con el plazo límite de aceptación del 30 de Abril de 2006, aunque nunca se contestó a este ofrecimiento-. Detalló un segundo contacto en el mes de Diciembre de 2006, nuevamente a través de su abogada, quien le informó que había recibido un fax de un letrado que decía actuar en nombre del acusador -folios 395 y 396-, interesándose por las operaciones de liquidación. Admitió que no hizo caso del mismo y acudió a la notaría a firmar la escritura de compraventa, sin avisar al Sr. Landelino , porque, de un lado, entendía que estaba autorizado para la venta en su condición de liquidador solidario y según los acuerdos de la Junta de 31 de Marzo de 2006 y, de otro, el Sr. Landelino siempre había tenido una actitud de obstrucción, tanto durante la vida societaria -retiraba material que no abonaba y cobraba trabajos que no ingresaba en las cuentas sociales-, como en la posterior liquidación -se había desentendido y únicamente pretendía tener derechos, sin hacer frente a ninguna obligación-. También expresó que había aportado 100.000 € de su capital personal que tenía que recuperar, ya que había tenido que pedir un segundo crédito para liquidar el primero que había suscrito para hacer frente a los gastos de la mercantil. Hizo hincapié, a preguntas de su defensa en que, a la fecha de la firma de los acuerdos de liquidación él tenía un saldo a su favor y contra TOCASA PERALTA S.L. de 104.000 €, mientras que el acusador había puesto 17.000 €, especificando que estas eran las cantidades que constaban en las cuentas sociales y balances que se había aprobado por los socios -ambos habían firmado las mismas- y que se llevaban por la Asesoría Ribas hasta el año 2005.

Destacó que con el importe recibido por la venta de los inmuebles satisfizo los dos créditos hipotecarios que pesaban sobre éstos, además de impuestos atrasados, deudas de la Seguridad Social y facturas de proveedores. También que tuvo que hacerse cargo de todo el material que estaba en el local que se vendió, depositándolo primero en un almacén y después, vistos los gastos que se generaban, lo llevó a su casa, donde está custodiado. Reconoció que el metálico restante no lo ingresó en una de las cuentas que la sociedad tenía abiertas sino en una cuenta de liquidación que puso a su nombre porque ya no podía ponerse a nombre de la sociedad, esto no obstante, señaló que todos los movimientos de dinero que hizo -incluida la retirada de 20.000 € que traspasó a su patrimonio- están contabilizados por la Asesoría Ribas. Especificó que actuó de este modo para evitar que el Sr. Landelino -dotado de los mismos poderes que él para la liquidación- retirase el dinero de las cuentas de la mercantil, dejándole sin nada -según era la costumbre de esta persona según el acusado-. Indicó que este metálico no ha sido siquiera invertido a los efectos de mantenerlo a disposición del acusador parta el momento en que quiera liquidarse la sociedad, la cual no está finalizada jurídicamente por la actitud obstativa del acusador. Finalmente consideró que al Sr. Landelino le corresponden 20.000 € como producto de la liquidación ya que, aunque la sociedad se creó suscribiéndose el capital social al 50%, posteriormente se hicieron aportaciones por los socios -documentadas en las cuentas sociales-, con el resultado de que Gabino aportó bastante más que su socio y que, en consecuencia, debe recibir más dinero de la liquidación social.

Frente a esto D. Landelino afirmó que tenía plena confianza en el acusado -por su relación anterior a la constitución del negocio- y que era Gabino quien llevaba las cuentas y la administración de la sociedad, siendo que él se encargaba de la realización de los trabajos. Añadió que se enteró de la venta del local por su abogado y porque vio anuncios en la prensa. Dijo que no le ofrecieron ninguna cantidad procedente de la venta y que antes de efectuarse la operación interesó información a través de su letrado. En otro orden de cosas expresó que consideraba que en el documento de 21 de Marzo de 2006 autorizaba al acusado únicamente a iniciar los trámites de la venta pero no a la efectiva venta sin comunicación previa, además de que el producto de la venta debía repartirse al 50%. Sobre esta base consideraba que el acusado no había respetado el contenido de los acuerdos firmados.

Por otro lado, a preguntas de la defensa, admitió que desconocía los saldos acreedores de los socios en Marzo de 2006 pero que, esto no obstante, no estaba de acuerdo con los números que estaban en las cuentas sociales. También dijo que no había desempeñado ninguna actividad como liquidador de la empresa desde Marzo de 2006 ya que primero confió en su abogado y, después, buscó otro abogado, considerando que no era él la persona adecuada para efectuar la liquidación.

Continuando con el análisis del acervo probatorio cabe señalar que el testigo D. Leon -quien declaró como responsable de Asesoría Ribas- manifestó ser asesor fiscal de TOCASA PERALTA S.L.. Dijo haber tenido conocimiento de la venta del local porque el acusado le trajo la documentación que la acreditaba para que la contabilizase. Expresó que las cuentas anuales correspondientes al año 2005 no estaban firmadas, lo mismo que las del año 2006, pero sí recordó que había justificación documental de que el acusado había realizado ingresos en la sociedad; por el contrario declaró que no recordaba ningún ingreso del acusador y, a preguntas de la defensa explicó que sabía que el Sr. Landelino tenía un pequeño saldo acreedor generado, posiblemente, los primeros años, mientras que el acusado tenía un saldo acreedor de unos cien mil euros por aportaciones que había realizado a la sociedad. .

Finalmente, en lo que se refiere a la pericial introducida por la defensa -a cargo de D. Pablo - procede señalar que dijo que las operaciones documentadas que realizó el acusado se correspondían con las habituales en la liquidación de una mercantil. También que el importe obtenido por la venta de los inmuebles se ingresó en una cuenta a nombre de Gabino , si bien hizo hincapié en que todos los movimientos que se realizaron en esta cuenta se tenían relación con TOCASA PERALTA S.L., sin que apareciesen movimientos particulares del acusado. Al tiempo ratificó que en las cuentas de la sociedad aparecían saldos acreedores de los dos socios de tal modo que, en el año 2007, la sociedad debía al Sr. Landelino 17.000 € y al Sr. Gabino 80.350'62 €. Especificó que estos saldos deudores estaban incluidos en las cuentas sociales desde el año 2004 y se arrastraron en las anualidades sucesivas, hasta que el acusado retiró 20.000 € que se contabilizaron y determinaron la reducción de su crédito con TOCASA PERALTA en la misma cifra. Finalmente advirtió que los pagos efectuados por el acusado con el metálico obtenido con la venta de los inmuebles -15.000 € de descubierto y 37.000 € de pagos pendientes- estaban relacionados con la mercantil y no con los intereses particulares del acusado.

Este perito, a preguntas de la defensa, señaló que interesó del Sr. Leon explicación sobre las provisiones de fondos que se decían efectuadas por los dos socios y que ambos habían firmado y conformado al aprobar las cuentas anteriores, si bien no pudo exigir que se le mostrasen documentos porque las aportaciones se remontaban más allá de los seis años a los que alcanza la obligación de mantener los soportes documentales de los asientos contables. No obstante lo anterior dijo que era cierto que los balances de los años 2005, 2006 y 2007 no estaban firmados por los dos socios.

SEGUNDO.- El artículo 252 CP establece la tipicidad de la conducta de aquellos que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Sobre esta base la jurisprudencia del TS -puede citarse la STS 1.274/2000, de 10 de Julio - ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes:

a) que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver, lo que supone en la práctica, excluir únicamente aquéllos contratos o negocios que conlleven la entrega de la propiedad. Es conocida la doctrina que califica de "numerus apertus" la dicción del precepto legal, lo que ha permitido considerar que caben en el tipo aquellas relaciones jurídicas, aun de carácter complejo y/o atípico, que no encajen en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, mientras conlleven una obligación de entregar o devolver;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, siempre con el ánimo de incorporarla a su patrimonio;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial.

En esta misma línea, la STS de 11 de Abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Al tiempo, la STS de 29 de Mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Ahora bien, sobre esta base, la inicial línea jurisprudencial que sostenía que la pendencia de una liquidación de cuentas eliminaría la apropiación indebida ha sido abandonada y, en la actualidad, entiende que la liquidación pendiente no es obstáculo para la condena. Ahora bien, se establece la excepción en aquellos casos en los que aparecen complejas relaciones jurídicas entre las partes en las que no es posible llegar a la conclusión de si hubo o no apropiación indebida hasta tanto se practique el pase de cuentas o, al menos, el órgano judicial disponga de datos suficientes para formar la convicción de que existe una defraudación. Así, la STS 1.188/2005, de 24 de Octubre , expone que "en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes" -con cita de las STS de 30 de Mayo de 1990 , 21 de Julio de 2000 y 20 de Octubre de 2002 -. Esta jurisprudencia se reitera en la STS 142/2007, de 12 de Febrero , que expresamente dispone que "la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo «de gabinete» el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria" -con cita de las STS 173/2000, de 12 de Febrero , 1.566/2001 de 4 de Septiembre , 2.163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Junio y 1.456/2004 de 9 de Diciembre -. Más recientemente puede aludirse a la STS de 29 de Abril de 2010 que expresa que si el órgano judicial evidenciara, atendidas las circunstancias del caso particular, la necesidad de una liquidación previa para determinar la vigencia de una deuda contractual, no cabría apreciar la antijuricidad de la conducta de apropiación. ... Y, desde la perspectiva de los elementos principalmente externos, ha también de tenerse en cuenta que, ante la ausencia de una liquidación necesaria, el asunto no excedería del dolo civil, del ámbito civil".

TERCERO.- Aplicando la jurisprudencia anterior al acervo probatorio descrito en el Fundamento Primero de esta resolución únicamente cabe la absolución del acusado.

No se discute que la sociedad TOCASA PERALTA S.L. pertenecía por mitades al acusador y al acusado; tampoco que se alcanzó un acuerdo de disolución y que, pese a que los dos socios fueron nombrados administradores solidarios, quien realizó las gestiones fue el acusado, desentendiéndose de los trámites el Sr. Landelino . Al tiempo, es un hecho admitido que el acusado Gabino -pese a que, a través de su Letrada, recibió un fax de un abogado designado por el Sr. Landelino interesando que se le informase de los trámites en los que se hallaba la liquidación de la sociedad- no informó al acusador de que en fechas próximas iba a procederse al otorgamiento de la escritura pública por la que se vendían los dos inmuebles de la mercantil -el local comercial y un aparcamiento anexo-.

Ahora bien, estos datos -de los que cabe deducir una sospecha de que la operación puede ser fraudulenta-, a los que cabe unir que los inmuebles no se venden por el precio de la única pericial que los valoró y que el metálico obtenido se ingresó en una cuenta a nombre del acusado y no en una cuenta de la sociedad, son contrarrestados por otros que, al menos, siembran la duda sobre la ilicitud de la actuación del acusado.

Así, en referencia a la discordancia entre el precio establecido en la escritura y el que consta en la tasación realizada por la entidad bancaria, primero, el acusado ha ofrecido una explicación que aparece como plausible -caída del mercado inmobiliario, pago de las cuotas hipotecarias y necesidad de recuperar la inversión realizada en un negocio fallido-; segundo, el perjuicio derivado de la venta a tal precio no ha sido acreditado por la acusación -por ejemplo con la práctica de una pericial sobre el valor de los inmuebles en la fecha de la venta-; y, tercero y más esencial, pese a que en el escrito de acusación se argumenta sobre este punto, nada se concreta al solicitar indemnización, antes al contrario, ésta se calcula en atención a la cantidad que el acusado dice haber percibido de la compraventa.

Por otro lado, según lo que se desprende de los folios 54 y 55, el acusado y el acusador fueron cesados como administradores solidarios y nombrados liquidadores, también con el carácter de solidarios. Desde esta base, el hecho de que Gabino compareciese al otorgamiento de la escritura pública de compraventa -folios 231 a 258- como administrador solidario de TOCASA PERALTA S.L. y no como liquidador solidario de la misma entidad, carece de trascendencia en lo que al negocio jurídico realizado se refiere. De haber comparecido como liquidador hubiese podido actuar como lo hizo, sin que el Letrado de la defensa, más allá de poner de relieve esta circunstancia, extraiga conclusión alguna de la misma con relevancia para la condena.

En tercer lugar, la propia parte acusadora admite que parte del pago de la compraventa se destinó a satisfacer impuestos y otras deudas de la sociedad. Aunque sea reiterar el argumento, así se desprende del relato de hechos probados que contiene el escrito de calificación de la acusación particular en donde, y es muy significativo, la indemnización que se reclama es la mitad del importe que el acusado afirma que restó después del pago de las deudas -la mitad de 131.360'31 € son los 65.680 € que se reclaman como indemnización, sin perjuicio de que el resto, hasta el total de 90.000 € se soliciten en concepto de perjuicios-.

En cuarto lugar, aunque se ha acreditado que el metálico restante se ingresó en una cuenta a nombre del acusado, Gabino ha explicado las razones por las que así actuó. Puede argumentarse que se ha ofrecido una explicación exculpatoria sin valor. Ahora bien, con independencia de tales justificaciones, se ha acompañado una pericial que acredita que todos los movimientos que se han realizado en tal cuenta responden a las necesidades de la sociedad en liquidación y que, a salvo de una primera cantidad de 20.000 € que el acusado admite que retiró e incorporó a su patrimonio -aplicándola a disminuir el crédito que dice tener contra TOCASA PERALTA S.L.- y de una segunda cantidad por igual importe que se ha consignado en el presente procedimiento, el resto permanece en la cuenta a la espera de la liquidación que se realice.

Finalmente, pese a que no se ha acompañado el soporte documental, el perito propuesto por la defensa ha establecido que en las cuentas sociales presentadas por TOCASA PERALTA S.L. al Registro Mercantil y firmadas por Gabino y Landelino como administradores sociales, constaban las aportaciones de los dos anteriores en cantidad de 104.000 € en el caso del primero y 17.000 € en el caso del segundo. Esta afirmación del perito se corresponde con las manifestaciones del Sr. Leon , asesor fiscal de la empresa, quien dijo que recordaba las aportaciones del acusado y que no recordaba que el acusador hubiese realizado ninguna.

Corolario de lo anterior, ante la existencia de elementos en la contabilidad que apoyan la tesis de que se realizaron aportaciones por los dos socios, la ausencia de soporte documental, cuando las cuentas anteriores al año 2005 aparecen firmadas por los dos socios, no es suficiente para entender que tales aportaciones son falsas y, derivadamente puede construirse la condena. Antes al contrario, de lo actuado se desprende que acusado y acusador convinieron la liquidación de la sociedad, se otorgaron el cargo de liquidadores solidarios y, en consecuencia, las divergencias sobre la forma en la que debe practicarse la liquidación, deben derivarse a la jurisdicción civil.

Es cierto que la defensa interrogó al perito sobre algunos movimientos en las cuentas que, a su juicio carecen de justificación. Pero debe señalarse que, de conformidad a lo expresado en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas -segundo párrafo de la conclusión sexta "es objeto del presente procedimiento penal exclusivamente la apropiación indebida por el Sr. Gabino de las cantidades resultantes de la venta del local y aparcamiento de la mercantil TOCASA PERALTA S.L.", folio 424-, mención que coincide con la petición de responsabilidad civil que se realiza y que ya se ha expuesto.

CUARTO.- Dada la absolución del acusado las costas se declaran de oficio.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Gabino de las acusaciones enjuiciadas en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Audiencia en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.