Sentencia Penal Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 2/2011 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 2/2011

PREVIAS 2479/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 59/2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a catorce de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 2479/2010 , del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lleida (ant.in-9), por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Agustín , nacido en Guinea Ecuatorial , el día 1 de enero de 1980 , con domicilio en avenida DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Lleida , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, con Pasaporte (República de Guinea) número NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 18 de junio de 2010 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. Patricia Ayneto Vidal y defendido por el Letrado D. David Simorra. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCÈ JUAN AGUSTÍN, Magistrada de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . De los hechos responde el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena y el pago de la pena de multa de 300 euros, que en caso de impago deberá sustituirse por 10 días privativos de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Costas procesales

SEGUNDO .- En el mismo trámite, el abogado del acusado mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Único.- El acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 13:45 horas del día 18 de junio de 2010, en la calle Alfred Perenya de la ciudad de Lleida, entregó a cambio de 50 euros a Jacinto dos envoltorios que contenían 0,45 gramos de cocaína con una pureza del 32%, y 0,41 gramos de cocaína con una pureza del 31%, respectivamente.

En el momento de la detención el acusado era poseedor de 350 euros cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de mercado del gramo de cocaína es de 59,62 euros.

El acusado se halla en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

Segundo.- Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Agustín vendió a Jacinto por la cantidad de 50 euros, dos envoltorios de una sustancia que resultó ser cocaína.

En tal sentido la probanza desplegada ha demostrado cumplidamente la existencia del acto de transmisión lucrativa de cocaína. La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, viniendo las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes y que han prestado declaración en la vista oral, a relatar su intervención, y ello tras ratificar íntegramente el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así el agente Mosso d'Esquadra nº NUM004 recordó y reiteró que él, junto a su compañera con TIP NUM005 , aproximadamente a las 13:45 horas del día 18 de junio de 2010 se hallaban efectuando un servicio de paisano con un vehículo no logotipado por la calle Alfred Perenya de la localidad de Lleida; que observaron al acusado junto con otra persona en una actitud que levantó sus sospechas; que redujeron la velocidad y pudieron ver claramente como el acusado entregaba al que posteriormente identificaron como Jacinto dos envoltorios de plástico, que resultó ser cocaína, y éste entregaba al primero un billete de 50 euros, teniendo en cuenta su coloración; que a la vista de ello, pararon el vehículo y procedieron a la detención del comprador el cual en presencia de los agentes tiró al suelo los dos envoltorios que acababa de adquirir y que todavía llevaba en la mano, manifestándoles que los había comprado al ahora acusado, saliendo a continuación huyendo. Asimismo procedieron a la detención del acusado, hallando en el bolsillo izquierdo de su pantalón un billete de 50 euros, y 300 euros más en su cartera. El agente detalló que no conocía de nada al acusado, y que observaron perfectamente la transacción sin perder de vista en ningún momento a las partes, sin posibilidad de confusión con otras personas. La declaración prestada por la agente nº NUM005 fue coherente con la de su compañero, en todos los extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, quienes no manifestaron duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observaron efectuar la venta de lo que resultó ser cocaína, y manifestaron que no conocían de nada al acusado y por tanto ninguna animadversión existía respecto al mismo que pudiera hacer dudar de sus manifestaciones.

Tales declaraciones ya resultan suficientemente contundentes como prueba de cargo para entender acreditado que los hechos ocurrieron tal y como sostiene la acusación pública, si bien, además debe ponerse de relieve la declaración prestada por el testigo Jacinto , quien reconoció que efectivamente en el momento en que fue interceptado por los agentes de los Mossos d'Esquadra acababa de comprar en la calle droga a una persona de color (cual es el acusado) a cambio de 50 euros, pese a que manifestó que no recordaba de qué persona se trataba y que no sabía si podía ser el acusado, manifestación por otro lado lógica, por cuanto la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se les ha intervenido la droga que acababan de adquirir, comparezcan a juicio y mucho más que en dicho momento identifiquen a las personas que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por el acusado negando cualquier venta de sustancia estupefaciente, y sosteniendo que los 350 euros hallados en su poder eran propiedad de Noelia quien se los entregó para que él, a su vez, se los entregara a su esposo a fin de adquirir un billete para Holanda, se presenta a la Sala como totalmente inverosímil y absurda, una vez acreditado por prueba directa según lo anteriormente expuesto que 50 euros se los acababa de entregar Jacinto , y sin que se haya acreditado causa justificativa alguna por la cual entender que tal billete debía adquirirse precisamente en ese momento o porque el marido de la supuesta propietaria del dinero, quien en acto de juicio manifestó que se hallaba en un bar, no podía ir a recogerlo, ofreciendo ambos testigos serias dudas de credibilidad por su reconocida relación de amistad con el acusado, llegando la Sala a la lógica conclusión de que el dinero hallado en poder del acusado procedía de la venta de sustancias estupefacientes en cuanto el acusado ya en su declaración policial (f. 12) reconoció no tener ninguna lícita fuente de ingresos.

En cuanto a la sustancia intervenida, no cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,45 gramos de cocaína con una riqueza del 32 +/- 3% y 0,41 gramos con una riqueza del 31% +/- 3% ) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 60 a 63) que esta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluida como tal en la listas I de la Convención Única de 30 de marzo 1961 , enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 , ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Agustín , teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

Tercero.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Agustín , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

Cuarto.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP , la Sala teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 120 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , hallándose el acusado Agustín en situación irregular según consta en la diligencia obrantes en los folios 5 y 6 de las actuaciones, y certificación del Ministerio del Interior (f. 10) y no haber acreditado arraigo alguno en nuestro país, la pena de prisión impuesta será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante un periodo de 10 años. En el supuesto de autos no se aprecia razón alguna que justifique hacer uso de la facultad excepcional alternativa que contiene la propia norma, pues nos hallamos ante un delito lamentablemente muy frecuente en territorio español, ejecutado por ciudadano extra comunitario en situación irregular, quien no dispone de ningún medio de vida lícito ni arraigo familiar o laboral en España; no siendo tampoco reincidente, nada aconseja prolongar su estancia ni el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Agustín al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

La pena privativa de libertad impuesta a Agustín es sustituida por la de expulsión del territorio nacional al que el condenado no podrá regresar en un periodo de 10 años.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.