Sentencia Penal Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 3/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00059/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 3 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE EL BURGO DE OSMA

Proc. Origen: Sumario nº 1/10 (D. Previas nº 483/10)

Luis Francisco . Letrado Sr. Oviedo Mardones. Proc. Sra. Muro Sanz.

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NUM. 59/11

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria a, 23 de Septiembre de 2011.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 1/10, del Juzgado de Instrucción de El Burgo de Osma, Rollo de Sala 23/10, seguida contra Luis Francisco , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en San Leonardo de Yagüe (Soria) el día 8 de Octubre de 1.960, hijo de Félix y de Clara y actualmente en prisión.

El procesado es parcialmente solvente, ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 30 de Septiembre de 2010, continuando en prisión en la actualidad. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por el Letrado Sr. Oviedo Mardones.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Presidente D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de El Burgo de Osma incoó el Sumario nº 1/10 como consecuencia del informe procedente de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales relativo a un presunto de abuso sexual sufrido por la menor Cecilia , con Decreto, en concepto de denuncia, obrante en las Diligencias informativas nº 28/10 , de la Fiscalía de Menores.

Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta audiencia Provincial, formándose el Rollo Sala núm. 3/10, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar los días 6 y 13 de Septiembre de 2011, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de:

a) Un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 en relación con el artículo 180.1.3º y 4º y 180.2 del Código Penal (según su redacción por la LO 11/99 de 30 de abril).

b) Un delito de abuso sexual previsto y penado en los art. 181.1 y 4 en relación con el artículo 180.1.3º y 4º del Código Penal (según su redacción por la LO 11/99 de 30 de abril ).

c) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el art. 180.1.3º y 4º y 180.2 en relación con el 178 del Código Penal , y 16 y 62 del Código Penal (según su redacción por la LO 11/99 de 30 de abril ).

d) Un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en relación con el artículo 180.1.3º y 4º en relación con el artículo 179 del Código Penal, (según su redacción por la LO 11/99 de 30 de abril ).

3) De las expresadas infracciones es responsable en concepto de autor el acusado.

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5) Procede imponer al procesado:

- A) Por el delito señalado en el aparto a) la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud el artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que esta frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante diez años.

- B) Por el delito señalado en el apartado b) la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que esta frecuente, a una distancia n o inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante cinco años.

- C) Por el delito señalado en el apartado c) la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que esta frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante diez años.

- D) Por el delito del apartado d) una pena de catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que esta frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante veinte años.

- Pago de costas.

Respecto a la responsabilidad civil. El acusado indemnizará a la menor Cecilia , en la cantidad de 60.000 euros por los daños y perjuicios sufridos consecuencia de la acción delictiva. A tal efecto deberá aperturarse una cuenta bancaria a nombre de la menor por las personas que en ese momento ostenten la guarda y custodia de la menor Doña Zulima la cantidad de 30.000 Euros por los perjuicios ocasionados.

TERCERO.- El Letrado de la defensa del procesado ( Luis Francisco ), elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Disconforme con el correlativo del Ministerio Público, no existe dato alguno que corrobore la versión de la denunciante, existiendo contradicciones palmarias en su relato, que además no es corroborado por ninguno de los testigos. 2) Los hechos no son constitutivos de falta ni delito alguno. 3) Mi representado no es autor. 4) No procede hablar de circunstancias modfiicativas, pero no todo caso concurriría una atenuante cualificada de alteración síquica del acusado. 5) No procede imponer pena ni multa alguna.

Hechos

El procesado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de satisfacer su impulsos libidinosos, durante el verano de 2010 mientras su sobrina Cecilia -nacida el 16 de enero de 2003- pasaba el periodo vacacional en el domicilio familiar sito en la localidad de San Leonardo de Yagüe, aprovechando las ocasiones en las que se quedaban a solas, y valiéndose de la relación que mediaba entre ellos, realizó las siguientes conductas:

A) El acusado llevó a la menor a su habitación y cogiéndola fuertemente con la mano, le obligó a realizar tocamientos en sus órganos genitales y a que le masturbara con la mano.

B) En otra ocasión, con el mismo ánimo y aprovechando idénticas circunstancias, le retiró el bikini que llevaba y le colocó un tanga de color azul y rosa perteneciente a una persona adulta.

C) En fecha que no se ha podido determinar del año 2009, en una ocasión, el acusado se llevó a la menor a su habitación, le quitó la ropa y agarrándola fuertemente para que no escapara le besó en la boca introduciendo su lengua en la boca de la niña, mientras le decía "aprende a besar en los labios con la lengua". Seguidamente, y haciendo uso de su fuerza para retenerla, tumbó a la menor en la cama, echándose sobre ella y penetrándola vaginalmente con el pene.

En fecha 3 de agosto de 2010, el acusado cogió a la menor sobre las 22:30 horas y le llevó a una zona apartada donde le subió la camiseta y le arremangó los pantalones.

El acusado padece un trastorno mental leve, manteniendo conservadas las funciones cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .-Valoración de la prueba .

El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, y que ha continuación se expone:

En primer lugar, por la declaración de la menor, mediante el visionado de la videograbación de la exploración de la misma, que ha sido presentada como prueba preconstituida.

Con relación al hecho A) descrito en los hechos probados, la menor refirió que había visto a su tío desnudo, que había tenido que tocarle "el pito" -así describe la menor el órgano sexual masculino-, que al negarse la menor su tío le agarró fuertemente la mano y se la dirigió a su pene y la obligó a que se lo tocara. La menor explicita con la entrevistadora cómo tiraba ella de su mano para evitarlo y cómo su tío tiraba de la mano de ella obligándole a tocar el pene, escenificando la forma en el que le obligó a tocarle, con movimientos repetidos, durante mucho rato, describiendo cómo era el órgano sexual de su tío, "así de gorda" -pista 3, minuto 1:01:35 y siguientes, y 1:07:00- haciendo gesto con la mano.

Con relación al hecho B) descrito en la narración fáctica, la menor relató que su tío la llevó a su casa, diciendo que iban a ir luego a la piscina, razón por la que la menor vestía un bikini. La menor describió cómo, dentro de la habitación, su tío sacó del armario -donde estaban los jerseys-, un tanga de color azul y rosa por fuera, que su tío le retiró el bikini y le colocó el tanga, que "era como una braga pero con una tira en el culo". Ello queda reflejado en la videograbación de esta prueba, pista 2, minuto 37:25 y siguientes.

Con relación al hecho C) , la menor relata que su tío le quitó la ropa, le dio muchos besos por la boca -pista 2, minuto 46:12 y siguientes, pista 3 minuto 53:35 y siguientes- y por el cuello detrás de la oreja, que le metía la lengua dentro de la boca -la menor explicitó con gestos cómo le besaba su tío- y por detrás de la oreja, que le metió su colita en la "peseta" -así llama la niña al órgano sexual femenino-, que a ella le dolió, dijo "¡ay!", que estuvieron allí mucho rato los dos tumbados, que se puso en su cama y entonces le hizo eso. La niña explica cómo su tío le bajó la ropa y las braguitas por encima de la rodilla y él se bajó los calzoncillos y los pantalones a la misma altura, que le hizo daño y que se la metió muy fuerte. La niña explicita con la conjunción de los dedos índice de una mano e índice y pulgar de la otra haciendo un círculo, indicando "el pito" y "la peseta" respectivamente, cómo le penetró el acusado -pista 4, minuto 7:44-, y que "le metió su pito en su peseta y lo hizo una vez, el mismo día de los besos".

Finalmente, no ha podido ser probado la acción descrita en el escrito del Ministerio Fiscal el 3 de agosto de 2010: la menor relató que su tío la llevó fuerte para jugar al pilla-pilla, le llevó por una cuesta y le engañó, sin que se acredite que el acusado verificara ningún tipo de acción libidinosa, ni aún en grado de tentativa, considerando la Sala esta situación descrita como equívoca, y generando dudas, que deben resolverse a favor del acusado.

En segundo lugar, los especialistas que depusieron en el acto de juicio manifestaron que el relato de la menor es verosímil, tiene una estructura lógica y no se encuentra inducido por ningún adulto, descartando cualquier aleccionamiento. La Sala pudo comprobar cómo al inicio de la entrevista con el especialista, le hizo a la menor varias preguntas resultando evidente que la niña sabía discernir entre lo que es verdad y lo que es mentira. Ello aparte, la menor delimita tanto temporal como espacialmente los hechos, ubica los hechos en lugares concretos, y en cuanto al tiempo, si bien tiene ciertos problemas para discernir el mismo, los especialistas aseguraron que es normal en niños de esta edad que tienen un concepto distinto del transcurso del tiempo.

En tercer lugar, la prueba pericial forense evidenció que la menor tenía una desfloración antigua -es decir, como mínimo cuatro días antes de la exploración, según especificaron las médicos-, con desgarro himeneal, completo. Y que dicha lesión - desgarro himeneal- es compatible con penetración vaginal incompleta y/o parcial de pene adulto, introducción digital o bien con introducción de objeto, descartando los especialistas la etiología accidental o patológica. Esta prueba viene a reforzar la declaración efectuada por la menor.

La prueba preconstituida de la entrevista con la menor se practicó grabándose en soporte audiovisual, y su emisión en directo pudo ser observada por las partes en una sala contigua mediante la instalación de una televisión conectada por cables a la cámara de vídeo, de modo que uno de los psicólogos entrevistaba a la menor en privado, mientras las partes tomaban nota de aquellas preguntas que consideraban pertinentes y que eran transmitidas al psicólogo, quien formulaba las preguntas a la menor.

Este medio de prueba ha sido considerado válido por el Tribunal Supremo para desvirtuar la presunción de inocencia - STS 96/2009, de 10 de marzo y 151/2007, de 28 de febrero -. Como refleja esta doctrina jurisprudencial, "el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005184 ), proa. Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./2003 Caso Pupino declara que los arts. 2,3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". En dicha sentencia del Tribunal Supremo, en un supuesto similar al examinado por nuestra Sala, concluye que "debe entenderse que en este caso la utilización por el Juzgado de instrucción de la prueba preconstituida prevista en el art. 777 de la LECr , se acomodó a la exigencia establecida en el precepto como justificante o habilitante de su práctica, como es que fuera de temer razonablemente que la exploración de la menor, víctima del abuso sexual, no pudiera practicarse en el Juicio Oral, entendiendo la idea de imposibilidad en los términos ya precisados en los razonamientos expuestos" [que remiten a los graves riesgos que para la estabilidad de la menor hubiere supuesto su exploración directa en el plenario].

Ello es lo que hubiera ocurrido en nuestro caso, dado que la menor cuenta con siete años de edad y la exploración de la menor en el juicio oral es inconveniente, al ahondar en los hechos y causarle un perjuicio mayor. En síntesis, en este supuesto adquieren especial relevancia los intereses de la menor, su libre desarrollo de la personalidad que se consagran en nuestro ordenamiento y que deberán ser atendidos en el proceso penal.

Con relación a la imputabilidad del procesado y el trastorno mental leve que padece, las médicos forenses fueron concluyentes al afirmar que el trastorno mental que padece Luis Francisco es Leve entorno 60, estable y permanente en el tiempo, pero que no es de entidad suficiente como para limitar su capacidad de discernimiento respecto a unos hechos de elemental moralidad, que no posee limitaciones psicopatológicas que modifiquen su capacidad de conocer y determinarse libremente, por lo que las funciones cognitivas y volitivas del procesado están conservadas en relación con el ilícito atribuido, que era conocedor de lo que hacía.

SEGUNDO .- Calificación jurídica.

Los hechos descritos en el apartado A) de la narración fáctica son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 en relación con el 180.1 3º y 4º y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 11/99 de 30 de abril, al haber ocurrido los hechos bajo la vigencia de esta Ley Orgánica.

Son elementos de este delito 1º) una acción consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona. Vale cualquier tipo de acción cuya finalidad sea invadir la libre disposición de favores sexuales de otra persona. 2º ) En los sujetos activo y pasivo de este delito, no tiene acepción alguna el sexo. Basta con que sea una persona. 3º) En la acción del atentado sexual ha de mediar violencia o intimidación. Con relación a la fuerza, el Tribunal Supremo refiere que puede ser fuerza real o presunta, por ser menor de doce años, aunque no concurra fuerza. Se trata de un delito tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

En nuestro caso, los hechos descritos en este apartado son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP, porque concurren los tres elementos: a) una acción lúbrica, cual es obligar el procesado a la menor cogiéndola de la mano para que le realizara tocamientos en el miembro viril y le masturbara. b) La presencia de violencia, pues como describe la menor, el procesado le agarró la mano fuertemente obligando a la menor a efectuar tocamientos y a masturbarle. c) La ausencia de consentimiento, al tratarse de una menor de siete años de edad. Como refiere el Tribunal Supremo - STS 476/2006, de 2 de mayo -, la modificación del Código Penal de 1995, introducida por la LO. 11/99 de 30.4 , relativa a los delitos contra la libertad sexual, vino a ampliar el ámbito de protección, en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reduce a la expresada libertad sexual ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva a la integridad e indemnidad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que sectores doctrinales consideran autónomo y diferenciado de la libertad sexual y que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad. Y si bien no faltan algunos autores que entienden que la pretensión de conceder sustantividad propia a la indemnidad sexual no está del todo justificada, al ser un concepto complementario a una variante de la libertad sexual, por lo que lo que se tutela en los tipos de protección de menores seria también la libertad sexual puesto que con ese concepto no debe aludirse a la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual, sino al derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual de libertad, igualmente concluyen que este último concepto de libertad sexual existe prohibir todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad, lo que será el caso de menores e incapaces en determinadas circunstancias.

En nuestro caso, concurren las agravaciones descritas en el artículo 180.1 3º y 4º, y 180.2 Código Penal , que castiga con las penas de prisión de cuatro a diez años las agresiones del artículo 178, "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,... y en todo caso, cuando sea menor de trece años" (agravación 3ª); y "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, o afines de la víctima".

Con relación a la 3ª, la menor contaba siete años de edad, con lo cual es menor de trece años. Pero, en cualquier caso, se trata objetivamente de una "víctima especialmente vulnerable por razón de la edad" (nueva redacción de la agravación 3ª, que no pone límite de edad), toda vez que contaba únicamente con siete años en el momento de los hechos. Con relación a la agravación 4ª, concurre prevalimiento por parentesco o superioridad derivada del vínculo familiar, inequívocamente concurrente, al ser el acusado tío carnal de la víctima. Se trata de una circunstancia autónoma e independiente de la anterior . La relación de parentesco de la que se prevalió el acusado para realizar la acción típica, generadora de una situación de superioridad por el vínculo familiar entre agresor y víctima, no tiene concomitancias con las circunstancias ajenas a esa relación parental que configuran una situación especialmente vulnerable de la víctima del hecho. Así como la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho, esta otra tiene su causa principal en el mayor contenido de injusto y la mayor reprochabilidad del agente que se aprovecha de la singular indefensión de la víctima. Ese plus de antijuridicidad en la conducta del acusado es el que configura en el caso presente la agravante específica -en este sentido, STS 393/2009, 22 de abril -.

Los hechos descritos en el apartado B) de la narración fáctica constituyen un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 4 en relación con el artículo 180.1. 3º y 4º del Código Penal, según la redacción dada por la LO 11/99, de 30 de abril .

Son elementos de este delito a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente acceso carnal, agrediendo así a la libertad del sujeto pasivo. b) Que ese elemento objetivo pueda realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener satisfacción sexual - STS 1097/2007, de 18 de diciembre -. Al tratarse de un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve. Todos estos requisitos concurren en el supuesto de autos, en que el procesado con ánimo libidinoso retiró el bikini que llevaba la menor y le colocó un tanga perteneciente a una persona adulta, lo que constituye un comportamiento materializado con significado sexual, para satisfacer sus deseos sexuales, a una persona incapaz de consentir libremente en atención a que la menor contaba con siete años de edad.

Concurren en el tipo referido las agravantes específicas de los artículos 180.1.3º y 4º que hemos referido para los hechos descritos en el apartado A), a las que nos remitimos y damos por reproducidas.

Los hechos descritos en el apartado C) de los hechos probados constituyen un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 179 y 180.1. 3º y 4º y 2 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril.

En este tipo se requieren los mismos elementos del tipo básico en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluidos la utilización de violencia o intimidación, por lo que damos aquí por reproducido lo ya dicho con respecto al hecho descrito en el apartado A). La acción específica de este tipo frente a la genérica del artículo 178 implica que la agresión sexual sea, bien por acceso carnal por vía vaginal, bucal o anal, bien mediante la introducción de cualquier clase de objetos por vía vaginal o anal. La consumación se entiende producida tan pronto como se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos. Para estimar la consumación no se requiere una penetración completa del miembro viril, bastando la introducción más o menos profunda.

En nuestro caso, concurren los expresados requisitos del tipo, toda vez que el acusado -con el mismo fin libidinoso de satisfacer su instintos sexuales- tras llevar a la menor a su habitación, le quitó la ropa y agarrándola con fuerza para que no se escapara, le besó en la boca, metiéndole la lengua, y haciendo uso de la fuerza, le llevó a la cama donde le penetró vaginalmente con el pene, mientras la niña se quejó de dolor. Concurren del mismo modo en esta acción las circunstancias 180.1 3º y 4º y 2 del Código Penal, referidas con anterioridad para el apartado A) de hechos probados, y que hemos examinado.

Los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, referentes al 3 de agosto de 2010 no han resultado probados, solo resultó acreditado que el procesado llevó a la menor a una zona apartada y oscura, le levantó la camiseta y le arremangó los pantalones, conducta que puede ser equívoca, y que no podemos calificar como abuso sexual en grado de tentativa, existiendo dudas sobre la misma que deben resolverse en virtud del principio pro reo. Por ello debemos absolver al acusado de este delito calificado por el Ministerio Público.

TERCERO .- Responsabilidad criminal.

De los expresados delitos, por lo ya expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo, el acusado Luis Francisco conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO .-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren -salvo las agravaciones específicas de los tipos penales, ya descritas-.

Los forenses determinaron que el retraso mental que padece el acusado no le limita su capacidad cognitiva ni volitiva, que están conservadas en relación con el acto ilícito atribuido. El examen forense determinó que el acusado no posee deterioro cognitivo, destacando únicamente limitaciones propias de su déficit intelectual, que repercuten discretamente en las funciones intelectuales superiores. Por consiguiente, no es dable apreciar este trastorno como atenuante, ni siquiera por analogía, toda vez que el trastorno que padece el acusado no es de entidad suficiente como para limitar su capacidad de discernimiento respecto a unos hechos de elemental moralidad, y no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad.

QUINTO .- Pena que procede imponer .

A) El delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 en relación con el 180.1 3º y 4º y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 11/99 de 30 de abril, está castigado con la pena de cuatro a diez años de prisión, debiendo imponerse la pena en su mitad superior al concurrir las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180 , es decir, entre siete y diez años de prisión. En el supuesto de autos, dado que el hecho se produjo en el propio domicilio familiar, lo que sin duda facilitaba la acción; y teniendo en cuenta la edad de la menor, nos parece oportuno fijar la pena de prisión de siete años y seis meses. Del mismo modo, nos parece oportuno de conformidad con el artículo 57 del Código Penal imponer al acusado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de diez años.

B) El delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 4 en relación con el artículo 180.1. 3º y 4º del Código Penal, según la redacción dada por la LO 11/99, de 30 de abril , está castigado con la pena de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, debiendo imponerse en su mitad superior si concurren las circunstancias 3º y 4º del 180 del Código Penal. La Sala considera conveniente la aplicación de la pena de prisión, habida cuenta de que no se ha tratado de un hecho aislado el enjuiciado, y de que, además, fue perpetrado en el domicilio familiar, lo que facilitaba su comisión. Por ello considera procedente la imposición de la pena de un año y ocho meses de prisión por este delito. Procede imponer además al acusado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de cinco años.

C) El delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 179 y 180.1. 3ª y 4ª y 2 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, está castigado con la pena de prisión de 12 a 15 años, debiendo imponerse la pena en su mitad superior, al concurrir las circunstancias 3º y 4ª. Convenimos procedente la imposición de la pena de catorce años de prisión, habida cuenta, 1º) de que la menor contaba únicamente con siete años de edad en el momento de los hechos, es decir, se trataba de una víctima especialmente vulnerable por razón de la edad -como refleja la circunstancia 3ª del artículo 180 -, pero más desamparada, aún, si cabe, al contar únicamente con siete años, o, dicho de otra manera, más asequible a las pretensiones libidinosas del acusado en razón a la tierna edad de la menor, lo que sin duda facilitó al procesado la comisión del hecho delictivo; 2º) en atención a que se verificó en el domicilio familiar lo que facilitaba la comisión del hecho y la impunidad del acusado; y, 3º) finalmente, en consideración a la repulsa social que merece este acto. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al procesado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de veinte años.

Imponemos al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención al artículo 56 del Código Penal .

SEXTO. - Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, artículo 116 del Código Penal ; y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, artículo 109 del Código Penal .

En cuanto a la indemnización que procede, esta Sala la fija de acuerdo con los parámetros habituales que indica el Tribunal Supremo - STS 396/2008, de 1 de julio , por ejemplo-, y esta Audiencia Provincial, y conociendo que, aún en el supuesto de que fuera abonada, jamás compensaría a la menor el daño que le ha inferido el acusado. Como refiere la citada sentencia del Tribunal Supremo, " no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ".

En nuestro caso, además de la gravedad de los hechos, para valorar el daño moral debemos tener en cuenta edad de la víctima, de siete años de edad cuando ocurrieron los hechos. Por ello convenimos que el acusado deberá indemnizar a la menor Cecilia en la cantidad de 60.000 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la acción delictiva. A tal efecto deberá abrirse una cuenta bancaria a nombre de la menor por las personas que en ese momento ostenten su guarda y custodia.

SEPTIMO .-Costas procesales .

Imponemos al acusado Ÿ partes de las costas del juicio, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Francisco , como autor responsable de los siguientes delitos, a las siguientes penas:

A) Como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 en relación con el 180.1 3º y 4º y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 11/99 de 30 de abril, a la pena de prisión de siete años y seis meses . De conformidad con el artículo 57 del Código Penal , imponemos al acusado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de diez años.

B) Como autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 4 en relación con el artículo 180.1. 3º y 4º del Código Penal, según la redacción dada por la LO 11/99, de 30 de abril , a la pena de un año y ocho meses de prisión . Imponemos al acusado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de cinco años.

C) Como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 179 y 180.1. 3ª y 4ª y 2 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, a la pena de catorce años de prisión . De conformidad con el artículo 57 del Código Penal imponemos al acusado la prohibición de aproximación a la menor Cecilia , así como a su domicilio, lugar en que estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicar con ésta por periodo de veinte años.

Imponemos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención al artículo 56 del Código Penal .

Absolvemos al acusado del delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178 en relación con el artículo 180.1. 3º y 4º y 2 del Código Penal y 16 y 62 CP, por el que era acusado.

Imponemos al acusado el pago de las ٠partes de las costas procesales, declarando de oficio las otra Πparte restante.

En concepto de responsabilidad civil , el procesado indemnizará a Cecilia en la cantidad de 60.000 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la acción delictiva. A tal efecto deberá abrirse una cuenta bancaria a nombre de la menor por las personas que en ese momento ostenten su guarda y custodia.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Presidente D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.