Sentencia Penal Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 33/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00059/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300509

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000033 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000459 /2009

RECURRENTE: Marcos

Procurador/a: MARIA JOSEFA CABEZA IRIGOYEN

Letrado/a: MARIA TERESA LADRERO SARRIA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 59/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DEL HIERRO

D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ

En Zaragoza, a quince de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las diligencias de procedimiento abreviado número 459 de 2.009, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad, rollo 33 de 2.011 seguidas por delito de robo con intimidación y uso de arma o medio peligroso contra Marcos , con D.N.I. NUM000 , nacido en Madrid, el 8 de diciembre de 1952, hijo de Enrique y de Juana, representado por la Procuradora doña María José Cabeza Irigoyen y defendido por la Letrado doña María Teresa Ladrero Sarriá, contra Rubén , con D.N.I.. NUM001 , nacido en Sádaba, el 22 de marzo de 1947, hijo de Francisco y de Josefina, representado por el Procurador don Juan Fernando Terroba Melo y defendido por la Letrado doña María Mercedes Lorente Serrano, contra Urbano , con D.N.I. NUM002 , nacido en Sádaba, el 8 de noviembre de 1968, hijo de Ismael y de Sara, representado por la Procuradora doña Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado don Javier Notivoli Escalonilla, contra Jose Daniel , con D.N.I. NUM003 , nacido en Alagón, el 10 de abril de 1970, hijo de José y de Irene, representado por la Procuradora doña Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por la Letrado doña Cristina Ruiz Galve, y contra Abelardo , con D.N.I. NUM004 , nacido en Pamplona, el 23 de diciembre de 1968, hijo de José María y de María Rosa, representado por la Procuradora doña Ana Begoña Viñuales Marco y defendido por el Letrado don Rafael Sarasa Dieste, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular, Multicaja representada por el Procurador don Manuel Turmo Coderque y defendida por el Letrado don Fernando Navarro Olivares, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Don ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 3 de enero de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : A) Que debo CONDENAR y CONDENO a don Marcos como autor responsable de un delito de ROBO CON INTMIDACION Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 237 y 242-1 y 2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22-2ª del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al pago de un doceavo de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

En concepto de responsabilidad civil don Marcos indemnizará a MULTICAJA en la cantidad de 3.305 €, más los intereses legales correspondientes.

B) Debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Rubén de los dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables.

C) Debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Urbano de los tres delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables.

D) Debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Abelardo del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables.

E) Debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Jose Daniel del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables.

F) Y debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Marcos del otro delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA O MEDIO PELIGROSO de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio once doceavos de las costas causadas.

Dése el destino legal a los efectos intervenidos".

SEGUNDO .-La sentencia contiene la siguiente relación fáctica que, como hechos probados, se acepta: "HECHOS PROBADOS: 1º) Queda probado y así se declara que el acusado don Marcos , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 9:45 horas del día 6 de octubre de 2008 se introdujo junto con otro hombre que no consta identificado hasta el momento, y con el que previamente se había puesto de acuerdo, en la sucursal bancaria de MULTICAJA sita en la zaragozana localidad de Biota, portando éste último una pistola de color plateado y con la parte inferior y lateral de color madera y llevando ambos el rostro cubierto con pasamontañas. Una vez dentro se dirigieron al empleado Sr. Horacio a quien el portador de la pistola, apuntándole con el arma, entregó un neceser mientras le decía "mete todo el dinero en el neceser", obedeciendo el trabajador atemorizado por la presencia y actitud de ambos individuos y el hecho de estar siendo apuntado, de manera que metió en el citado neceser la suma de 3.305 €, tras lo cual le obligaron a meterse en el baño, huyendo del lugar seguidamente el acusado y el otro hombre con el dinero, que no ha sido recuperado y por el que la entidad perjudicada reclama.

No se ha acreditado la participación en este hecho de los también acusados don Rubén y don Urbano .

2º) Queda probado y así se declara que en fecha 18 de noviembre de 2008, sobre las 9:10 horas, un individuo que no consta identificado hasta el momento penetró con el rostro cubierto con un pasamontañas en la oficina de MULTICAJA sita en el barrio ejeano de Pinsoro y tras amenazar al empleado Sr. Lucas con un arma le dijo que se echara al suelo y que metiera el dinero en una bolsa, apoderándose de 26.005 €, que no han sido recuperados y por los que la entidad perjudicada reclama.

No se ha acreditado la participación en este hecho de los acusados don Rubén y don Abelardo .

3º) Queda probado y así se declara que en fecha 20 de noviembre de 2008, sobre las 13:40 horas, un individuo que no consta identificado hasta el momento penetró con el rostro cubierto con un pasamontañas en la oficina de la CAI sita en la zaragozana localidad de Castiliscar y tras amenazar al empleado Sr. Porfirio con una pistola le dijo que metiera todo el dinero en la bolsa o le mataba, dándole una bolsa de plástico blanca, apoderándose así de 5.801 € y un billete de lotería premiado por valor de 36 € que no han sido recuperados y por los que la entidad perjudicada reclama.

No se ha acreditado la participación en este hecho de los acusados don Marcos y don Urbano .

4º) Queda probado y así se declara que en fecha 20 de enero de 2009, sobre las 13:50 horas, un individuo que no consta identificado hasta el momento penetró con el rostro cubierto con un pasamontañas en la oficina de la CAI sita en la zaragozana localidad de Castiliscar y tras amenazar al empleado Sr. Jose Carlos con una pistola le ordenó que metiera todo el dinero en la bolsa que le entregó, apoderándose así de 3.455 €, que no han sido recuperados y por los que la entidad perjudicada reclama, tras lo cual le dijo que se metiera en el baño o le mataba.

No se ha acreditado la participación en este hecho de los acusados don Jose Daniel y don Urbano ".

TERCERO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Marcos , alegando los siguientes motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba. Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a las partes, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo número 39 de 2.011, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 1 de marzo de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO .- Orillando la cuestión relativa a la autoría, dado el comportamiento procesal del acusado, el recurrente manifiesta su total disconformidad con el grado de la condena impuesta que, a su entender, debe reducirse a un año y seis meses de prisión. A su juicio, se ha realizado una inadecuada aplicación de las agravantes y no se ha tenido en cuenta la atenuante esgrimida al modificar sus conclusiones. Según creemos, para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso debemos atender en primer lugar la presencia del subtipo agravado de empleo de armas, en segundo lugar el empleo de disfraz por el recurrente al tiempo de cometer el hecho por el que viene condenado y, por último determinar el valor y alcance de su declaración incriminatoria en la vista oral para ser considerada como una atenuante, siquiera sea, analógica.

SEGUNDO .- Para dar respuesta al primer extremo del recurso, comenzaremos por el uso del arma cuyo empleo por el otro, dice el recurrente, no le era conocida. La presión que ofrece este argumento a la decisión de primera instancia es escasa. La decisión está muy fundada en buenas razones que no podemos más que suscribir En efecto, el uso de armas dota a la pareja de una mayor operatividad que a ambos beneficia respecto del propósito común. Nos encontramos, conforme a los hechos probados, ante una situación de dominio sobre la víctima potenciada por la presencia del arma entendida como instrumento peligroso para la integridad física del empleado de la entidad de crédito. Prueba de que esto es así es la evidente intimidación que se produjo al empleado cajero de la entidad Multicaja.

Por lo demás, en los hechos probados se identifica la pistola como de color plateado y con la parte inferior y lateral de color madera y con estas características fue reconocida por el testigo empleado de la entidad de crédito Con lo expuesto creemos haber dado explicación bastante para desestimar este primer extremo del recurso.

TERCERO .- Bajo el entendimiento de que el recurrente entró en la sucursal bancaria a cara descubierta, lo que motivó su reconocimiento por el empleado de la entidad de crédito Multicaja, el recurrente pone en cuestión la aplicación de la agravante de disfraz que se ha realizado en la sentencia recurrida atendiendo al pasamontañas que cubría su cara. Esta idea relativa a que la agravante de disfraz no es transmisible a quien no actúa empleando este medio para obstaculizar su identificación ha entrado en las sentencias del Tribunal Supremo, valga como ejemplo la sentencia dictada en el recurso 669/1.996 , y, más reciente, la sentencia de 28 de diciembre de 2.010 . Pero esta regla general quiebra, como se dice en las sentencias de 31 de julio de 2.001 , 9 de junio de 2.004 y 5 de mayo de 2.010 , en el caso de estrategia conjunta entre los diversos autores. Y este es sin duda el caso que nos ocupa.

El criterio al que nos atenemos es el que se refleja en la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2.009 en la que se destaca que lo decisivo para que exista disfraz es que el culpable se valga de cualquier artificio para desfigurar sus rasgos característicos evitando con ello el reconocimiento de su persona. Esta resolución que glosamos pasa revista a los requisitos, objetivo, subjetivo y cronológico, que se deben concitar para reconocer la presencia del disfraz en los hechos enjuiciados y así ha ocurrido en este caso. En efecto, el recurrente utilizó un medio apto para cubrir o desfigurar su rostro, un pasamontañas, con un designio evidente, aunque insatisfecho, evitar la propia identificación y, por último, su empleo fue coetáneo a los hechos. La utilización del pasamontañas por el recurrente es un hecho incontestable que se presenta como un medio idóneo para dificultar el reconocimiento que sólo beneficia a quien lo emplea.

Que la primera incertidumbre sobre la autoría ha quedado definitivamente despejada a la vista de la declaración del testigo Don. Horacio de Murieta y del reconocimiento de los hechos realizado por el recurrente no es un óbice a la conclusión alcanzada. Esta opinión encuentra refrendo en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.010 que entiende que no es preciso que el uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante . Así las cosas, no es posible alegar razones jurídicas concluyentes para evitar la aplicación de esta agravante.

CUARTO. - Para acabar, el recurrente entiende que su conducta procesal debe conllevar una atenuación de la pena. Para ello, considera de aplicación la atenuante muy cualificada, siquiera sea analógica, de reconocimiento de los hechos y de la autoría de los mismos. La presencia de la atenuante y la ausencia de agravantes le llevan a considerar procedente la pena de un año y seis meses de prisión.

Cada vez con mayor frecuencia es objeto de atención por la jurisprudencia del Tribunal Supremo el estudio de las atenuantes analógicas exigiendo, en todo caso, la presencia de los requisitos básicos de la atenuante nominada cuya aplicación analógica se pretende realizar. Si esto no fuera así nos encontraríamos, según ha dicho el Alto Tribunal, ante la creación de atenuantes incompletas o ante una permitida infracción de la ley. En concreto, respecto de la atenuante analógica de confesión, la sentencia de 17 de marzo de 2.003 , considera necesario que la autoinculpación prestada, una vez iniciado el procedimiento policial o judicial, contra el confesante, sea de gran relevancia la colaboración prestada. En fechas más recientes insiste en este criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.010 declarando que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado. Mas adelante, la misma sentencia que venimos glosando sintetizando las ideas expuestas señala que no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica.

Sólo con un muy generoso criterio, que como hemos visto más arriba está vedado por la doctrina del Tribunal Supremo, podemos dar el valor de atenuante a una declaración prestada en la vista oral y que no ha servido más que para su autoincriminación. Con lo que dejamos dicho basta para desestimar este motivo de recurso por no encontrarnos ante una menor entidad del injusto, un menor reproche de culpabilidad o una utilidad respecto a los fines de cooperación con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

QUINTO.- No obstante lo anterior, y en otro orden de ideas, esta Sala desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que debe impregnar la aplicación de las penas entiende que, dentro del margen de discrecionalidad que las circunstancias de hecho y derecho consienten, en trance de individualizar la pena al recurrente ésta debe ser rebajada, atendiendo las circunstancias que se concitan en el hecho enjuiciado y el comportamiento del recurrente. En consecuencia, fijamos en cuatro años y tres meses la pena de prisión.

SEXTO. - Estimado en los términos expuestos el recurso de apelación deducido por Marcos , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando en los términos expuestos en el cuerpo de esta resolución el recurso deducido por Marcos , contra la sentencia dictada el 3 de enero de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal Número Dos de esta capital , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer en cuatro años y tres meses de prisión la pena impuesta, manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.