Sentencia Penal Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 82/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº 82/11

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 21 Madrid

Rollo de Sala nº PA 82/11

S E N T E N C I A Nº59/12

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid a 24 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Eloy , representado por la Procuradora doña Victoria Brualla Gómez de la Torre y asistido de la Letrada doña Mónica de la Fuente Malpartida.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 21 de febrero de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo de Policía Local núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , Guillermo , Isidro , Justiniano , y Marina . Pericial no impugnada, con valor de documental, folios 116 a 118 y 148 a 180.

SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado Eloy , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 256,13 euros, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53.2 del C.P .). Comiso de la sustancia y dinero intervenido y pago de costas. No procede la aplicación del art 89 del C.P . en atención a la gravedad del delito y su naturaleza jurídica.

TERCERO.- La defensa del acusado Eloy , en sus conclusiones provisionales -que elevó a definitivas- mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución.

Hechos

Sobre las 03:00 horas del día cuatro de octubre de 2009, el acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a bordo de su vehículo Seat León matrícula .... JYQ , acompañado por Guillermo , en las proximidades de la glorieta Pilar Miró, de Madrid, cuando un vehículo policial les obligó a detener la marcha, ordenándoles los policías que se apearan del mismo. Una vez fuera del coche, estos procedieron a cachearles, a registrar dicho vehículo y a incautar 7,64 gramos de hachís, seis envoltorios que contenían 1,67, 0,10, 0,31 y 0,56 gramos de cocaína con una riqueza que oscila del 24,9 al 70,01%, y 7 gramos de hachís, sustancias que han sido valoradas en la cantidad de 256,13 euros.

Sin que se haya acreditado la exacta localización de tales sustancias estupefacientes ni que estuvieran destinadas a ser distribuidas de terceros. Tampoco se ha acreditado que el acusado hubiera realizado un ofrecimiento de venta de hachís a Guillermo , ni que los 155 euros que le fueron ocupados fueran producto de ilícito tráfico.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal. Puesto que imputándose al acusado haber sido sorprendido ofreciendo la venta de 7,64 gramos de hachís a Guillermo , a cambio de dos billetes de 50 euros, y que, tras ser detenido, se le intervino en un cacheo superficial 155 euros y en el registro del interior de su vehículo, 6 envoltorios que contenían 1,67, 0,10, 0,31 y 0,56 gramos de cocaína con una riqueza que oscila del 24,9 al 70,01%, y 7 gramos de hachís. La prueba practicada en el acto de celebración del juicio no ha acreditado ni el acto de venta del hachís referido, ni la localización de las sustancias estupefacientes incautadas, ni que el acusado tuviera destinadas al tráfico las mismas.

1.- Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión".

Resalta a su vez la STS 451/2011, de 31 de mayo de "En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación".

2.- En el caso de autos no han prestado declaración en el acto de celebración del juicio -a causa de un error en la proposición de la testifical policial al redactar el escrito de acusación provisional- ninguno de los funcionarios del cuerpo nacional de policía que hubieran sido testigos del acto de venta de hachís a cambio de dinero que se imputa al acusado, y que fue el sustento legal para que se le detuviera y se procediera a registrar su vehículo. Sin que tampoco hayan depuesto ninguno de los policías que intervinieron en el registro de dicho vehículo.

El acusado sólo ha reconocido estar en posesión de 255 euros, pero no existe indicio alguno de que los mismos procedan de ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

Tanto dicho acusado como el testigo Guillermo , han referido que habían coincidido en el pub Colors, en el que éste y unos amigos se habían reunido tras haber celebrado un bautizo. Como Guillermo quería ir a su casa para cambiarse de ropa, el acusado acompañó en su vehículo, ya de regreso hacia el pub, un coche policial les hizo que detuvieran la marcha del vehículo, que se apearan del mismo, y que sacaran todo lo que llevaban en los bolsillos, procediendo a cachearlos y a registrar dicho vehículo. Habiendo negado ambos que la policía hubiera ocupado hachís a Guillermo y que en el interior del coche hubieran encontrado sustancia estupefaciente a alguna. El acusado sólo reconoció llevar encima 155 euros.

Los funcionarios de policía que han depuesto en el acto del juicio no han aportado indicio alguno sobre los hechos objeto de imputación. El policía nacional NUM000 manifestó que no participó directamente en la detención del acusado, sólo en labores de vigilancia del Pub Colors y en actas de incautación de estupefacientes. No vio al inculpado vender sustancia ni participó en el registro del vehículo. A su vez, el policía nacional NUM001 refirió haber efectuado también vigilancias cerca de dicho pub, especificando en el plenario que teniendo visión desde lejos sobre el acusado, no le vio vender sustancia estupefaciente. Funcionario que no participó ni en el registro del coche ni en el cacheo personal efectuado. El policía nacional NUM002 manifestó no haber tenido ninguna intervención en relación con los hechos. Y si bien el policía NUM003 no pudo comparecer a juicio por encontrarse enfermo, se supo a través del funcionario que depuso en primer lugar, que no tuvo otra intervención distinta de la de este, con el que formaba pareja de vigilancia.

Por parte de la defensa testificaron amigos de Guillermo y conocidos del acusado, que corroboraron que aquellos habían estado celebrando un bautizo, que Guillermo pidió al acusado que le acompañara a su casa para cambiarse de ropa; al rato la policía entró en el pub, les sacaron a todos hacia fuera para filiarles y desde allí vieron cómo la policía estaba efectuando el cacheo personal de Guillermo y del acusado y procedían a registrar el vehículo de este. Sin que vieran que se les incautara ninguna sustancia estupefaciente.

Una de las testigos, Marina , que estaba en el exterior del pub, vio que llegaba un coche despacito, de pronto se acercó muy rápido otro coche, bajaron policías del mismo y empezaron a dar gritos, pusieron a aquéllos contra la pared y les registraron, al tiempo que cuatro o cinco policías examinan con linternas, el interior del vehículo. En el cacheo no vio que les sacaran droga de encima, ni ha visto nunca vender droga a Eloy .

3.- Sobre el registro policial de vehículos refiere la STS número 301/2010, de 10-04-2010 que "El tema de los registros de objetos y pertenencias personales se ha de adaptar a las normas que sobre la inspección ocular que se disciplinan en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...).

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales.

Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E .Criminal )", según señala expresamente la STC 303/1993 ).

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001 )".

En el caso, no se ha acreditado siquiera la existencia de esa estricta necesidad en el registro del vehículo, dado que no se ha probado que el acusado fuera visto realizando un acto de venta de sustancia a cambio de dinero, es decir, que hubiera sido sorprendido in fragranti realizando un acto de tráfico de drogas, por lo que respecto de la droga incautada en relación a la cual no se ha practicado ninguna prueba testifical, no se puede dar por probado ni a quién se le incautó ni dónde ni cómo. Siendo procedente acordar la absolución del acusado al no haberse acreditado que realizara un acto de tráfico de hachís ni que poseyera las papelinas de cocaína que se relacionan en el factum. Tampoco que las mismas estuvieran destinadas al tráfico dado que el total neto de la cocaína incautada ascendía sólo a 2,70 gramos y no existen indicios de que tuvieran el destino referido.

De todo lo cual, hemos de concluir, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es que en el caso enjuiciado se ha suscitado un cumplido margen de incertidumbre respecto de la atribución de los hechos imputados al acusado, que determina la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre los acusados que resultaren absueltos, art 240.2º, párrafo segundo, uno de los documentos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eloy del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado contra el mismo durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprendida -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-, y a la devolución del dinero incautado, al no haberse acreditado que sea producto de ilílito tráfico.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a