Sentencia Penal Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 108/2006 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

D. PEDRO CARBALLO ARMAS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de julio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Siete de Las Palmas, seguida por delito continuado de estafa contra Alvaro , nacido el NUM000 -1962, con DNI número NUM001 , hijo de Juan y Eugenia, natural de Iznajar (Córdoba), vecino de Las Palmas, sin antecedentes penales; en la que son partes: el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado D. Francisco Mazorra Manrique de Lara y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Cabrera; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO CARBALLO ARMAS, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fechas de 26 y 28 de junio de 2012 ha tenido lugar en la Sala de Vistas de esta Audiencia Provincial la Vista, en Juicio Oral y público, de la causa antes descrita. Al acto de la Vista Oral asistió el acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, de conformidad con lo establecido en los arts. 248 , 249 , 250.1o apdos. 1 y 6 y 250.2o CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impongan al acusado la pena de seis anos de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros (responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ), abono de la costas, y responsabilidad civil en las cantidades fijadas en dichas conclusiones.

Asimismo, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, de conformidad con lo establecido en los arts. 248 , 249 , 250.1o apdos. 1 y 6 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impongan al acusado la pena de ochos anos de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 30 euros, accesorias y abono de la costas, y responsabilidad civil.

TERCERO.- La defensa del acusado Alvaro , que negó los hechos a él apuntados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: el acusado Alvaro , como apoderado de las entidades Axxam 4004, SL y Canarias Patrimonial 97, SL, dedicadas a la promoción y construcción de viviendas, celebró diversos contratos privados de compraventa de viviendas en la urbanización denominada " DIRECCION000 " sita en el municipio de Santa Brígida (isla de Gran Canaria). Así, el 25-3-1996 celebró contrato de compraventa con Martin y Sonsoles por el que recibió la cantidad de 10.000.000 de pesetas a cuenta por la vivienda unifamiliar correspondiente al número 2 del proyecto parcelario. Con fecha 28-7-1999 celebró contrato de compraventa con Urbano , transmitiéndole tres parcelas con la finalidad de construir sobre cada una de ellas una vivienda unifamiliar y recibiendo por ello 47.016.746 pesetas a cuenta. El 1-9-1999 celebró contrato de compraventa con Abilio y Covadonga , por el que recibió la cantidad de 13.725.000 pesetas a cuenta de la ejecución de la vivienda correspondiente a la parcela número NUM002 del referido proyecto. También, el 1-9-1999 concertó contrato de compraventa con Demetrio y María , por el que recibió la cantidad de 22.723.660 pesetas a cuenta de la vivienda correspondiente a la parcela NUM003 del proyecto referido. El 13-9-1999 celebró contrato de compraventa con Inocencio , por el que recibió la cantidad de12.331.000 pesetas a cuenta de la vivienda de la parcela NUM004 del citado proyecto. El 24-1-2000 concertó contrato de compraventa con Paulino y Eva María , por el que recibió la cantidad de 10.500.000 pesetas a cuenta de una vivienda en una parcela del referido proyecto. El 5-5-2000 concertó contrato de compraventa con Carlos Ramón y Felicisima , por el que recibió la cantidad de 20.220.750 pesetas a cuenta de la vivienda correspondiente a la parcela número NUM005 del proyecto citado.

En el momento de la celebración de dichos contratos la condición del suelo donde se asentaba la promoción "Los Laureles" era urbano, conforme a lo establecido en la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 21 de junio de 1993. Y si bien el 31 de octubre de 1995 la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia declarando nula la referida Orden -cuestión ésta de la que no se ha probado que el acusado tuviera conocimiento-, la referida sentencia no devino firme hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2001 , que venía a confirmar la citada resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Ello motivó que el ayuntamiento de Santa Brígida resolviera paralizar la ejecución de las obras que allí se llevaban a cabo y precintar la referida parcela.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, antes de dar inicio al juicio oral, se presentaron ciertas alegaciones por la defensa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello es necesario desplegar la necesaria motivación acerca de la cuestión planteada por el letrado de la defensa en el turno abierto, consistente, en síntesis, en la petición de declaración de extinción de la responsabilidad criminal del acusado por prescripción del delito imputado, al entender que se ha sobrepasado el plazo prescriptorio.

Sin embargo, la Sala no puede compartir dicho criterio, por cuanto de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal -seis anos de prisión-, y la acusación particular -ocho anos de prisión-, se deriva que el plazo para la prescripción que senala el art. 131 CP para los delitos cuando la pena máxima senalada por la ley sea prisión por más de cinco anos y no exceda de diez, es de diez anos, como es el presente caso de autos derivado del tipo penal del que se acusa relativo al delito continuado de estafa ( arts. 248 , 249 , 250.1o apdos. 1 y 6, y 250.2o CP ). En este sentido ( STS 26-10-2001 , y concordantes SSTS 13-7-1999 , 21-7-1999, 14- 4-2000 , y 12-6-2001 ), pues, la pena base que se ha de tener en cuenta no es ni la que corresponde imponer en cada caso concreto ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establece la propia ley como máxima posibilidad. Esa es la lógica interpretación, ya que de lo contrario se iría en contra de un principio tan importante como el principio de "seguridad jurídica". Por todo ello, la impugnación deviene improsperable.

SEGUNDO.- Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, STC 31/81) y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en una sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y constitucionales, y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo ( SSTC 137/88 y 51/95 ). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos ( STS 5-7-96 ).

En consecuencia, para poder desvirtuar la presunción de inocencia, es menester que el juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE ; y de otro lado, que la sentencia condenatoria se asiente sobre auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 10-2-99 , entre otras muchas). De ahí que los tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del juicio oral, sin violación de garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio, consecuentemente, que de no constatarse la existencia de prueba procesal de cargo, se ha de imponer necesariamente la consolidación del principio de presunción de inocencia. Pero es más: para el caso de que existan dudas en el resultado de la valoración de la actividad probatoria, los tribunales deben acogerse al principio "in dubio pro reo", según el cual, si del análisis de la prueba de cargo y de descargo los tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal, y se mantienen las dudas respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse a favor del reo, nunca en su contra.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa, siendo los hechos relatados los únicos que han resultado probados después de la prueba practicada en juicio pues no se dan en ellos los requisitos exigidos para la integración del tipo. La doctrina jurisprudencial ( STS, por todas, de 7 de octubre de 2002 ) identifica los siguientes elementos como integradores del delito de estafa:

1o) Un engano precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1983 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2o) Dicho engano ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para enganar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3o) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4o) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el dano patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engano, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad enganosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un dano patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de enganado y de perjudicado.

5o) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6o) Nexo causal o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación enganosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Con relación al elemento del engano, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992 , sigue diciendo la Sentencia citada, consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engano omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Pero es más, el engano objetivamente ha de ser valorado como bastante para producir error la maquinación enganosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas. Subjetivamente entra en juego la buena fe y las condiciones personales del sujeto enganado, lo que significa que la condición de "bastante" se debe valorar "intuitu personae" ( STS 11-6-2000 ). Todo ello, en definitiva, nos sitúa en la maquinación efectuada y en la credibilidad de la mentira utilizada como también en los sujetos intervinientes (entre otras, STS 2-11-2001 ). Es precisamente la existencia del engano anterior o simultáneo a la perfección del negocio lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil.

Corresponde, pues, conforme a la doctrina indicada examinar si la conducta del acusado cumple con las exigencias legales para ser subsumida en el tipo penal por el que se le persigue.

CUARTO.- Constituyendo, pues, el engano el elemento medular de la estafa y así en el acto del juicio debió quedar probado, en realidad no ha resultado así, pues no existen indicios suficientes para llegar a tal conclusión.

En primer lugar, centra la acusación el engano en el hecho de que el vendedor ocultara a los diversos compradores la situación urbanística de las parcelas sobre las que se iban a edificar las viviendas que habían adquirido. Sin embargo, esta Sala no puede compartir dicha tesis. En primer término, porque en los contratos privados celebrados (obrantes en los folios 39 a 97) se estableció una cláusula (3a) por la cual los adquirentes dicen "conocer la legalidad urbanística en general y la particular de la parcela referida en el apartado A) del expositivo, siendo una extensión deslindada y descrita como superficie edificable". Con ello asumían, no otra cosa se puede desprender, que conocían la situación urbanística de dichas parcelas. Esta situación es corroborada por los propios testigos en el acto del juicio oral, y así se desprende de las manifestaciones vertidas por Martin , Sonsoles , Abilio , Covadonga , Demetrio , María , Inocencio , Paulino , y Eva María , al senalar que se interesaron por la situación de las referidas parcelas acudiendo al ayuntamiento de Santa Brígida, donde siempre les manifestaron que todo estaba bien, que no había ningún problema. En algunos casos, incluso, como en el caso de Demetrio , hasta lo felicitaron por la compra de la vivienda en dicho ayuntamiento. También le ocurre lo mismo a Inocencio , al senalar que cree que fue en el propio ayuntamiento el concejal de urbanismo el que le dijo que no había problemas con los terrenos. Y de igual modo, Paulino , manifiesta que acudió al referido ayuntamiento y que el propio concejal de urbanismo le dijo que no había problemas.

Lo cierto es que cuando se celebraron los referidos contratos, la situación del suelo de dichas parcelas, conforme a lo establecido en la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 21 de junio de 1993 era de urbano, y si bien es cierto que había recaído una sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con fecha de 31 de octubre de 1995 declarando nula la referida Orden de 21 de junio de 1993 (folios 99-118), ésta no era firme al haber sido recurrida en casación, como tampoco consta que se solicitara la ejecución provisional de dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En definitiva, el acusado no producía engano alguno en sus contratos al senalar que el suelo de las parcelas era edificable. Pero es más, en el acto del juicio oral el acusado manifestó en todo momento desconocer la existencia de la sentencia referida del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con fecha de 31 de octubre de 1995 y la testigo que recoge la notificación de la misma, Apolonia , no termina de aclarar la situación, pues al ser interrogada sobre si el acusado llegó a tener conocimiento de la misma, manifiesta que la misma se la dio a su marido, Javier -quien habiendo podido ser citado por las partes para que compareciera en el juicio oral a fin de testificar sobre tales hechos, no lo fue- y que supone que éste último se la daría al acusado. Por todo ello este Tribunal difícilmente puede asumir que las actuaciones realizadas por el acusado encajen en el tipo penal del que se le acusa.

Pero abundando aún más en esta cuestión, no otra cosa se puede concluir que las actuaciones del acusado han estado regidas por la buena fe, toda vez que en todo momento se esforzó por cumplir contractualmente con lo pactado en los referidos contratos. Ello se refleja claramente en la situación avanzada de la construcción de las diferentes edificaciones (obrantes en los folios 958-1063) y las declaraciones vertidas en el juicio oral por Martin , Abilio , Felicisima , Demetrio , María , Inocencio , Urbano , Paulino , signo inequívoco del empeno del acusado por cumplir sus obligaciones contractuales, o las diferentes actuaciones y recursos planteados ante el ayuntamiento (folios 412-416) y los tribunales (folios 164-174) cuando se paralizan las obras y se precintan las parcelas tras recaer Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2001 , confirmatoria de la sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (folios141-150), así como la propia declaración de Loreto , que manifiesta que el propio acusado hacía todas las gestiones posibles para acabar las viviendas y que, incluso, invitaba a los clientes a que fueran al ayuntamiento a informarse, como así hicieron.

Es por todo ello por lo que este Tribunal entiende que de las actuaciones realizadas por el acusado no se desprende que encajen en el tipo penal de la estafa.

TERCERO.- Por todo lo anterior procede dictar un pronunciamiento absolutorio y conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro del delito continuado de estafa por el que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.