Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 52/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/000175

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0000175

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 52/2012 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 42/2012

Contra / Noren aurka: Fernando

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO FERNANDEZ DE VIANA URRUTIA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día uno de marzo de dos mil trece la siguiente

S E N T E N C I A Nº 59/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 42/12 Rollo de Sala nº 52/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de drogas, contra Fernando con N.I.E NUM001 , nacido en Marruecos el día NUM002 .1985 y vecino de Vitoria, hijo de Mateo y de María Consuelo , con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, siendo defendido por el letrado D. Fernando Fernández de Vicuña Urrutia y representado por la procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública que tiene por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 primer inciso CP ., siendo responsable del mismo el acusado en concepto de autor ( art 28 CP ), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , procediendo imponer al acusado la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 639,66 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago conforme art. 53.2 CP , y el abono de las costas del juicio.

Asimismo interesó el decomiso de la droga, y del dinero incautado al acusado por importe de 123,34 euros, por ser objeto, instrumento o producto del delito, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP . El acusado abonará las costas del juicio.

SEGUNDO.-El letrado de la defensa se mostró disconforme con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El acusado Fernando , nacido el día NUM002 de 1965 en Marruecos, en situación de residencia legal en territorio nacional, tiene antecedentes penales derivados de una sentencia firme de fecha 18 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 252/09, por la que se condena al acusado por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de un año de prisión.

2.- El acusado sobre las 21, 18 horas del día 3 de febrero de 201 se hallaba en el bar ' Lemos', sito en la calle Arrieta número 10 de Vitoria- Gasteiz y en este establecimiento vendió a Jose Miguel una sustancia en polvo de color blanco contenida en un bolsita de plástico, que tras el correspondiente análisis y pesaje resultó ser cocaína con un peso de 0,17 gramos y una pureza del 39%, por un precio de 15 euros que aquél entregó al Fernando .

3.- El acusado, que no es consumidor de cocaína, poseía en el interior de aquel bar una bolsita de plástico con dos envoltorios de sustancia blanca en polvo, que tras el pesaje y análisis resulto ser cocaína, uno de ellos con un peso de 1,821 gramos y una pureza de 50,7 %,, y el otro con un peso de 0,902 gramos y una pureza de 54,2%., con la finalidad de su venta a terceras personas.

Asimismo tenía en su poder 115 euros en billetes y 8,34 euros en monedas, procedentes de la venta de la cocaína.

4.- El valor de la droga incautada asciende a 213, 22 euros.

5.- La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, sometida a control internacional, e incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A) Sobre la venta de una papelina a Jose Miguel por parte del acusado.

El acusado ha negado que vendiera a Jose Miguel una bolsita de cocaína, y a su vez Jose Miguel en el juicio oral no ha reconocido a aquél cómo la persona que le vendió la droga.

Siguiendo la doctrina del TC (en igual sentido el TS), a través de prueba indiciaria, a partir de lo datos fácticos que han proporcionado en el juicio oral el referido testigo- comprador y los agentes de la Ertzaintza se puede inferir lógica y razonablemente, sin llevar a cabo una inferencia indeterminada, débil o excesivamente abierta, que aquél vendió a Jose Miguel una bolsita de cocaína por 15 euros.

Y es que, conforme a las pautas que marca la STC Sala 2ª, S 27-2-2006, nº 66/2006, rec. 2464/2004 , citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3, hemos de verificar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta dicha prueba indiciaria, la cual debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En efecto, el Sr. Jose Miguel en una versión plenamente asumible, como ya había referido en el Juzgado de Instrucción, en el plenario manifestó que fue al bar 'Lemos'; que en éste compró tal cocaína a una persona de origen magrebí y que pagó 15 euros por tal sustancia. Como hemos indicado, no identificó al acusado como el vendedor, pero tampoco negó que pudiera serlo, porque simplemente no recordaba su cara, lo que puede ser incluso verosímil, aunque podría ser debido, como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, al temor que todo comprador tiene a identificar al vendedor por los perjuicios que le puede acarrear (represalias, que no le vendan más, etc.).

Por su parte, los agentes de la Ertzaintza números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , de manera concorde sostuvieron en el juicio oral, que el día de los hechos enjuiciados pararon al Sr. Jose Miguel , porque sospecharon que podría haber comprado droga en el bar, y les admitió que había adquirido una papelina por 15 euros; que les proporcionó una identificación consistente en señalar que se la había vendido una persona de origen magrebí (como lo es el acusado) que llevaba una cazadora oscura o negra brillante y unos pantalones vaqueros (como tenía el acusado ese día) y lo que es muy significativo que se encontraba dentro del bar, a mano izquierda y al fondo al lado de la máquina de ' bingo' o 'petacos'.

Asimismo relataron de manera convincente (sin que exista ninguna tacha a la credibilidad objetiva y subjetiva) que, ante tal relato del Sr. Jose Miguel , entraron inmediatamente al bar y al introducirse comprobaron que estaba una persona con tal descripción, que resultó ser el acusado, y al indicar que eran policías, inmediatamente aquél intentó deshacerse de unas bolsitas, que resultaron ser cocaína, y de dinero, viendo perfectamente como se producía tal acción. También indicaron que al lado del acusado no había más personas, de modo que no podría haber confusión sobre la persona que había tirado al suelo esas bolsitas y los billetes. Finalmente, añadieron que a otras personas que se encontraban en el establecimiento hotelero, pero en otros lugares, les encontraron hachís, pero a ninguno más cocaína.

Más tarde incidiremos en la posesión de esa cocaína, pero es conveniente resaltar que en el bar solamente se le ocupó cocaína al acusado.

Pues bien, probada la existencia de la propia venta por el testimonio del Sr. Jose Miguel , a partir de esos datos fácticos que han proporcionado los agentes, que constituyen hechos base o indicios, se puede concluir más allá de cualquier duda razonable que la persona que vendió la cocaína al Sr. Jose Miguel fue el acusado, pues era la única persona que poseía cocaína en el bar, tenía la ropa o vestimenta que describió aquél y que se hallaba en la zona del establecimiento donde había indicado aquél, y que, al ver a los agentes intentó desprenderse de la droga.

Aunque el acusado ha mantenido en su defensa que el no realizó ningún acto de venta, se ha demostrado, reiteramos, más allá de cualquier duda razonable por prueba indiciaria que esa venta la llevó a cabo el acusado.

B.) Sobre la posesión de cocaína predestinada al tráfico o venta.

En estrecha relación conexión con la motivación fáctica anteriormente referida, hemos de indicar que la posesión de esas dos bolsitas se le puede atribuir sin ninguna duda al acusado, porque, como hemos indicado previamente, los agentes de la autoridad (especialmente los números NUM003 y NUM004 ) observaron nítidamente cómo el acusado sacó del bolsillo unos objetos y los tiró al suelo, cuando se identificaron como agentes. Al acercarse, comprobaron que eran unas bolsitas con una sustancia de color blanco (cocaína) y unos billetes.

Esta Sala preguntó si podría existir alguna duda sobre qué persona tiró al suelo aquéllos, por si podría haber otras personas en un grupo, y señalaron que no existió porque estaba aislado y las otras personas se hallaban en otros lugares del bar.

Ese intento de deshacerse inmediatamente de la droga y del dinero es muy significativo en cuanto a que el acusado tenía la intención de venderla (como había hecho al Sr. Jose Miguel ).

Por otro lado, no se ha probado que fuera o sea consumidor de cocaína. En tal sentido, el acusado no ha afirmado que sea consumidor de esta sustancia, sino que simplemente, sin demasiada convicción subjetiva, que alguna vez ha probado la cocaína, sosteniendo más bien que solo consumía porros. Es más, estrictamente, a preguntas de la Sra. Fiscal afirmó que no consumía cocaína, y sólo más tarde a preguntas de su letrado señaló que ha probado alguna vez, como había manifestado en el Juzgado de Instrucción.

En todo caso, no ha aportado ningún documento que avale su consumo, ni se ha practicado alguna prueba testifical o pericial que confirme ese consumo, por lo que esta Sala no asume que fuera consumidor de cocaína ni tan siquiera con ese carácter esporádico que refirió.

Por otro lado, como otro indicio de la predeterminación de la cocaína a su venta, debemos valorar el dinero incautado.

El acusado ha señalado que el dinero lo tenía en el bolsillo y los agentes que lo tiró al suelo.

Lo relevante es que el acusado no ha dado una explicación satisfactoria a la posesión de esa cantidad de dinero, teniendo en cuenta que el Juzgado de Instrucción manifestó que trabajaba un poco haciendo chapuzas, sin mayor especificación, y que no cobraba ayudas sociales, viviendo en una habitación ( sin domicilio permanente), y en el plenario que percibía 400 euros, lo que más bien se puede interpretar que ese dinero (subsidio social) lo cobra con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, porque en otro caso es de suponer que lo habría referido en la fase de instrucción en su primera declaración.

En todo caso, se trataba de una persona de medios económicos desconocidos, que en el mejor de los supuestos cobraba 400 euros, y, sin embargo, se le ocupan 115 euros, de los cuales se intentó deshacer, aunque él indicara que estaban en su bolsillo (versión que no creemos, porque es más fiable la de los testigos que la de una persona que tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y por tanto derecho a mentir), y no es razonable o acorde a máximas de experiencia que una persona de vida precaria tenga ese dinero en su posesión inmediata y que al ver a la Policía la tire al suelo para que no se le halle en su cuerpo o vestimentas.

A partir de todos estos indicios descritos, esto es, posesión inmediata de dos bolsitas, preparadas para la venta (como la que se había realizado al Sr. Jose Miguel ) por una persona que no es consumidor, y que, al apreciar la presencia de los agentes intenta deshacerse de la cocaína y de una suma relevante de dinero en billetes, se puede inferir que el acusado tenía aquéllas para destinarlas a la venta.

La alternativa que ofrece el acusado en su defensa no es, a diferencia de otros supuestos, el autoconsumo (porque él mismo puede suponer que no se va asumir que lo sea), sino simplemente que no le pertenecía la droga, que él reconoce que se halló a su lado, queriendo significar que podría ser de otras personas, lo que ya hemos excluido a la vista de las declaraciones de los agentes, que, reiteramos, señalaron claramente que estaba solo sin ninguna persona al lado o a su alrededor cuando entraron y vieron que tiraba al suelo el dinero y las bolsitas.

Finalmente, no se ha suscitado ninguna duda o cuestión sobre la cantidad y calidad de la droga, y en todo caso a través de la prueba testifical (agentes números NUM006 , NUM007 y NUM008 ) y documental (folios 7 y 8, 11 y 12 y 61-62), así como la pericial- documental (folio 67) se ha demostrado que la cocaína aprehendida al acusado pesaba y tenía la calidad señalada en el ' factum'. Igualmente los agentes NUM007 y NUM009 , en calidad de peritos, depusieron en el plenario sobre el valor de la droga, ratificando el informe o dictamen realizado (obrante al folio 12 bis).

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

Según lo motivado en el anterior fundamento de derecho es diáfano que el acusado cometió un delito previsto en dicho precepto, porque la venta de una papelina de cocaína y la posesión de dos bolsitas con la finalidad de venta es subsumible en tal tipo penal, sin necesidad de mayor argumentación ni referencia jurisprudencial alguna.

A su vez, dado que, según la jurisprudencia del TS, el art. 368 párrafo 2 CP recoge un verdadero tipo atenuado, es procedente motivar porqué es subsumible la conducta del acusado en este subtipo.

Como establece la sentencia del TS, Sala 2ª, de 27 de diciembre de 2012 , número 1057/12, recurso 10871, ' Una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación - STS 1418/2011, de 28 de diciembre ; 1307/2011, de 30 de noviembre ; 1295/2011, de 10 de noviembre ; 1266/2011, de 17 de noviembre ; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre , por remisión todas ellas a la STS 54/2011, de 6 de mayo ) viene señalando que, con este nuevo apartado final, el Legislador ha venido a introducir un tipo atenuado que, 'no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales- circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado'. En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto, exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica.

En cuanto a los elementos a valorar, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. De conformidad con la STS 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable » serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido - salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad », las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del tipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del tipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el ( STS 1022/2011, de 10 de octubre ).

En el presente caso, el recurrente, de conformidad con la sentencia dictada en su día, fue condenado por entregar a un tercero, a cambio de dinero, una bolsita conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,293 gramos, y una pureza del 35,90%, heroína que hubiera adquirido un valor en el mercado de 42 euros.

La droga intervenida pues, rebasando los límites de psicoactividad establecidos para esta sustancia por una doctrina reiterada de esta Sala, no resulta, no obstante, especialmente elevada. Por otro lado, la acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por lo que cabe circunscribir los hechos en la"escasa entidad"que exige el tipo atenuado, y solicita el recurrente'.

Por otro lado, el TS ha declarado que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer necesariamente un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado en los supuestos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora (TS, Sala 2ª, de 21 de diciembre de 2012, número 1054/12, recurso 1276/2012).

En tal sentido, aunque el acusado tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, la venta de una bolsita y la posesión de dos bolsitas con finalidad de venta, con el pesaje y calidad expuestos, teniendo en cuenta el valor total de la droga (213, 22 euros) y no habiéndose demostrado que tenga como modo de vida habitual la venta de droga, permite subsumir la conducta de aquél en esa menor entidad del hecho previsto en el art. 368 párrafo segundo CP y, por ende, aplicar esa norma.

TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño en la modalidad es autor el acusado conforme al art. 28 CP , según la motivación expuesta en los dos anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

La agravante de reincidencia

Consta en la hoja histórica penal de este acusado (folios 38 y 39 de las actuaciones) que fue condenado por el Juzgado de lo Penal como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud al pena de 1 año de prisión por sentencia firme de 18 de noviembre de 2009, es decir, antes de ocurrir los hechos enjuiciados que sucedieron en febrero de 2012, por lo que se debe aplicar imperativamente la agravante prevista en el art. 22.8ª CP .

La atenuante de drogadicción

No se ha alegado la apreciación de esta atenuante y como hemos razonado previamente, al margen de esa referencia más bien vacilante del acusado a un consumo no habitual, sin especificar periocidad y consumos, no existe ninguna prueba que avale que lo fuera, por lo que, según una conocida y reiterada jurisprudencia del TS, no podemos apreciar ni la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP ni una atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª CP .

QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

A) Sobre el delito cometido por el acusado Fernando .

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad atenuada aplicada es de un año y seis meses a tres años.

En este caso concurre la agravante de reincidencia, por lo que, conforme al art. 66.1.3ª CP , se ha de imponer la pena de prisión en la mitad superior a la que se fije para el delito, es decir, de 2 años, 3 meses y un día a tres años.

La Sala estima procedente la imposición de la pena mínima de 2 años, 3 meses y 1 día, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

Ex. art. 56.1.2ª CP , procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, hemos de establecer, según la jurisprudencia del TS, igualmente la multa inferior en grado, y según el art. 52.1 y 2 CP se ha de tener en cuenta especialmente la situación económica del responsable, que como hemos indicado previamente es más bien precaria.

Dado que el valor de la droga era de 213, 22 euros, que sería el tanto al que se refiere el art. 368 CP , habiendo optado por la pena de prisión mínima tras la aplicación de la agravante, atendiendo especialmente a esa situación económica, consideramos procedente tomar como referencia aquella cantidad, y partiendo de aquella suma, como se ha de reducir a la mitad, procede una multa de 106, 61 euros.

Esta pena de multa conlleva la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP , que proporcionalmente se fija en 15 días.

Procede obviamente el comiso de la droga y el dinero incautado, al ser efectos procedentes del delito, según hemos motivado.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En este caso no procede fijar la misma, porque de esta infracción no nace una responsabilidad civil ' ex delicto'.

SEPTIMO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Fernando como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta y posesión destinada a la venta) que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada, con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y una multa 106, 61 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

2.- El acusado condenado pagará las costas procesales.

3- Se decreta el comiso de la droga, que será destruida inmediatamente, incluso aunque no sea firme la sentencia, y del dinero incautado (123, 34 euros), al que se le dará el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.