Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 19/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 HUESCA SENTENCIA: 00059/2013 Rollo penal nº 19/13 S250313.16S Proc. Abrev. nº 16/11 de Huesca 1 Sentencia Apelación Penal Número 59 PRESIDENTE D. SANTIAGO SERENA PUIG MAGISTRADOS D. ANTONIO ANGÓS ULLATE D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO En la Ciudad de Huesca, a veinticinco de marzo de dos mil trece.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 16 del año 2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Huesca, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 19 del año 2013, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 389/12, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca, por un presunto delito de impago de pensiones contra el acusado Matías , cuyas circuns­ tancias personales constan en la resolución impugnada; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y actuando en esta alzada como apelante Matías y, como parte apelada, la acusación antes citada y María Cristina ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don SANTIAGO SERENA PUIG quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de los acusados el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia absolutoria para sus representados.

TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el art. 790 párrafo 5º, dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. La representación del acusado presentó recurso de apelación en el que pidió la absolución de su defendido. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida y la representación de María Cristina impugnó el recurso interpuesto de contrario. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El documento de fecha 24 de julio de 2012 presentado con el recurso no puede admitirse como prueba por no hallarse en ninguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 Lecrim , ya que pudo presentarse en la primera instancia al ser de fecha anterior a la celebración de la vista el 20 de noviembre de 2012.

2. Impugna los hechos probados en los que se funda la sentencia, en concreto el impago de los meses consecutivos de noviembre y diciembre de 2009 y los de 2010, en los que, según su versión de los hechos, satisfizo la pensión de alimentos por compensación. Revisada la prueba no apreciamos error en la valoración de la prueba por la sentencia. Alega el recurrente que el 5 de noviembre de 2009 se produce un pago, 'por ello, podemos concluir sin temor a equivocarnos que, pagado noviembre, quedan impagados los meses de octubre y diciembre del año 2009'. Sin embargo, en la prueba documental -folio 69- puede comprobarse que, efectivamente, se hizo un ingreso el 5 de noviembre de 2009, pero imputado al mes de octubre, según puede leerse en el recibo de la transferencia. La hija vivió en compañía de su padre durante los meses de enero a abril de 2010, durante los que, en la mejor de las hipótesis, podría considerarse liberado de la obligación de pago, lo que no es admisible es la compensación de los restantes meses 'mediante compensación por el impago de la madre durante los 4 meses anteriores', por no estar la madre obligada al pago de cantidad alguna. Y aunque así fuera, en un escenario totalmente favorable a la tesis del recurrente, todavía quedarían los meses de septiembre a diciembre de 2010 pendientes de pago. Porque no consta que lo hiciera directamente a la hija mediante pagos en mano, que no pasaban de ser pequeñas cantidades a título de regalos o propinas. A diferencia de otros pagos anteriores -folios 60 a 69- y posteriores -folio 74- a ese periodo no hay prueba documental de las transferencias o ingresos. En conclusión, no apreciamos error en la sentencia cuando afirma en los hechos probados que 'a pesar de tener ingresos suficientes, el acusado no abonó las mensualidades correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2009 y desde el mes de mayo al mes de diciembre de 2010'. En el año 2011 hizo los ingresos de la pensión directamente en la cuenta de la hija, trabaja como pintor y no ha aportado pruebas sobre su falta de ingresos.

SEGUNDO .- 1. En la tercera de las alegaciones, trata sobre el elemento subjetivo del injusto: la culpabilidad u en la cuarta sobre la antijuridicidad . El delito de abandono de familia previsto en el art. 227.1 CP requiere la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos, sin que sea necesario que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , en el mismo sentido las sentencias de 8 de julio de 2002 , 16 de junio de 2003 , 8 de noviembre del 2005 , 21 de noviembre del 2007 .

2. El contenido de la resolución civil obligando al pago es, pues, punto de partida obligado y su incumplimiento, en los términos previstos en el art. 227.1, da lugar a la infracción, si bien conectada con la capacidad económica del acusado. O, dicho con palabras de la sentencia antes calendada, 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida'.

3. El problema, como tantas veces sucede en este delito, es la prueba de la capacidad económica del acusado o, desde otro punto de vista, la voluntariedad del impago y, derivamente, la carga de la prueba. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión', lo que no es obstáculo para que el acusado pueda probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, tesis que también siguen otros tribunales como las sentencias de 28 de junio de 2004 de la Audiencia Provincial Tarragona (Sección 2 ª), de 6 de abril y 16 de junio de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 8ª), entre otras muchas o esta misma Audiencia en sentencias de 5 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2011 . Ya hemos destacado en el fundamento anterior que la sentencia, acertadamente, ha declarado que el acusado tenía ingresos suficientes para hacer frente a la pensión, de lo que se infiere sin ninguna dificultad la voluntariedad de su omisión.

4. Sostiene en su recurso que tiene dos hijos más de corta edad y que le 'parece justo atender con preferencia los derechos de las personas más necesitadas de protección, [?] que prescindir mensualmente de los doscientos euros de los dos menores para entregarlos a una madre -ni siquiera a la hija- a fin de sostener los gastos de ésta, que vive independiente en Zaragoza?'. De acuerdo con lo que se dice en los hechos probados y en los fundamentos de derecho, la condena se sustenta en los impagos de 'las mensualidades correspondientes a los meses noviembre y diciembre de 2009 y desde el mes de mayo al mes de diciembre de 1010 [debe decir, 2010]'. Es decir, que ha tenido en cuenta los cuatro meses en que la hija estuvo con él, con lo que ha acogido la tesis de la 'compensación' de las cantidades debidas por esos meses, pero considera probada la falta de pago de las tantas veces referidas mensualidades de 2009 y 2010. La condena no es por no pagar a la madre la pensión establecida como contribución a las cargas familiares y alimentos de la hija común prevista en el convenio regulador de 15 de marzo de 1994 -folios 6 a 11-, aprobado por la sentencia de divorcio de 15 de octubre de 1997 -4 y 5-, sino por no haberla pagado, ni a la madre ni a la hija pudiendo hacerlo. En definitiva, la conducta del acusado incurre en el tipo penal previsto y penado en el art. 227.1 CP .

TERCERO .- No se aprecian méritos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio, al amparo de lo dispuesto en los arts 239 y ss de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matías contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente la indicada resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.