Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 190/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2013.

Visto por el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación nº 190/2012 dimanante de los autos del Juicio de Faltas nº 248/2011 del Juzgado de Instrucción número 1 (antiguo mixto número 6) de San Bartolomé de Tirajana, seguidos entre partes, como apelante, Onesimo , bajo la dirección jurídica del Letrado don Vicente Flores Guerra, y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, Montserrat , bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Luis José Torrente Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 (antiguo mixto número 6) de San Bartolomé de Tirajana, en los autos del Juicio de Faltas número 248/2011, en fecha diecisiete de febrero de dos mil doce se dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Montserrat de la falta de coacciones de la que venía siendo acusada, al existir prescripción como causa que extingue la responsabilidad criminal, declarando de oficio las costas procesales causadas'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Onesimo , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, interesando el Ministerio Fiscal y la apelada doña Montserrat la desestimación del recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Onesimo se alza en recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Bartolomé de Tirajana, con fecha diecisiete de febrero de dos mil doce , en los autos de Juicio de Faltas número 248/11, alegando como motivos de impugnación la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 238.3º de la LOPJ y de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , y, consecuentemente, infracción del artículo 131 del Código Penal , interesando, en su consecuencia, que estimando el recurso de apelación, se dicte nueva resolución revocando la anterior, decretando la nulidad de actuaciones planteada en el cuerpo del escrito por el que se formaliza el recurso de apelación.

SEGUNDO.- El artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'.En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

En suma, conforme a la doctrina del T.C. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 C.E , y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta condenante a efectos constitucionales

TERCERO.- Por otra parte, es necesario efectuar unas breves consideraciones en relación a la naturaleza del juicio de faltas y a la eficacia de las resoluciones por la que se declaran falta los hechos.

Así, en lo que atañe al primer extremo, debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal. En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Por lo demás, es obvio que si se denuncia una falta, y los hechos revisten a priori tal carácter, no cabe incoar diligencias previas, puesto que las faltas carecen de fase instructora, debiendo incoarse el correspondiente juicio de faltas. Así, el artículo 964.2 LeCrim nos dice que 'en todos aquellos casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de guardia celebrará de forma inmediata el juicio de faltas si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963.', añadiendo el artículo 965.1 que 'si no fuere posible la celebración del juicio durante el servicio de guardia, se seguirán las reglas siguientes: 1.- Si el Juez estimare que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio Juzgado de instrucción, el Secretario judicial procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio de faltas y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días'.

Bien entendido, empero, que si bien el procedimiento establecido en la Lecrim para el enjuiciamiento de las Faltas, carece de fase instructora propiamente dicha, a pesar de ello, no resulta infrecuente en la práctica forense, la realización de determinadas diligencias preparatorias del juicio, especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho.

En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 1ª, de fecha 26 de septiembre de 2011 , pone de manifiesto:

'.no compartimos la tesis de considerar, de manera radical, que en el Juicio de Faltas no pueda existir trámite de instrucción.

Esta postura gravita en torno a una interpretación literalista del artículo 962 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y en una negativa a aplicar en sede de Juicio de Faltas los institutos instructores regulados en la precitada Ley Rituaria en relación al procedimiento Sumario Ordinario y al procedimiento de Diligencias Previas.

Si bien es cierto que no se recoge en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminalla normativa reguladora de un completo trámite instructor, lo que ha llevado a que en el ATC de 16-10-1990 se argumente 'orbiter dicta' que no hay una regulación legal de la instrucción propiamente dicha en el Juicio de Faltas, no lo es menos que nadie discute la posible práctica de diligencias denominadas de preparación para el acto del Juicio de Faltas, algunas de las cuales tienen naturaleza instructora.

En su consecuencia debemos concluir diciendo que, pese a que el sentido literal y la finalidad de la ley imponen la máxima celeridad en la celebración del Juicio de Faltas, no cabe olvidar que en determinados casos pueden resultar necesarias determinadas diligencias para preparar el acto del Juicio de Faltas, entre las que pueden reseñarse algunas de naturaleza instructora, como tomar declaración al denunciado como imputado para determinar, por ejemplo, la intervención de otras personas en la causación de la falta ( SSTC 11/1989 , 106/1989 , 151/1991 y 142/1997 ), decretar la libertad o la detención del denunciado ( STC 145/1988 y STS de 27-1- 1992), adoptar medidas cautelares personales o patrimoniales (Auto de alejamiento, fianzas, pensiones provisionales, auto de suficiencia...), y practicar prueba anticipada y prueba preconstituida ( STC 303/1993 ) que pueda ser utilizada para destruir la presunción de inocencia siempre que se cumplan determinados requisitos (véase la declaración de testigos o peritos cuando haya motivos racionales para temer su muerte, incapacidad o ausencia - artículos 448 , 449 , 790.5 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y otras de naturaleza no instructora, , como la ratificación del denunciante en las faltas no públicas ( STC 164/1988 ), la petición de antecedentes ( STC 145/1988 ), la investigación de la capacidad económica del denunciado, a fin de poder determinar el importe de la cuota de multa, la recepción de la documentación aportada por las partes, el requerimiento de documentación a las partes o a terceros para determinar, por ejemplo, la existencia de seguro, la propiedad del turismo, la formalización del contrato de obra, la práctica de reparaciones o de revisiones periódicas, el contenido del expediente médico..., ( ATC 137/1996 ), ofrecimiento de acciones al perjudicado, averiguación de la identidad y/o del domicilio o paradero de las partes o de los testigos, averiguación de la compañía aseguradora responsable civil y periciales médicas y de daños ( ATC 137/1996 ), todas ellas perfectamente admisibles en aplicación analógica de la normativa reguladora de tales institutos en sede de procedimiento Sumario Ordinario o de procedimiento de Diligencias Previas.

Si bien es cierto que en algunas resoluciones de la mal llamada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales se ha cuestionado la posibilidad misma de que el juez 'a quo' acuerde el archivo del procedimiento de faltas antes de la celebración del juicio de faltas, al entender que tal decisión carece de expresa cobertura legal, ( SAP de Vizcaya de 24-5-1994 , SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 13-6-2000 y AAP de Barcelona, Sección 2ª, de 4-9-2001), no lo es menos que tal postura minoritaria no puede ser admitida por esta Sala, quien se aparta fundadamente de la misma al entender que ha de procederse al archivo de cualquier causa penal, incluidos los procedimientos de faltas, en una pluralidad de supuestos entre los que cabe destacar cuando el autor de los hechos delictivos objeto de las mismas sea desconocido, la ausencia de los elementos típicos delictivos, el fallecimiento del denunciado, la prescripción de la falta o la concurrencia del perdón del ofendido en las faltas privadas o semiprivadas; casos todos ellos en los que podrá procederse al archivo provisional o definitivo de la causa, y ello, en evitación de que la estricta aplicación de lo prevenido en el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de lugar a la absurda celebración de un juicio que necesariamente terminará en suspensión o en sentencia absolutoria con la indeseada 'pena de banquillo', difícilmente compatible con los actuales principios constitucionales.

El hecho de que no exista en el procedimiento de juicio de faltas un trámite propiamente dicho de calificación de los hechos no significa, como parece concluir el apelante, que el Juez de Instrucción haya de llevar a juicio cualquier hecho que sea denunciado, incluso aquellos que carezcan de relevancia penal y de tipicidad.

Debe recordarse a este respecto que el T.C tiene reiterado entre otras muchas y en la que podemos destacar la S de 5-6-2006, nº 176/2006 , 1454/2004, Sala1ª: 'También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4 )'.'. En similar sentido, se pronuncian los AAPP de Guipúzcoa, sección 3ª, de fecha 22.5.2006; Madrid, sección 4 ª, de fecha 16.4.2008 ; Barcelona, sección 5ª, de fecha 28.6.2007 ; Cádiz, sección 8ª, de fecha 25.4.2008 ; Almería, sección 1ª, de fecha 6.9.2010 ; Gerona, sección 4ª, de fecha 22.3.2011 , entre otras muchas.

Así, el AP de Gerona, sección 3ª, de fecha 20 de noviembre de 2002, expone, en igual sentido que: '.Si bien es cierto que en algunas resoluciones de la mal llamada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales se ha cuestionado la posibilidad misma de que el juez 'a quo' acuerde el archivo del procedimiento de faltas antes de la celebración del juicio de faltas, al entender que tal decisión carece de expresa cobertura legal, ( SAP de Vizcaya de 24-5-1994 , SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 13-6-2000 y AAP de Barcelona, Sección 2ª, de 4-9-2001), no lo es menos que tal postura minoritaria no puede ser admitida por esta Sala, quien se aparta fundadamente de la misma al entender que ha de procederse al archivo de cualquier causa penal, incluidos los procedimientos de faltas, en una pluralidad de supuestos entre los que cabe destacar cuando el autor de los hechos delictivos objeto de las mismas sea desconocido, cuando de la instrucción de la causa o, en el caso del juicio de faltas, de las diligencias preparatorias de dicho juicio o de la declaración que haya de tomarse a los testigos y a los presuntos culpables por exhorto 'ex artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', se revele la manifiesta falsedad de la denuncia, la ausencia de los elementos típicos delictivos, el fallecimiento del denunciado, la prescripción de la falta o la concurrencia del perdón del ofendido en las faltas privadas o semiprivadas; casos todos ellos en los que, en aplicación de las disposiciones generales prevenidas en los artículos 637 y 641 de la precitada Ley de Ritos , deberá procederse al archivo provisional o definitivo de la causa, y ello, en evitación de que la estricta aplicación de lo prevenido en el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de lugar a la absurda celebración de un juicio que necesariamente terminará en suspensión o en sentencia absolutoria con la indeseada 'pena de banquillo' difícilmente compatible con los actuales principios constitucionales (Véase 'El juicio de Faltas' de D. Joaquín Delgado Martín, 'Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal' de D. Ricard Cabedo Nebot, 'Las faltas y el juicio de faltas' de D. Luis Segovia López, 'La teoría de la crisis procesal como presupuesto esencial del sobreseimiento y su admisibilidad en el juicio de faltas' de D. Antonio López García, 'El juicio de Faltas' de D. Guillermo Sena Medina, 'Derecho procesal penal' de D. Vicente Gimeno Sendra y 'Algunos aspectos acerca del juicio de faltas' de D. Rafael Manzana Laguarda).'.

Bien entendido, como matiza el AAP de Castellón, sección 1ª, de fecha 2.2.2011, que '.esta posibilidad práctica de llevar a cabo diligencias de investigación para poder preparar correctamente el Juicio de Faltas no puede ser entendida, no lo es por este Tribunal, como una exigencia de apurar la investigación, practicando todas aquellas diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos y determinación de los presuntos culpables a modo de una instrucción en los procesos por delito, y desde luego no es admisible cuando las diligencias de investigación solicitadas pueden ser ratificadas, aclaradas o rectificadas en el propio juicio de faltas,.'.

En consecuencia, se ha de partir de la premisa de que en el procedimiento de juicio de faltas es posible la práctica de diligencias preparatorias del juicio, diligencias que son especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho.

CUARTO.- Por otra parte, en íntima relación con lo anterior, respecto a la cuestión relativa a la supuesta vinculación por cosa juzgada del auto declarando falta los hechos que se denuncian cuando no se recurre, y por tanto una vez que es firme, ésta ha sido resuelta en varias ocasiones y con anterioridad por esta misma Sala, y, en tal sentido, dijimos al respecto en el auto de fecha 15 de febrero de 2010 (Rollo de Apelación 13/2010, que:

'...La cuestión planteada por el recurrente -la supuesta vinculación por cosa juzgada del auto declarando falta los hechos que se denuncian cuando no se recurre, y por tanto una vez que es firme- ya ha sido resuelta en varias ocasiones y con anterioridad por esta misma Sala (así auto de fecha 16 de abril de 2009 -rollo apelación de autos 160/2008), siendo dicha decisión respetuosa con la jurisprudencia constitucional, e igualmente congruente con lo decidido en la invocada -por el apelante- Sentencia de esta Audiencia de 28 de abril de 2009 (Rollo apelación sentencia de delito 83/2008 ), que expresamente se remite a lo indicado en el citado auto de 16 de abril de 2009 .

En tal sentido, indicábamos en tales resoluciones que"la adecuada resolución de la cuestión que plantea al apelante, exige fijar con precisión el alcance de las distintas resoluciones que se pueden dictar durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM, bien entendido que, en todo caso, los autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica, admitiéndose dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637, y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Dejando ahora de lado que resulte ciertamente discutible que únicamente el auto de sobreseimiento libre del número 2 del art. 637 tenga acceso a casación ( arts. 636 y 848 de la LECRIM ), fundamentalmente ante la aparente similitud que se advierte entre el supuesto del número 1 de dicho art. (inexistencia de indicios racionales de delito), y el número 1 del art. 641 ('cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'), máxime en cuanto el primero produce efectos de cosa juzgada material, lo que ahora interesa es la determinación del alcance de tales resoluciones en el ámbito del procedimiento abreviado, en el actual art. 779 que tras la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre , vino a admitir expresamente la posibilidad de sobreseimientos libres en el marco procesal de dicho procedimiento, poniendo fin a las discusiones doctrinales en torno al antiguo art. 789.5, que eludía el término sobreseimiento libre al referirse a aquellos supuestos en que los hechos investigados no constituyeran infracción penal, mandando archivar las actuaciones, y que la jurisprudencia de forma unánime venía equiparando al sobreseimiento provisional.

Por tanto, con la actual redacción, el mandato efectuado para que se acuerde el sobreseimiento que corresponda en las dos modalidades que contempla, determina claramente la admisión del sobreseimiento libre. No obstante, debe indicarse que la citada disposición no admite en este marco procesal todos y cada uno de los supuestos de sobreseimiento libre del art. 637, sino uno solo, el relativo a que los hechos no constituyan 'infracción penal', término éste último que debe entrecomillarse en contraposición al número 2 del art. 637, en cuanto elimina por completo la significación penal de los hechos investigados, ya que mientras lo relevante en el art. 637.2 es que los hechos no sean constitutivos de delito, pudiendo en cambio serlo de falta, lo que en tal caso determinará la incoación del correspondiente procedimiento (art. 639), el art. 779.1 cierra cualquier posibilidad de someter a enjuiciamiento estos hechos, aunque lo sea a través del cauce del juicio de faltas. Tal dualidad permite atribuir a la resolución del art. 637.2 una limitada eficacia de la cosa juzgada material, en cuanto no cierra la posibilidad a que tales hechos sean juzgados, sino que veda tal posibilidad para que lo sean como delito, pudiendo en cambio serlo por falta. Por el contrario, el sobreseimiento del art. 779.1 sí que produce propiamente los íntegros efectos de la cosa juzgada material, que queda pues condicionada por la persona y los hechos, sin posibilidad alguna que pueda ser enjuiciada con posterioridad. Con tal significación, se ha de concluir necesariamente que el auto declarando falta los hechos investigados dictado al amparo del número 2 del art. 779, ni produce efectos de cosa juzgada material ni impide pues que durante la tramitación del procedimiento por faltas, y en tanto no recaiga sentencia firme, se puedan aportar nuevos datos que justifiquen la retroacción y la prosecución de un procedimiento por delito, sea el abreviado o el sumario (incluso jurado), y ello aunque la resolución que declare falta esos hechos sea firme, tanto si no es recurrida como si lo es y se confirmase. De lo anterior se colige, indudablemente, que la valoración que el instructor efectúa de los hechos sometidos a investigación, y que lo llevan a considerarlos como falta, determinan un implícito sobreseimiento provisional respecto de una posible calificación delictiva, que se tornará ya en libre y definitivo si el juicio de faltas acaba por sentencia firme. Ahora bien, como todo sobreseimiento provisional, la posibilidad de reabrir la investigación penal exigirá, como ineludible presupuesto, que se aporten, antes de que recaiga sentencia en el juicio de faltas, elementos nuevos distintos a los que ya obran en la causa y de los que quepa racionalmente deducir la existencia de delito, más no efectuar nuevas consideraciones fácticas y/o jurídicas respecto de lo que ya consta, pues en tal caso se estaría vulnerando la cosa juzgada formal, esto es, la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ex art. 18.1 de la LOPJ , siempre, claro está, que la resolución que haya declarado falta los hechos se haya notificado no solo a los que sean parte, sino a todos los que pudiere causar perjuicio, como exige el art. 270 de la LOPJ ."...'.

En similar sentido, el AAP de Toledo, sección 2ª, de fecha 10 de noviembre de 2009, significa:

'...El Auto que declara falta el hecho es una resolución de tramitación, que no sobre el fondo del asunto y puede por tanto ser modificado cuando las pruebas o circunstancias determinen que se ha calificado con error. Generalmente en el acto del juicio, tras la práctica de la prueba, en las Juicios de Faltas, es cuando se realiza la calificación de los hechos por las partes, y llegado ese punto, puede ocurrir que los partes califiquen como delito, lo que privaría al juez de la competencia objetiva y estaría abocado a la suspensión del juicio y la remisión de los autos al juez competente ( artículo 788.5 de la LECrim ).

"Debemos recordar, además, a mayor abundamiento, como hace el Fiscal que, «por lo que se refiere a los juicios de faltas, la jurisprudencia constitucional viene haciendo hincapié en la necesidad de compatibilizar la exigencia derivada del art. 24 CEEDL 1978/3879 con las características estructurales de este tipo de procesos. De tal forma que el principio acusatorio debe cohonestarse con los de oralidad, concentración y sumariedad, habida cuenta que se trata de un proceso donde se pasa directamente de su iniciación al juicio oral en que se formulan las pretensiones y se practican las pruebas de manera mínimamente formalizada ( SSTC 11/1992 , F. 3 EDJ 1992/660 y 56/1994 , F. 4 EDJ 1994/1660 ). Consecuentemente, con el límite de la proscripción de la acusación implícita -matizada para el supuesto de los juicios de faltas por accidente de tráfico, v. gr. STC 358/1993 , F. 2 EDJ 1993/10815 -la efectividad del meritado principio acusatorio no puede hacerse depender de la forma como la acusación llegue a conocimiento del posible inculpado ( STC 319/1994 , F. 3 EDJ 1994/8977 ), y continúa más adelante su argumentación diciendo: 'no existiendo en los juicios sobre faltas una fase de instrucción o sumario ni una fase intermedia, sino que se pasa inmediatamente al juicio oral, no puede tan siquiera hablarse de una modificación de las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal, así como tampoco puede afirmarse que la formalización en el acto del juicio oral de la pretensión punitiva -a la que se atuvo la posterior resolución judicial condenatoria- quebrantaran las garantías procesales del denunciado, quien tuvo ocasión de oponerse a la acusación ( STC 34/1985 , F. 2 EDJ 1985/34 )'» ( ATC 273/1999 ( AUTO), F. 2 EDJ 1999/58501 )."...'.

Por tanto, no sólo en el procedimiento de juicio de faltas es posible la práctica de diligencias preparatorias del juicio, diligencias que, como queda dicho, son especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho, sino que además el Auto que declara falta el hecho es una resolución que, en los términos antes expuestos (que se aporten, antes de que recaiga sentencia en el juicio de faltas, elementos nuevos distintos a los que ya obran en la causa y de los que quepa racionalmente deducir la existencia de delito) puede ser modificado cuando las pruebas o circunstancias determinen que se ha calificado con error, siendo generalmente en el acto del juicio, tras la práctica de la prueba, en las Juicios de Faltas, cuando se realiza la calificación de los hechos por las partes, y llegado ese punto, puede ocurrir que las partes califiquen como delito, lo que privaría al juez de la competencia objetiva y estaría abocado a la suspensión del juicio y la remisión de los autos al juez competente ( artículo 788.5 de la LECrim ).

QUINTO.- Abundando en lo expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, se plantea, así mismo, la cuestión atinente a las consecuencias de la falta de notificación del auto de incoación del juicio de faltas a quienes pudiere perjudicar.

Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, de fecha 1 de septiembre de 2011 , a la sazón citada por la parte apelada en su escrito de impugnación, razona '...

Se sustenta el primero de los motivos de recurso en la indefensión que habría provocado a la recurrente la ausencia de notificación del auto de incoación del Juicio de Faltas, al haberle privado de la posibilidad de recurrirlo por oposición a la tramitación del Juicio de Faltas y solicitud de trasformación en Procedimiento Abreviado por entender que los hechos denunciados pudieren ser constitutivos de un delito de acoso sexual del artículo 184, de un delito de injurias del artículo 208, y de un delito de coacciones del articulo 172 todos ellos del Código Penal .

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Efectivamente el presente Juicio de Faltas tiene su origen en la denuncia formulada en fecha 2 de febrero de 2011 en la Comisaría de Policía de Centro por doña Rosana la cual fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid que procedió a dictar el correspondiente auto en fecha 9 de febrero de 2011 por el que disponía la incoación de Juicio de Faltas citando a las partes para la celebración del juicio oral el día 28 de abril de 2011 a las 13:20 horas.

Efectivamente esta resolución no consta que fuese notificada ni a la persona denunciante ni al denunciado, si bien consta que en fecha 18 de febrero de 2011 la denunciante recibió personalmente en su domicilio el telegrama por el que se le citaba para el acto del juicio oral tal y como consta en el folio 180 de las actuaciones y que en fecha 26 de abril de 2011 compareció en la secretaría del Juzgado de Instrucción con la Letrada doña Paloma Martínez Arraez a la que designó para que le asistiese en el procedimiento, lo que la profesional aceptó ante funcionario del Juzgado de Instrucción.

Con posterioridad la denunciante acudió a la vista oral asistida de la Letrada designada interesando en ese momento la nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto de incoación de Juicio de Faltas que hubiese sido recurrido por aquella parte a fin de que se diese a las actuaciones el tramite del Procedimiento Abreviado por considerar que los hechos objeto de denuncia eran constitutivos de delito.

El artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Pues bien de lo actuado en el procedimiento resulta que ninguna indefensión se ha causado a la recurrente. Así ciertamente el artículo 270 del mismo Texto legal señala que las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales, así como las que lo sean por secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias se notificaran a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.

No existía ninguna obligación legal por parte del Juzgado de Instrucción para que el auto dictado por el mismo, por el que se disponía la incoación de Juicio de Faltas hubiese tenido que notificarse a la denunciante. Otra cosa es que una vez que la misma recibió la citación convocándola para la celebración de la vista oral, hubiese interesado que se procediese formalmente a su notificación. Este no consta que hubiese sucedido, de tal manera que la denunciante no lo solicitó compareciendo en la secretaría del Juzgado, y tampoco lo hizo su Letrada cuando la acompañó para aceptar su designación como profesional dos días antes del juicio oral, cuanto todavía podía haber interesado la notificación formal e incluso la suspensión del juicio oral para que se hubiese resuelto en consecuencia.

De ahí que no pueda más que afirmarse que la falta de la debida actividad procesal por parte de la recurrente no puede traducirse en indefensión alguna en su contra, que no se ha producido, siendo por lo demás improcedente el planteamiento de la cuestión suscitada al comienzo de la vista oral ya que ese momento la petición era extemporánea, porque en modo alguno cabía su formulación toda vez que son las normas del Procedimiento Ordinario las aplicables supletoriamente en el Juicio de Faltas y por lo tanto el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que se refiere a los artículos de previo pronunciamiento no contempla la petición de nulidad invocada por la recurrente...'.

En sentido similar al expuesto se pronuncia la SAP de Sevilla, sección 3ª, de fecha 2 de julio de 2010 , pone de manifiesto: '...El artículo 238 de la LOPJ , establece las causas de nulidad, al señalar que «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva; 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; y 6. En los demás casos en los que las Leyes procesales así lo establezcan».

Ninguno de estos supuestos se da en el presente caso. La recurrente entiende que se han infringido las normas esenciales del procedimiento al dictar auto declarando los hechos denunciados falta y no notificar dicha resolución a las denunciantes por lo que no pudo recurrirse. Sin embargo, esa obligación de notificar el auto por el que se declaraban falta los hechos a las denunciantes no existía al no estar personadas en la causa.

El Juzgado de Instrucción recibió un atestado, acordándose por auto de 1 de enero de 2009 la incoación declarar los hechos denunciados falta y el sobreseimiento provisional de las actuaciones al desconocerse la identidad de los presuntos autores de la infracción. La resolución fue notificada al Ministerio Fiscal única parte personada, sin que se presentara recurso. El 29 de mayo de 2009 se reaperturaron las actuaciones por el Juzgado de Instrucción tras recibir oficio de la Policía Nacional donde se facilitaba la identidad de los presuntos autores de los hechos denunciados, citándose a las partes a juicio para el 25 de junio siguiente, entre ellas a la recurrente Carmen . El 25 de junio acudieron todas las partes, también Carmen , al acto del juicio limitándose esta a pedir la suspensión del juicio al no haber mampara y haberse solicitado la misma para que su hija menor de edad no tuviera contacto visual con los denunciados. La recurrente, en ese acto, pese a conocer que los hechos habían sido declarados falta no hizo la menor alegación sobre dicha calificación, ni formuló recurso en ese momento ni en los día sucesivos. Acordada la suspensión del juicio ante la falta de mampara se convocó en ese mismo acto a las partes nuevamente para el juicio oral para el 17 de septiembre siguiente, presentando el 11 de septiembre la recurrente escrito de personación en el juicio de faltas sin que formulara tampoco recurso alguno. Es el 17 de septiembre al iniciarse el acto del juicio cuando solicita se deje sin efecto el auto por el que se declaran falta los hechos interesando se sigan las actuaciones por el trámite de las diligencias previas al entender que los hechos denunciados podían ser constitutivos de delito, alegando que el auto por el que se declaraban falta los hechos no le había sido notificado. La Juzgadora de instancia se niega a ello al entender que el auto por el que se declaran falta los hechos ha adquirido firmeza.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar. El artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'Las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley'. Pues bien, en el presente caso el auto declarando falta los hechos fue notificado al Ministerio Fiscal, única parte en el proceso, en el momento de recaer la referida resolución. El hecho de no notificar la resolución a las denunciantes no supone ningún vicio procesal por cuanto no existe precepto que obligue notificar este auto a quien no se encuentra personado en la causa. La aquí apelante no estaba personada en ese momento, y por tanto, en principio no era obligado la notificación de la referida resolución. Cuando la Ley quiere que se notifique una resolución a quienes no son parte en un procedimiento, así lo establece expresamente ( artículo 779.1 , 782.2 a), 789.4 , 800.5 , 976.3 LECrim .), sin que el artículo 779.2 que regula la transformación de las diligencias previas en juicio de faltas, imponga la notificación a quien no sea parte personada. Por tanto, no se ha producido ninguna vulneración de las normas esenciales del procedimiento, no procediendo por ello la declaración de nulidad.

La calificación jurídica de unos hechos objeto de instrucción puede ser objeto en su caso de discusión por la vía de los recursos correspondientes, pero en ningún caso procede declarar nula la misma cuando ha adquirido firmeza. No puede crearse o instrumentarse, por la vía de nulidad, un nuevo recurso o trámite que no está previsto por la ley ni por ninguna norma de carácter procesal. El Auto antecedente se ajusta a la más estricta legalidad, no existiendo ningún vicio de nulidad.

Pero es que además la recurrente acudió el 25 de junio al acto del juicio oral, conociendo, por tanto, que los hechos denunciados habían sido calificados como falta, consintiendo Carmen dicha resolución pues en ningún momento se formuló recurso contra la misma. Ni siquiera al personarse en las actuaciones el 11 de septiembre hizo la menor alegación al respecto.

Conocida es la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que señala que no puede mantener una alegación de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( TC 1ª, S 13-05-1987, núm. 54/1987 ). El Tribunal Constitucional acerca de la indefensión y de la nulidad de actuaciones tiene reiteradamente declarado que: 'la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas ( SSTC 86/1997 , 118/1997 , 26/1999 y 24-03-2003 ).

En el presente caso es evidente que la parte recurrente conoció, al menos el 25 de junio la resolución del Instructor declarando los hechos falta, aceptando dicha resolución al no interponer recurso contra la misma con lo que no se aprecia ningún motivo de nulidad, siendo, en todo caso, la inactividad de la parte la causante de que la resolución judicial adquiriera firmeza...'.

Pudiendo citarse, finalmente, la SAP de Tenerife, sección 5ª, de fecha 30 de septiembre de 2011, que razona: '...El primer motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere al quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración de lo dispuesto en los artículos 270 y 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución española .

Dicho motivo debe ser desestimado pues el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la notificación de las resoluciones judiciales a 'todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente' y también a 'quienes se refieran o puedan parar perjuicios', si bien respecto de este segundo grupo se establece que esa notificación procederá 'cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley', siendo así que en la práctica habitual al dictarse el auto de incoación del juicio de faltas, cuando esa es la primera resolución tras la recepción del atestado o denuncia, no existiendo procedimiento previo penal por delito finalmente calificado como falta, lo normal es que sólo se cuente con ese atestado o denuncia inicial, sin que existan partes personadas, por lo que dicho auto, de notificarse, lo será sólo a los efectos del 'visto' del Ministerio Fiscal, procediéndose seguidamente, tal y como dispone el artículo 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no tratarse en este caso de un supuesto de enjuiciamiento inmediato ante el Juzgado de Guardia, a la citación de las partes al juicio oral. Circunstancia esta que, revisadas las actuaciones, acontece en el presente caso, por lo que no existía obligación de notificar el auto de incoación de 1 de octubre de 2.010 ni a la denunciante ni al denunciado, no existiendo previsión en el ya referido artículo 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a que se deba notificar ese auto a éstos, aún no siendo partes, conteniéndose sólo, respecto del denunciado, la necesidad de practicar con el mismo las actuaciones señaladas en el artículo 962.2 (información sucinta de los hechos de la denuncia y del derecho a comparecer asistido de abogado); no habiéndose alegado infracción alguna respecto de esto último. De hecho, cuando el legislador ha pretendido lo contrario, es decir, la notificación de una resolución judicial a los que no son partes del proceso, lo ha establecido de forma expresa, como es el caso del artículo 779.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en los supuestos de sobreseimiento por entenderse que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, obliga a notificar esa resolución a 'quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa'. Igual conclusión de no necesidad de notificación puede alcanzarse respecto del auto de igual fecha por el que se acordó la acumulación del Juicio de Faltas no 138/10 al Juicio de Faltas no 137/10, dado que no constan partes personadas en uno y otro procedimiento. Distinto sería el caso si previamente las actuaciones se hubieran seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, transformándose luego a falta sin notificación a las partes, en cuyo caso si podría plantearse la indefensión a la que, de forma genérica, se refiere ahora el apelante pues se podría discutir si los hechos investigados son o no merecedores de esa rebaja en la calificación penal o si, en lugar de esa transformación, procede el archivo de las actuaciones.

Pero es que además, más allá de su afirmación de que no ha podido recurrir tales resoluciones, tampoco concreta el apelante la indefensión que tal posible falta de notificación le ha podido ocasionar, por lo que tampoco puede valorase si, en la hipótesis de que esa falta de notificación pudiera ser considerada una infracción que haya supuesto prescindir de una norma esencial del procedimiento ( artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), la misma pudiera haberle generado tal estado de indefensión, constando que el mismo acudió al acto del juicio asistido de letrado, pudiendo proponer toda la prueba en su descargo que tuvo a bien y, ahora, articulando el correspondiente recurso de apelación en defensa de sus legítimos intereses.

Finalmente, no puede obviar la parte recurrente su propia inactividad procesal respecto de esa supuesta vulneración de los preceptos antes citados y de la cual pretende derivar una situación de indefensión, pues, siendo citado el Sr. Alfonso por cédula de citación de fecha 8 de noviembre de 2.010 (folio no 13 de las actuaciones), efectuó una comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Los Llanos de Aridane, designado Letrado y Procurador, los cuales también firmaron en prueba de aceptación (folio no 14 de las actuaciones), entendiéndose con ellos las sucesivas diligencias (folio no 15 de las actuaciones). Sin embargo, desde esa inicial fecha -17 de noviembre de 2.010- y hasta el juicio oral, celebrado el día 3 de diciembre, y pese a tener conocimiento de la existencia de las actuaciones y de su objeto, ninguna objeción se efectúo acerca de su incoación o de la acumulación de otro juicio de faltas, o de la falta de notificación de las resoluciones que así lo acordaban. Inactividad procesal que se repitió en el acto del juicio oral en el que no consta indicación alguna al respecto, compareciendo el apelante dirigido por Letrado, el cual incluso se opuso a la solicitud de suspensión del juicio que efectuó la denunciante a los efectos de poder ser asistida por Letrado al no haber podido comparecer ese día, alegando también que desconocía que las dos denuncias se habían acumulado. Oposición que resulta evidentemente contradictoria, sin que pueda ahora pretender ir contra sus propios actos, con la actual alegación de indefensión ante esa acumulación no notificada. Por ello, no habiendo denunciado la supuesta infracción ni la indefensión que de ella se le podía derivar en el momento en el que se produjo o en el que tuvo conocimiento de todo ello, tal y como se exige en el último inciso del párrafo segundo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede ahora pretenderse en apelación, cuando la sentencia dictada en primera instancia le ha sido desfavorable, invocar esa supuesta infracción e indefensión que, como ya se ha indicado antes, no consta que se haya producido...'.

SEXTO.- Sentadas las anteriores consideraciones, entiende quien el presente recurso de apelación resuelve, que no habiéndose previamente las actuaciones seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado transformándose luego a falta, sino que encontrándonos ante un supuesto de incoación directa del juicio de faltas, como línea de principio cabe sostener, en linea con la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, que a tenor de lo dispuesto en los artículos 270 LOPJ y 962 , 963 y 965.1 de la L.E.Cr ., conforme a los cuales cuando se tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta... el Juzgado de instrucción competente incoará el correspondiente juicio de falta, procediendo en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio de falta y a las citaciones procedentes, no hay obligación de notificar el auto de incoación ni al denunciante ni al denunciado, de modo que, como ocurre en el caso de autos, la omisión de tal notificación no comporta ningún tipo de infracción procesal.

Ello no obstante, a criterio del que la presente suscribe, debe entenderse en el sentido de que la sola omisión de la notificación del auto de incoación, no existiendo obligación de notificarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 270 LOPJ , no comporta por sí infracción procesal alguna ni, por ende, puede abocar su omisión a una declaración de nulidad de actuaciones, por lo que no deja de llamar un tanto la atención que la mayor parte de las resoluciones citadas y las que se mueven en dicha línea interpretativa, procedan acto seguido a ponderar la posible indefensión de la parte recurrente ante la omisión de la notificación del auto reputando falta los hechos y su eventual pasividad pues, si no hay infracción procesal no cabe hablar de nulidad de actuaciones independientemente de la conducta procesal de quien posteriormente pretende la nulidad. Mas, una cosa es que la omisión de la notificación no comporte infracción procesal alguna, y otra que, no habiéndose notificado el auto reputando falta los hechos, se cercene a las partes del procedimiento a las que no se ha notificado dicha resolución la posibilidad de exponer al inicio de las sesiones del acto del juicio oral lo que estimen oportuno en orden a la inadecuación del procedimiento o la concurrencia de causas determinantes de una nulidad de actuaciones, no pudiendo reputarse la simple citación a las sesiones del acto del Juicio Oral como hecho revelador de una relevante inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, pues la simple citación a juicio no comporta el ofrecimiento de acciones conforme al art. 109 de la misma Ley , ni tampoco constituye una notificación de la resolución con instrucción de los recursos procedentes y de la forma de impugnarlos, siendo así que la propia estructura del Juicio de Faltas, con incoación sin necesidad de notificar el auto bastando la simple citación, con lo que se pretende celeridad y concentración en el acto del Juicio Oral, permite constatar que es precisamente en el acto del Juicio Oral el único momento en que las partes tienen, en rigor, la posibilidad de exponer sus pretensiones y las alegaciones que las sustentan, no existiendo motivo alguno para rechazar la posibilidad de iniciar el acto del Juicio Oral con un turno de intervenciones en que se pueda plantear la posible nulidad de actuaciones o la vulneración de derechos fundamentales, más cuando el propio Tribunal Supremo ha admitido que en el procedimiento ordinario pueda celebrarse una audiencia preliminar para resolver cuestiones previas por analogía con el trámite prevenido en el procedimiento abreviado en el art 786 2º de la Lecrim (por ejemplo STS 465-2011, de 31 de mayo).

Por otra parte, se ha de tener presente que los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las decisiones y resoluciones judiciales, con objeto de que éstos puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, por lo que constituyen un elemento fundamental del núcleo del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que a la jurisdicción le viene impuesto un deber específico de adoptar, más allá del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad de conocimiento de las resoluciones judiciales no se frustre por causas ajenas a la voluntad de aquellos a quienes afectan. Por ello, cuestión distinta sería aquélla en que la parte, por haber comparecido ante el órgano judicial y haberse personado con anterioridad a la celebración de las sesiones del juicio oral, haya podido tomar conocimiento de todo lo actuado y deducir los remedios e impugnaciones oportunos contra aquella resolución que no le fue notificada y, sin embargo, no lo haya hecho, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa en que tan sólo consta la citación a juicio al recurrente con antelación suficiente, o aquellos supuestos en que se denuncia la nulidad de actuaciones ex novo en el recurso de apelación cuando no se ha comparecido al acto del juicio oral pese a estar citado o no se planteó oportunamente dicha pretensión en el plenario, supuestos que sí constituirían una eventual lesión debida de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, y que, por ello, revelarían el aquietamiento, aunque fuere por negligencia a la parte imputable, a la calificación jurídica de los hechos, pero que distan mucho de un supuesto como el de autos en que a la parte se le cita al juicio de faltas sin notificación del auto de incoación, y, en el primer momento procesal en que en rigor ha tenido la oportunidad de actuar sus pretensiones, aduce la nulidad de las actuaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

En sentido similar al expuesto, por ejemplo, la SAP de Madrid, sección 3ª, de fecha 31 de enero de 2008 , que expone: '...Pedida en el recurso la nulidad de actuaciones, bien desde el auto de incoación de juicio de faltas bien desde el señalamiento del juicio, y la transformación del procedimiento en diligencias previas, la cuestión clave estriba en determinar si los hechos denunciados revisten caracteres de delito.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, acordes en buena partes con la denuncias presentadas, se atribuye a Felipe y a Constanza una serie de conductas encaminadas a privar a la ahora recurrente del disfrute del piso sito en la calle DIRECCION000 NUM000 . NUM001 , puerta NUM002 , de Madrid, llegando incluso a cambiar la cerradura, extremo éste sobre el que no se pronuncian los hechos probados por mas que en la fundamentación parezca darlo por acreditado, así como la permanencia de efectos de la denunciante y ahora recurrente en el interior de la vivienda.

La distinción entre el delito y la falta de coacciones radica en la intensidad de la conducta violenta, TS 2ª 17 de noviembre de 1997 y 23 de marzo de 1999, que en el presenta caso no aparece como menor o leve, y ello por cuanto ha existido un acción de fuerza en las cosas y la afectación a un bien básico o de primera necesidad como es la vivienda. Baste señalar al respecto que una conducta con notoria similitud a la de coacciones, como es la realización arbitraria del propio derecho prevista en el artículo 455 del Código Penal , de emplearse fuerza en las cosas tiene la consideración de delito.

La propia lectura de la sentencia de instancia revela que la Juzgadora no descarta la posible consideración de los hechos como delito, rechazando la petición de transformar el procedimiento, formulada al inicio del juicio, por entender que la impugnación debió realizarse con anterioridad, recurriendo el auto de incoación, bien la providencia de señalamiento, bien presentando un escrito con carácter previo a este.

Al respecto cabe decir que compete a los órganos judiciales dar de oficio al proceso el curso que corresponda, artículo 237 de la L.O.P.J . y, en el ámbito penal, es el proceso el que debe acomodarse a los hechos objeto de instrucción y de enjuiciamiento, y no a la inversa, siendo nulos los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por tal causa, haya podido producirse indefensión, artículo 238.3 de la L.O.P.J .. Denunciados unos hechos que pueden ser constitutivos de delito lo procedente era incoar diligencias previas, artículo 757 de la Ley procesal penal , y la realización de las diligencias de instrucción oportunas. Al no haberse hecho así, acumulando las diversas denuncias, se ha producido una situación de indefensión real y efectiva.

Además la razón para rechazar la petición no parece atendible. Si como se dice debió solicitarse la incoación de diligencias previas con anterioridad al juicio, incluso presentando un escrito, no se entiende el motivo de no poderse interesar al inicio del juicio, máxime si la deficiente, por insuficiente, regulación del juicio de faltas debe completarse con las disposiciones del procedimiento abreviado que sí contempla un trámite de cuestiones previas, artículo 786.2 de la L.E.Cr ., en el que cabe alegar la vulneración de derechos fundamentales y la nulidad de actuaciones. Resulta además que solicitada por Magdalena la designación de abogado y procurador sólo se accedió a lo primero, y con fecha 19 de abril se acordó la unión de la designación realizada por el Colegio de Abogados, sin que conste notificación de resolución alguna ni al letrado ni a la denunciante, y estando señalado el juicio para el 26 de abril la postergación, hasta su inicio, de la cuestión planteada no puede considerar como incursa en una negligencia, pasividad o desidia que lleve a reputar como extemporánea la pretensión formulada...'.

La SAP de las Islas Baleares, sección 2ª, de fecha 23 de abril de 2008 , expone igualmente que '...El motivo ha de ser plenamente estimado. Se reconoce que la resolución dictada por la que se acomodaba el trámite procesal a las normas que regulan el juicio de faltas no se corresponde con los datos recogidos en el informe obrante al folio 42, en el que el médico forense reseña que se aplicó sutura de la herida, lo que podría constituir, y esto sería objeto de completo debate en el plenario, tratamiento de cirugía menor, y situaría la conducta denunciada en el ámbito de aplicación del artículo 147 del Código Penal . El Auto en cuestión, folio 55de las actuaciones, no fue notificado al perjudicado, no obstante ordenarse tal comunicación en el inciso final, por lo que no se puso en conocimiento de Pedro Miguel que tenía la oportunidad de recurrir dicha resolución, limitándose el Juzgado a citar al interesado al juicio de faltas señalado para el día 7 de septiembre. Cuando por escrito de fecha 31 de agosto de 2007 se reclamó por la representación de Pedro Miguel que se revocara la decisión, la solución mas ajustada al derecho a la tutela judicial efectiva, en lugar de dictar la providencia de 5 de septiembre, hubiera sido rectificar la falta de notificación, realizando el trámite y dando la oportunidad a la parte de recurrir la resolución. No obstante, la defensa de quien hoy recurre la sentencia empleó el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , perfectamente admisible en el juicio de faltas, con carácter supletorio, para poner de manifiesto que el procedimiento era inadecuado y que seguir en el trámite del juicio de faltas suponía vulneración de derechos fundamentales de Pedro Miguel , a lo que el Juez 'a quo', responde, en dos extensos fundamentos, aludiendo de nuevo a que la decisión se adoptó en trámite del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que al no ser recurrida devino firme, no existiendo motivo alguno para retroceder en la tramitación declarando la nulidad al no ser apreciable infracción procesal que provoque indefensión, máxime cuando la nulidad debe hacerse valer por la vía de recurso, con alusión directa al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Discrepo abiertamente con el razonamiento del Juez de instancia. El Auto dictado en trámite de finalización de diligencias previas es recurrible y para ser recurrido debe ser notificado a las partes, estando en la diligencia de ofrecimiento de acciones declarada la voluntad de reclamar del hoy apelante, sin que la citación a juicio de faltas subsane la falta de comunicación de una resolución que debió ser revisada de oficio, tras dar los oportunos traslados por parte del Juez competente, al advertir que la calificación provisoria no se correspondía ni con lo reflejado en el parte de asistencia unido al folio 10, ni con el parte de sanidad incorporado al folio 42, y que los hechos eran susceptibles de ser calificados, y lo siguen siendo, como presuntamente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , para cuya investigación el cauce procedimental adecuado es el de los artículos 774 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para su enjuiciamiento, caso de que así proceda, los artículos 780 y siguientes del citado texto legal .

El derecho a la tutela judicial efectiva de Pedro Miguel se vio infringido por la falta de notificación del Auto declarando falta los hechos y ordenando seguir los trámites de los artículos 962 a 977 de la leyantes referida, no se solventó con la citación a juicio de faltas, en la que no se contiene advertencia de la posibilidad de recurrir la decisión, siendo el recurso contra la sentencia el cauce adecuado para resolver una cuestión que el Juez 'a quo' ya tuvo oportunidad de decidir, avisado como estaba de la defectuosa calificación provisoria efectuada, concluyendo en esta alzada que se infringieron normas de procedimiento y se vedó al recurrente la posibilidad de combatir el pronunciamiento judicial, lo que determina la nulidad de todas las actuaciones posteriores al Auto de fecha 18 de abril de 2007, que deberá ser notificado a las partes personadas, nulidad que también afectará al juicio celebrado y a la sentencia dictada, conforme a la previsión contenida en el artículo 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...'.

Pudiendo citarse, finalmente, la SAP de Cantabria, sección 2ª, de fecha 25 de enero de 2006 , que al respecto razona que '...se invoca como primer motivo del recurso nulidad de actuaciones, por falta de notificación del auto, que declaró los hechos como constitutivos de falta. Tal defensa no ha de prosperar. Señalan los arts. 962 , 963 y 965.1 de la L.E.Cr ., que cuando se tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta... el Juzgado de instrucción competente incoará el correspondiente juicio de falta, procediendo en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio de falta y a las citaciones procedentes.

Se ha cumplido por la instructora el tenor de la ley procesal, y por ello no ha de estimarse infracción de norma esencial de procedimiento, que apoye mínimamente la nulidad.

Sería en el acto de juicio donde la parte perjudicada hubiera podido alegar que los hechos podían ser constitutivos de delito y por tanto estimar inadecuado el juicio de faltas acordado...'.

Corolario de lo expuesto es, pues, que es admisible que la parte ahora recurrente, a la que no se notificó el auto de incoación del juicio de faltas y no compareció ante el órgano judicial sino cuando fue citado para asistir al plenario, puede suscitar al inicio de las sesiones del acto del Juicio Oral la vulneración de derechos fundamentales o la concurrencia de una causa de nulidad, pudiendo alegar que los hechos podían ser constitutivos de delito y por tanto estimar inadecuado el juicio de faltas acordado, como ocurre en el caso de autos.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, el recurso de apelación ha de ser estimado, por cuanto, si se tiene presente que la Juez a quo desestima la pretensión de la parte ahora recurrente por considerar que el auto de incoación ha devenido firme y el plazo para recurrir habría precluido, y, si bien también lo hace por considerar que los hechos son constitutivos de falta lo hace, sin embargo, sin mayor razonamiento al respecto, siendo así que en la Sentencia impugnada no se ha valorado la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en lo que al fondo de los hechos procesales atañe, sino tan sólo a los efectos de cifrar el cómputo de la prescripción extintiva, cuya apreciación es lo que motiva el pronunciamiento absolutorio, resulta así que la Juez de Instrucción carecía patentemente de competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos denunciados, pues éstos, en sí mismos considerados a falta de toda actividad instructora que pudiera depurarlos, no pueden calificarse sino como constitutivos de delito, cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal por el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues amén de que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de coacciones (el Tribunal Supremo se ha encargado de determinar los elementos del delito de coacciones así requiere: 1º Una actuación o conducta violenta de contenido material, vís física o intimidativa, vis compulsiva ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas. 2º Tal modus operandi se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohibe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. 3º La conducta ha de tener intensidad de violencia necesaria para constituir delito. 4º. Existir un ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena. 5o. La ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, Sentencias de 6 de octubre de 1995 , 3 de octubre de 1997 , 29 de septiembre de 1999 y 2 de febrero de 2000 . Cita el Tribunal Supremo como casos de coacciones el cambio de cerradura de un piso para evitar entrar a una persona para su uso y disfrute Sentencia de 29 de marzo de 1995 , sobre cambio de cerraduras como casos de coacciones podemos citar también las sentencias del mismo Tribunal de 26 de febrero y 26 de junio de 1992 . Siendo así que sin desconocerse que en el ámbito doctrinal se ha criticado la interpretación extensiva que realiza nuestro Tribunal Supremo del concepto de 'violencia' a la fuerza ejercida sobre cosas, e incluso a aquéllos supuestos en que no cabe hablar del uso de la fuerza en las cosas (cambiar una cerradura, cortar el suministro de energía eléctrica o de agua, ocupar un camino impidiendo el paso, desinflar las ruedas de un vehículo, etc.), lo cierto es que jurisprudencialmente se ha estimado que este tipo de acciones suponen ejercer una forma de coacción, de modo que constituyen manifestaciones de este delito o falta conductas de modificación de cosas materiales como es el cambio de cerradura o cierres de pasos, realizadas con el fin de impedir a una persona el uso de un bien concreto sobre el cual tiene alguna clase de posesión, aunque sea una simple posesión de hecho, con independencia de que tenga derecho o no a tal uso o posesión pues esta cuestión debe solventarse por la vía civil ( SS. 10 abril 1987 [RJ 19872555 ], 21 abril 1989 [análoga a RJ 19892349 ] y 26 febrero 1992 [RJ 19921476]). Pudiendo traer a colación, así mismo, el AAP de Lérida, sección 1ª, de fecha 20 de noviembre de 2008, que para un supuesto similar expone: '...Ciertamente, y de ser efectivamente ciertos los hechos denunciados, en la forma en que se relatan en la denuncia, podrían ser constitutivos de delito en cuanto se denuncia una ocupación del inmueble en contra de la voluntad de quien acredita ser arrendatario, forzándole y obligándole a su salida a partir del cambio de cerradura supuestamente llevado a cabo por el propietario. En este sentido, el cambio de cerraduras ha sido calificado como coacciones, pero, en general, no merece la consideración de delito sino de falta. Ahora bien, tratándose de un caso como el ahora denunciado, en el que se dice que hubo un cambio de cerradura con el que se le privó de aquella vivienda y se retiró los efectos y enseres que allí se encontraban y todo ello sin ofrecérselos ni entregárselos al denunciante pudiera, efectivamente, ser constitutivo de delito, lo que exigiría la practica de las correspondientes diligencias de investigación y, en particular, la declaración del denunciado. Consecuentemente a lo anterior, procede la estimación del recurso a fin de incoar las diligencias previas correspondientes en las que se practicaran aquellas actuaciones directamente encaminadas a la averiguación y comprobación de los hechos denunciados así como a la identificación de los eventuales responsables para, una vez practicadas sin demora, dictar cualquiera de las resoluciones previstas en el artículo 779 de la L.E.Cr ...'), también podrían ser constitutivos de un delito de allanamiento de morada que se podría haber cometido como medio para la comisión del anterior, y, de un delito de hurto (a tenor del valor de los efectos extraídos de la vivienda y no reintegrados al denunciante), respecto de los que, en principio, no cabe hablar de prescripción extintiva.

Ello determina la nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada, conforme al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo dicha falta de competencia y la subsiguiente causa de nulidad insubsanables y apreciables de oficio, tal como proclama una constante doctrina jurisprudencial, de la que cabe citar las sentencias de 12 de abril de 1930 , 24 de marzo de 1971 , 4 de febrero de 1981 o 12 de julio de 1985 y como sigue admitiendo, pese a la reforma restrictiva operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al respecto cabe decir que compete a los órganos judiciales dar de oficio al proceso el curso que corresponda, artículo 237 de la L.O.P.J . y, en el ámbito penal, es el proceso el que debe acomodarse a los hechos objeto de instrucción y de enjuiciamiento, y no a la inversa, siendo nulos los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por tal causa, haya podido producirse indefensión, artículo 238.3 de la L.O.P.J .. Denunciados unos hechos que pueden ser constitutivos de delito lo procedente era incoar diligencias previas, artículo 757 de la Ley procesal penal , y la realización de las diligencias de instrucción oportunas. Al no haberse hecho así se ha producido una situación de indefensión real y efectiva.

Al haberse producido, pues, un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio determinante de la nulidad de las actuaciones practicadas en primera instancia, debe dictarse un pronunciamiento con el contenido previsto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En concreto, el procedimiento habrá de retrotraerse al mismo momento de inicio de su fase propiamente judicial, es decir, antes del auto de 15 de noviembre de 2011, a fin de que se proceda a su registro como diligencias previas, conforme al artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se practiquen por el Juzgado que corresponda según las normas de reparto las actuaciones de instrucción pertinentes, de las que, con criterio puramente indicativo, parecen imprescindibles, aparte de la declaración de denunciante y denunciada, la de los testigos que depusieron en el plenario; adoptándose luego, a la vista del resultado de tales diligencias, la decisión que se estime pertinente de las que contempla el artículo 779.1 de la Ley procesal .

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente nulidad de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 y del juicio celebrado el día 14 de febrero de 2012, así como de las actuaciones practicadas en dicha causa desde el auto de 15 de noviembre de 2011 inclusive para la incoación de diligencias previas a los fines previstos en el artículo 777.1 de la L.E.Cr .. Ello sin prejuzgar la resolución que quepa adoptar una vez concluida la instrucción.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Que estimo el recurso de apelación interpuesto por Onesimo contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos del Juicio de Faltas número 248/2011, y, en su consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 y del juicio celebrado el día 14 de febrero de 2012, así como de las actuaciones practicadas en dicha causa desde el auto de 15 de noviembre de 2011 inclusive, mandando reponer el procedimiento al momento procesal inmediatamente anterior, a fin de que se proceda a registrar las actuaciones como diligencias previas del procedimiento abreviado por delito, practicándose en ellas las actuaciones que se estimen pertinentes para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos denunciados, y, una vez practicadas, se decida por la Juez Instructora, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 LECrim ., todo ello declarando de oficio las costas causadas hasta el momento en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.