Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 59/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de octubre de 2013.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0001172/2013 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 59/2013 por el presunto delito contra la salud pública, contra D./Dña. Cesar , Fermín , Javier y Plácido , nacido el NUM000 de 1978, NUM001 de 1973, NUM002 de 1987 y NUM003 de 1963, hijo/a de D. Alonso , Clemente , Feliciano y Tania y de Dña. Ángela , Eloisa , Leonor y Remedios , natural de Sevilla, Galomaro, Teguise y Canchungo (Guinea Bissau), con domicilio en DIRECCION000 , NUM004 NUM005 , DIRECCION001 , NUM006 Arrecife, DIRECCION002 , NUM007 y Desconocido, con DNI, Nº Extranjero (NIE), DNI y Nº Extranjero (NIE) núm. NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. PALMIRA CAÑETE ABENGOCHEA, MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO, LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ y LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ y defendido D./Dña. VICENTE DE LEÓN GOPAR, Desconocido, MARÍA DOLORES SANTANA CEDRES y MARÍA DOLORES SANTANA CEDRES, siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con sede desplazada a la isla de Lanzarote, la vista oral el día 24 de septiembre de 2013, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, modificando en parte su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados Javier , Fermín Y Plácido , y como cómplice al acusado Cesar , al que le aprecia igualmente la agravante de responsabilidad criminal de reincidencia, y solicitó para cada uno de ellos las siguientes penas:

1º.- para Javier la de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 47.598 €.

2º.- para Cesar la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 47.598 € con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses.

3º.- para Plácido la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 37.188 €.

4º.- para Fermín la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 84.786 €.

Abono de costas.

Y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se proceda a decomisar los objetos que le fueron intervenidos a los acusados a fin de se adjudiquen al Estado.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de Fermín interesó la libre absolución de su cliente, reiterando la petición de nulidad de la primera aintervención telefónica acordada, de la cuál se deriva la intervención del teléfono de su defendido, por falta de datos que justificasen la misma en el oficio policial que se interesase, vulnerándose con ello el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

La defensa de Javier y Plácido , muestra su conformidad con el relato de hechos del Fiscal, mostrando su acuerdo con la petición de condena pero interesando que la pena de prisión a imponer no supere el mínimo de los tres años.

Finalmente, la defensa de Cesar muestra su conformidad con el relato de hechos del Fiscal, mostrando su acuerdo con la petición de condena para su defendido.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- Los acusados Javier , Fermín Y Plácido están privados de libertad por esta causa, en detención preventiva desde el 23 al 25 de septiembre de 2012, y en prisión preventiva desde el 25 de septiembre de 2012, situación en la que permanecen a fecha de la presente.

El acusado Cesar está privado de libertad por esta causa, en detención preventiva desde el 24 al 25 de septiembre de 2012, y en prisión preventiva desde el 25 de septiembre de 2012, situación en la que permanecen a fecha de la presente.

ÚNICO.- Sobre las 9:20 horas del 23 de septiembre de 2012, el acusado Javier , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1987, con DNI NUM010 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme el 15 de junio de 2012, por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Arrecife , por un delito de falsificación documental del artículo 392 apartado 1º del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa, y en privado de libertad por esta causa desde el 23 de septiembre de 2012, llegó al Aeropuerto de Guacimeta, Lanzarote, en el vuelo de la compañía Ryan Air procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo 489,4gr. de cocaína líquida, cuyo peso en seco es 353, 65 gr. con una riqueza media del 91,60% de pureza, que hubiera tenido en el mercado ilícito un valor 15.866€.

Dicha sustancia debía ser entregada al organizador del envío, el también acusado Fermín , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1973, natural de Guinea Bissau, con NIE NUM009 , residencia legal en España, y sin antecedentes penales, quién se encargaría de su posterior distribución en Lanzarote con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva.

Sobre las 13:15 horas del 23 de septiembre de 2012, el acusado Plácido , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1963, natural de Guinea Bissau, con NIE NUM011 , residencia legal en España, privado de libertad por esta causa desde el 23 de septiembre de 2012 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Guacimeta, Lanzarote, en el vuelo de la compañía Air Europa procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo 505 gramos de cocaína con una riqueza media del 50,12% de pureza, que hubiera tenido en el mercado ilícito un valor 12.396,69€, la cual debía ser entregada al acusado Fermín para su posterior distribución en Lanzarote con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva.

A Fermín se le incautó en su domicilio sito en la DIRECCION001 número NUM006 de Arrecife, 2.820€ y en su lugar de trabajo en el locutorio que regenta sito en la misma dirección la cantidad de 1.170€, procedente de la ilícita venta de sustancias estupefacientes.

El acusado Cesar , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1978, con DNI NUM008 y con antecedentes penales en cuanto condenado por sentencia firme de la AP de Las Palmas, sección 2ª, por un delito de tráfico de drogas del art. 368 en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de multa de 3762 € y prisión de 3 años, la cuál fue suspendida y revocada dicha suspensión comenzándose a cumplir la condena el 22 de enero de 2008, fue el encargado de intermediar entre el acusado Fermín y la novia de aquél, la llamada Inocencia , que fue quién le suministrara a Fermín la cocaína anteriormente referenciada, encargándose de ponerlos en contacto cuando debían tratar cuestiones relacionadas con el envío y recepción de la droga, así como con su pago.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a dilucidar, esencial en relación a lo que constituye el objeto de enjuiciamiento, es la pretendida nulidad del auto de intervención telefónica dictado por la Juez de Instrucción nº 3 de Arrecife -folios 27 a 30-, y del cuál arrancó la investigación judicial, con un pretendido efecto reflejo en el resto de material probatorio por aplicación de la consabida doctrina de los frutos del árbol envenenado, así sostenido por la defensa del acusado Fermín .

Como primer punto, la defensa del Sr. Fermín es muy parca en su motivo de impugnación, pues en el escrito de calificación provisional se limita a una genérica invocación de nulidad sin expresar el sustento fáctico de dicha alegación. Luego, como cuestión previa añade poco más, e igualmente al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que alude a la falta de indicios que justificaren la intervención de su teléfono entre las conversaciones proporcionadas por la primera intervención acordada en esta causa, y la intervención del teléfono del Sr. Fermín . En sus informes finales añade algo más relacionado con la inconsistencia de los indicios valorados por la Juez Instructora para acordar la intervención del teléfono de Dña. Inocencia , la cuál no ha sido objeto de enjuiciamiento en esta causa, pero de cuya intervención derivó la del teléfono de D. Fermín , de suerte que los únicos datos inculpatorios contra él mismo se habrían derivado del resultado de esas escuchas telefónicas. Más concretamente singulariza el Letrado del Sr. Fermín su impugnación, considerando que la mera existencia de una llamada anónima comunicando que Dña Inocencia iba a ser destinataria de un importante envío de cocaína, así como que la misma haya estado implicada en una aprehensión de este tipo de sustancias en otras diligencias previas en el año 2009, no son datos suficientes como para acordarse la medida de intervención de su teléfono.

Diremos en primer lugar que van ser objeto de análisis las distintas razones que han sido invocadas por la defensa del acusado Sr. Fermín , aunque las indicadas incidentalmente en sus informes finales no hayan sido alegadas oportunamente, ante el criterio sostenido en alguna sentencia de la Sala Segunda proclive a su examen -STS 328/2010, de 8 de abril .

En tal sentido, debe reconocerse a la defensa del Sr. Fermín legitimidad para combatir la regularidad de esa primera intervención aunque no fuese el suyo el teléfono intervenido por dicha resolución, en cuanto es lo cierto que a tenor de los datos proporcionados por las escuchas autorizadas judicialmente se ha llegado a justificar la intervención del teléfono del ahora acusado, de tal forma que en realidad lo que ampara y legitima la pretensión de su defensa es el efecto reflejo que la posible nulidad del primer auto autorizante haya de tener en la resolución que le afecta conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

Dicho esto, con examen del oficio policial obrante a folios 2 a 7, y en cuya virtud se dispuso por la Juez Instructora la intervención de dos teléfonos móviles de la encartada Doña. Inocencia , se advierten que cinco son esencialmente los datos pretendidamente objetivos que justificarían, según la consideración policial, la referida intervención, a saber:

1º.- Que Inocencia fuere detenida a finales de mayo de 2009 por la Guardia Civil en una operación en la que se le intervinieran 390 gramos de cocaína. En el ámbito de las diligencias policiales referidas, aparte de la citada interceptación, se alude a la declaración de un coimputado que habría asegurado que la citada Inocencia había procesado en la isla de Lanzarote tres kilogramos de cocaína. Por esos hechos, la citada Inocencia habría ingresado en prisión, estando en libertad condicional desde el 23 de octubre de 2010.

2º.- que en la actualidad, la citada Inocencia mantendría relación sentimental con Cesar , en prisión preventiva desde el 2 de marzo de 2009 por delito contra la salud pública.

3º.- que Dña Inocencia reaparece como posible implicada en el tráfico de sustancias estupefacientes en el marco de las Diligencias Previas 1.642/2010 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, en la cuál, y en el marco del resultado de una escucha de un teléfono autorizada judicialmente, y más concretamente de una conversación entre los investigados en dicha causa Juan Ramón y Avelino , los mismos habrían aludido a ' Inocencia ', refiriéndose a ella como ' Ambar ' -dicha encartada tendría tal nacionalidad-, señalándose que iba a ser la destinataria de 600 gramos de cocaína que fueren interceptadas en dichas Diligencias previas. Se citan al efecto el contenido concreto de tales conversaciones con referencia a fechas y horas, llegando a la conclusión de que la aludida ' Inocencia ' es la persona para la cuál solicitan la intervención telefónica, no solo por su nacionalidad, sino porque además en dicha conversación se dice que ' Ambar ' reside en un piso propiedad del que era otro de los implicados en esa misma trama, Franco , efectuándose indagaciones por la Policía descubriéndose que efectivamente dicha persona era administrador de una determinada sociedad propietaria de un piso alquilado a Inocencia .

4º.- se alude igualmente a la muy reducida vida laboral de Inocencia , que carece de patrimonio, que figura empadronada en un domicilio distinto al que vive de forma efectiva, que no ejerce actividad laboral alguna limitándose a permanecer en su domicilio, el cuál abandona esporádicamente para acompañar a la madre de su novio a realizar alguna compra, señalándose que en tales traslados Dña Inocencia se mantendría siempre en actitud expectante, como vigilando para ver si hay presencia policial.

5º.- Finalmente, se alude a una llamada anónima en Comisaría por la cuál se afirma que Inocencia , de la que se aporta su número de móvil, iba a ser destinataria de una importante cantidad de cocaína.

SEGUNDO.- En relación a la intervención de las comunicaciones telefónicas, una muy consolidada doctrina jurisprudencial ha venido delimitando los presupuestos no solo para la adopción de esta medida, sino para que su resultado sea valorado como prueba preconstituida, a fin de que sea estrictamente respetuosa con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en especial las postales, telegráficas y telefónicas, reconocido en el art. 18.3 de la CE .

Más concretamente, como nos recuerda la STS 64/2008, de 31 de enero (y en parecidos términos la STS 316/2007, de 17 de abril, con cita de jurisprudencia del TEDH ), la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo.

3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos (máximos) trimestrales individuales, lo que no impide que se acuerden por plazo menor, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal.

6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos.

7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales.

8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente.

9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste.

10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial.

11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse nuestras Sentencias 988/2003, de 4 de julio , y 530/2004, de 29 de abril ), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), 'tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida'. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que 'los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento' o 'sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo' ( SSTC 171/99 , 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas y apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en simples valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que 'el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa'. Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como 'por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...'. También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Es justamente la existencia previa de indicios de delito, y el control judicial materialmente efectuado en el auto de intervención, los aspectos que más problemas plantean en la práctica jurisprudencial, ante la necesidad de delimitar el alcance de ese imprescindible juicio valorativo que se impone al Juez Instructor, como rector de la investigación y máxime garante del respeto a los derechos fundamentales, y que se proyecta en un análisis crítico de los datos de hecho aportados por los Cuerpos Policiales, de los que quepa inferir que efectivamente nos encontramos con una actividad delictiva grave que se está ejecutando o gestando, y que la intervención telefónica es el único medio eficaz, según el estado de la investigación, para lograr poner fin a la misma deteniendo a todos sus responsables.

Desde esta perspectiva, - STS 966/2007, de 26 de noviembre - conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria 'expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)' ( STC 54/1996 [RTC 199654]).

Es pues claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 CP y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Es decir, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar 'razones fácticas y jurídicas'. Más en concreto: 'los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas'. Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las 'meras hipótesis subjetivas', a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre 'el dato objetivo' y el 'delito' de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito'. De ahí que 'el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'.

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18, 3 CE (RCL 19782836). Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la Ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la Ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: 'grupo organizado', 'tráfico de estupefacientes a gran escala', 'antecedentes penales' o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, 'patrimonio elevado', 'contactos'... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002 [RTC 2002167]), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, 'lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación'.

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución (RCL 19782836) y a la legalidad que la desarrolla.

Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11, 1 LOPJ (RCL 19851578, 2635) e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 [RJ 19997386]), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser 'específica', es decir, debe 'atender a las circunstancias concretas', y tiene que ser también 'razonada' ( STC 181/1995 [RTC 1995181]).

Y no sólo, en la sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002167) se lee: 'El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma'. Que es por lo que, incluso cuando el auto 'no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones'.

Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que 'se integra en el contenido esencial del derecho', se mantenga vivo durante 'el desarrollo y cese de la misma'. De manera que, de no ser así, 'queda afectada la constitucionalidad de la medida', pues 'la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18, 3 CE [RCL 19782836])'.

Al mismo tiempo, nos recuerda la STS 740/2012, de 10 de octubre , que 'Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, ni siquiera judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo.

Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.'

TERCERO.- Al margen de todo ello, debe recordarse que la existencia de informaciones confidenciales - STS 231/2009, de 9 de marzo ; STS 834/2009 , de 29 de Alonso - no resultan suficientes como único dato para la restricción de derechos fundamentales.

En esta línea señala la STS 370/2010, de 29 de abril , que 'En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido laSentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en lasSSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige elart. 268 LECrim. pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en losarts. 287 y ss. LECrim. elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido laSTC. 8/2000 de 17.1).

En esta dirección lasentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo 'no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a 'fuentes o noticias confidenciales'. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones 'lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.'

CUARTO.- Dicho lo anterior, con examen de los datos pretendidamente objetivos expuestos en el oficio policial que justificaran la primera intervención telefónica, entendemos que resultan suficientes para la adopción de la medida. Hemos de señalar como punto de partida que no estaríamos ante una situación de franca infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues no estamos ante una intervención sin refrendo jurisdiccional, ni con auto absolutamente inmotivado, o para la investigación de un delito no grave, sino ante la pretendida insuficiencia de los datos contenidos en el oficio policial que justificaran la decisión jurisdiccional. Ya hemos expuesto los criterios jurisprudenciales relacionados con este presupuesto, a lo que debe añadirse el enorme casuismo sobre esta materia con distintas interpretaciones sobre la suficiencia de esos datos, lo cuál relativiza enormemente el alcance de la invocada infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En la doctrina de la Sala Segunda parece apreciarse que lo esencial es la existencia de datos objetivamente aceptables en la linea valorativa de la implicación del afectado en la comisión de un delito grave, para cuya indagación sea necesaria la intervención. Por ello no será suficiente la simple sospecha policial que busque corroborarse con algún dato incriminador obtenido con las escuchas, pues la invasión del derecho afectado no puede sustentarse en investigaciones meramente prospectivas. Ahora bien, tampoco puede pretenderse la constancia de indicios racionales, pues si así fuere sería innecesaria la intervención, dejando pues sin sentido una medida de instrucción que en muchas ocasiones se revela como necesaria para la investigación del delito, ante la improbabilidad de que se puedan hacer indagaciones a través de otras líneas de investigación, lo cuál se entronca igualmente con la naturaleza de esta tipología delictiva.

Con todo, no se trata de exigir de la Policía Judicial un principio de prueba irrefutable sobre tales actividades ilícitas, sino la exteriorización de datos objetivos fruto de una mínima indagación que a falta simplemente de una mera ratificación, no exigible en esos momentos, por parte de los funcionarios que intervinieren en las pesquisas, lleven a una conclusión razonable sobre la existencia de una actividad delictiva grave para cuya indagación resulte útil y necesaria la intervención telefónica.

En el caso concreto, aunque pueda discutirse este juicio de suficiencia en relación a alguno de los datos que suministra el oficio policial, como lo es el relacionado con la relación de noviazgo con un individuo en prisión preventiva por delito contra la salud pública, el resto de datos sí que conforman, en conjunto, la mínima consistencia exigible para justificar la intervención. Se menciona que en el marco de una investigación judicial de 2009 se intervinieron a una persona 390 gramos de cocaína que refirió dicho sujeto eran de una mujer que se identificaba como Karla, 'la peruana'. Como dato más inmediato a la intervención solicitada en esta causa -que lleva fecha 28 de mayo de 2012-, se menciona una conversación registrada entre dos individuos en el marco de una investigación judicial que llevaba otro Juzgado de Instrucción del mismo Partido Judicial, y en que llegaran a aprehenderse 600 gramos de cocaína -conversación que se señala producida en diciembre de 2011, y según la cuál la dueña de la droga era ' Inocencia , Ambar ', que incluso iba a enviar gente de Madrid para cobrar la deuda por la pérdida de dicha sustancia. De dicha conversación se derivaron datos que posibilitaron la identificación de Ambar como la persona a la que luego se interviene el teléfono, relacionado con el piso en el que vivía y quién era la persona propietaria del mismo. Luego se alude a la llamada anónima de 30 de abril de 2012, en la que se señala que la llamada Inocencia con un número de móvil concreto iba a recibir un importante envío de cocaína. De los datos expuestos, aparte de inferirse que la citada Inocencia puede tener como ocupación habitual el tráfico de drogas, se deriva que no estaríamos ante hechos de escasa importancia, pues se derivaría de ello que se trataría de una traficante media alta, que incluso tendría la capacidad de amedrentar a los transportistas, pudiendo traer gente de Madrid para cobrar la deuda supuestamente contraída por la pérdida del cargamento.

La policía no se queda con ello, sino que se indaga la actividad diaria de la citada Inocencia , advirtiendo que su vida laboral es muy escasa, y que carece de bienes a su nombre, lo que no ha impedido sin embargo que de esas investigaciones previas se infiera que es dueña de relativamente importantes cantidades de cocaína. A ello se le añade que no suele salir de casa, y cuando lo hace solo acompaña a la madre de su novio a comprar, manteniendo una conducta de vigilancia, lo que revela la insuficiencia de los métodos tradicionales de indagación policial para comprobar si efectivamente, como se derivaría de los datos que se manejan, la citada Inocencia seguiría dedicándose al tráfico de estupefacientes, y sería la persona destinataria de un importante envío de drogas.

Con todo, entiende esta Sala que los referidos datos, en su conjunto, reúnen ese mínimo juicio de suficiencia objetiva que justificaba la intervención del teléfono de Dña Inocencia . Pero es más, aunque no es el resultado de las escuchas las que deben constituir los datos que justificaran la intervención, esa mínima entidad objetiva se corrobora prácticamente de forma consecutiva con las primeras escuchas de 3 de junio, muy pocos días después a la intervención, de las cuáles se infiere una actividad habitual de tráfico, singularmente como que es destinataria del envío de lo que parece ser cocaína, con múltiples interlocutores, con una dedicación a este tipo de conductas casi a diario.

Aunque no constan los antecedentes necesarios de la previa investigación judicial que se seguía en el Juzgado de Instrucción n. 1 del mismo Partido Judicial, tal circunstancia no ha sido en momento alguno cuestionada por la defensa del acusado, tal como viene exigiendo la Sala Segunda desde el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 26 de mayo de 2009, muy reiterado con posterioridad por dicho Alto Tribunal - SsTS 245/2011, de 21 de marzo ; 503/2013, de 19 de junio , luego no pudiendo sostenerse la existencia de nulidades presuntas, en el contexto de unos datos concretos de unas conversaciones desarrolladas en el ámbito de unas Diligencias Previas singularmente nominadas ante un Juzgado de Instrucción que también se identifica, debe mantenerse la regularidad de la aportación de estos datos desde la perspectiva de las garantías de los derechos del imputado, máxime en cuanto debe deslindarse la regularidad de esta aportación para el inicio de la investigación judicial, de las fuentes de prueba que luego deben tomarse en cuenta en este proceso para el fundamento de la acusación, incorporadas al plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

En todo caso, y como se deriva de lo expuesto anteriormente, debe relativizarse la cuestión de la suficiencia o insuficiencia de los datos pretendidamente objetivos que justificaran la primera intervención. Precisemos: para esta Sala tales datos son suficientes, más en todo caso, la intervención está acordada con las mínimas garantías exigibles para la invasión de este derecho fundamental, ya que consta una petición policial fundamentada -aunque legítimamente se pueda discutir el juicio de suficiencia-, consta una decisión jurisdiccional motivada, se identifica claramente el teléfono y la persona objeto de la intervención, e igualmente la gravedad del delito que se ha de investigar. Además, el teléfono objeto de la intervención no es el del ahora acusado Sr. Fermín , y hasta llegar a los primeros datos que implican a éste -folio 127-, y que motiva la solicitud de intervención de su teléfono el 10 de agosto de 2012 -folio 131-, es de notar una más que constante y reiterada implicación no solo de Inocencia , sino de varios individuos en actividades que objetivamente corroboraban la suficiencia de los datos contenidos en el inicial oficio policial, lo que de paso deja sin fundamento la concreta invocación de la defensa en relación a la inconsistencia de los datos suministrados por las escuchas previas hasta llegar a la primera intervención de su teléfono.

Para finalizar con esta cuestión, simplemente añadir las consideraciones que hace la Sala Segunda relativizando el alcance de la doctrina de la conexión de antijuridicidad o efecto reflejo de pruebas nulas, con singular mención a la STS 811/2012, de 30 de octubre en que con exhaustividad se analiza la jurisprudencia constitucional así como las soluciones de derecho comparado sobre el alcance de la doctrina anglosajona de los frutos del árbol envenenado.

En todo caso, esta cuestión carece por completo de trascendencia en relación al resto de acusados, en cuanto los mismos han admitido expresamente su implicación en los hechos, mostrando sus defensas la expresa conformidad con la pretensión de condena del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, por más que dos de ellos interesen la pena mínima, lo que conlleva que su condena puede sustentarse en prueba regularmente obtenida -confesión-, jurídicamente desconectada de las intervenciones telefónicas que la defensa del Sr. Fermín ha denunciado como nulas -en tal sentido, SsTS 91/2011, de 18 de febrero ; 895/2012, de 15 de noviembre -.

Se rechaza por todo ello la pretensión de nulidad planteada por la defensa del Sr. Fermín .

QUINTO.- Presupuesto lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , siendo respectivamente responsables de los mismos, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , los acusados Javier , Fermín Y Plácido , y en la cualidad de cómplice el acusado Cesar .

Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la cantidad de sustancia intervenida, del reconocimiento de los hechos efectuado por tres de los cuatro acusados, y por el contenido de las conversaciones autorizadas judicialmente respecto del acusado Fermín , y lo declarado en tal sentido por al menos uno de los citados coacusados, Cesar , cuyas manifestaciones quedan a su vez plenamente corroboradas por el contenido de tales conversaciones.

Ciñéndonos pues en primer lugar al acusado Fermín , la prueba practicada en el plenario ha acreditado fuera de toda duda razonable que era el destinatario de la sustancia que le fuere incautada a los coacusados Javier y Plácido , siendo Fermín quién habría adquirido dicha sustancia de una tercera persona, la llamada Inocencia , con la finalidad de distribuirla luego en Gran Canaria. En tal sentido, aunque el acusado Fermín niega cualquier implicación en tales hechos, la convicción en sentido contrario alcanzada por esta Sala se deriva en primer lugar y primordialmente del contenido de las conversaciones autorizadas judicialmente, cuyas transcripciones han sido incorporadas al plenario como prueba documental al amparo del art. 726 de la LECRIM , prueba propuesta por el Ministerio Público, habiéndose además practicado en el juicio oral la audición expresa de parte de ellas, concretamente las contenidas a folios 658, 659-660, 664-665, 669-670, 673-674, y 697-698, y de las cuáles se derivan de un modo indudable la realidad de los hechos que se declaran como probados en lo que se refiere al citado Sr. Embalo.

Diremos en relación con este medio de prueba, que si bien es cierto que alguna línea jurisprudencial ha sostenido que en principio no es suficiente la proposición genérica de la misma si el acusado niega los hechos, como tampoco la renuncia a su audición, señalándose al efecto la necesidad de concretar los pasajes y proceder a la misma - STS 357/2010, de 28 de abril -, la más moderna doctrina jurisprudencial - SsTS 1.072/2010, de 26 de noviembre ; 148/2011, de 9 de marzo ; 315/2012, de 22 de marzo (con cita de la también STS 141/2012 )-, indica que no es necesaria la audición si hay consenso ente la acusación y la defensa y se dan por buenas las transcripciones, con cita de la doctrina emanada de la STC 26/2010 de 27 de abril (BOE 27/05/2010).

En el mismo sentido podemos citar la STC 68/2010, de 18 de octubre (BOE 18/11/2010).

En todo caso, y respecto a la regularidad de las mismas, debe deslindarse su validez como diligencia de investigación, de su aptitud como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Respecto de lo primero, ni es necesaria la audición por el Juez de instrucción del contenido de las conversaciones transcritas por los funcionarios policiales para acordar eventuales prórrogas - SsTS 487/2007, de 29 de mayo ; 1.186/2006, de 1 de diciembre ; y 210/2012, de 15 de marzo -, ni para el cotejo en fase de instrucción se precisa más intervención que la del Secretario Judicial - SsTS 176/2003, de 6 de febrero ; 565/2005, de 29 de abril ; 487/2007, de 29 de mayo y 1.186/2006, de 1 de diciembre -.

Además, respecto del contenido de las transcripciones en idioma extranjero, concretamente criollo y mandigo, ha declarado en el plenario el traductor oficial de la policía ratificando la exactitud de la traducción por él realizada, en condiciones que ha permitido la efectiva contradición de este aspecto de la prueba de cargo, siendo así que una vez que dicho testigo se ratificó en ello, ninguna otra pregunta se formuló, singularmente por la defensa del Sr. Fermín , luego también en este aspecto se han respetado las exigencias jurisprudenciales en la materia -así, STS 148/2011, de 9 de marzo .

En la audición de parte de las transcripciones contenidas en los folios antes citados, se pudo advertir con cierta claridad la plena identificación de la voz del acusado Sr. Fermín como uno de sus interlocutores, habiendo admitido en su declaración plenaria que es el usuario habitual de los teléfonos desde los cuáles se desarrollaban las conversaciones que se le atribuyen, por más que también haya puesto de manifiesto en el juicio oral -obviamente en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa- que alguno de esos teléfonos lo solía dejar en su locutorio, y que a veces era utilizado por un empleado suyo que identifica como un primo que se marchara a Suiza, pero que ni identifica suficientemente ni lo propone como testigo, aunque en cualquier caso sería irrelevante dado el resultado de la escucha en que se le identifica con bastante claridad.

Es más, el propio acusado, al hacer uso del derecho a la última palabra admite implícitamente ser el interlocutor de las conversaciones auditadas en el plenario al dar una explicación -por otra parte bastante peculiar- del contenido de las mismas, habiéndose pronunciado la Sala Segunda con rotundidad en el sentido del valor que las manifestaciones del acusado al ejercer este derecho puede tener como una prueba más sujeta a la libre apreciación del Tribunal conjuntamente con las demás - STS 927/2012, de 27 de noviembre .

SEXTO.- Sobre el alcance de la prueba de audición en lo que concierne a la plena identificación de alguno de los acusados como uno de sus interlocutores, y por tanto con la posibilidad de atribuirle el contenido de las conversaciones, se ha indicado por la Sala Segunda - STS 210/2012, de 15 de marzo - que 'con referencia a la obligación a no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5 ; 924/2009, de 7-10 ; 705/2005, de 6-6 , en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero laSTS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por elTribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda 'en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido', oSTS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: 'el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente'.

Situación que sería la del caso de autos en el que en la última de la sesiones del juicio, se procedió a la audición directa por el tribunal de las conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, sin que conste que por las defensas en la instancia se cuestionarse la correspondencia de la voz de la acusada con una de los interlocutores escuchados; y en el plenario presentaron declaración los agentes policiales NUM018 , NUM019 y NUM020 que realizaron las escuchas, que confirmaron la identidad de la voz de Virtudes , y en el momento de la detención de ésta se le ocupó el teléfono móvil n. NUM003 , desde el que se hacían las llamadas, lo que revela de forma inequívoca que era la usuaria del mismo.'

SÉPTIMO.- Respecto del contenido de las conversaciones, son claramente indicativas de que el acusado Fermín es el organizador del envío de la cocaína que se le incautara a los coacusados Javier y Plácido , siendo pues el dueño de la misma, y el que luego la distribuiría a terceros consumidores.

Reveladoras son las conversaciones auditadas y que obran a los folios 658 (en que habla con Javier de cuando debía regresar éste a Canarias), 659-660 (en que habla igualmente con Javier , en relación a la organización del viaje, y más concretamente en cuanto a las fechas de la ida y la vuelta), 664-665 (en que Fermín habla con Javier manifestándole incidencias de la organización del viaje en función de la confirmación por Inocencia de la sustancia que debía enviarle), 669-670 (en que Fermín habla con Javier , cuando éste ya está en el país de origen de la sustancia estupefaciente que va a traer), 673-674 (en que los mismos interlocutores hablan de la hora de llegada a Canarias de Javier ), y 697-698 (sobre un dinero que Fermín debía entregar a Javier estando éste último en Perú para sufragar gastos de su estancia allí).

Y por lo que se refiere a Plácido , podemos citar en este caso el contenido de las conversaciones transcritas y realizadas en criollo obrantes en la documental propuesta por el Fiscal, y singularmente a folios 661, 682, 685-686, 691, 694, 695, 699, 700-701, 710-711, 712-713, 718-720, 721-722, 723-724, 725-727, 728, 731, 732, 733, 734, 736, 738, 744, como más significativas.

Las explicaciones realizadas por el acusado Fermín en relación a tan amplio material incriminatorio son ciertamente absurdas. Así se refiere a conversaciones con Samuel en la que dice que se refiere a coches, cuando del contenido de las conversaciones se infiere otra cosa, no recordando una conversación con dicha persona en la que hablaba de 'líquido' -se supone que cocaína líquida-, como que eso aquí -se supone que en Canarias- no tiene salida. Respecto a Plácido , que habla con él de televisores para llevarlos a Senegal. De pintoresca solo cabe calificar sus manifestaciones en relación a un dinero que supuestamente le prestara a Inocencia , a fin de tratar de explicar las referencias a ello en las conversaciones incorporadas como prueba al juciio oral, siendo simple y llanamente absurdo que le preste 600 € a una cliente del locutorio para viajar a Perú, siendo aún más absurdo darle 100 € a Israel a instancia de la propia Inocencia . Recordemos que en este tipo de actividades se suelen utilizar nombres claves que aparentemente reflejen normalidad -coches, televisores-, que en realidad encubren su verdadero sentido, máxime cuando nada se aporta que justifique la existencia de negocios con tales objetos.

Añadamos a todo ello el contenido de las notas obrantes a folio 547, y que han sido objeto de pericial caligráfica ratificada en el plenario -folios 548 y ss-, que permiten atribuirlas al acusado Sr. Fermín , y cuyo contenido son ciertamente expresivas de la actividad de tráfico de drogas a la que venía dedicándose cotejado con el contenido de las conversaciones. Rechazamos por sesgado las conclusiones del perito calígrafo de la defensa, que tan solo se detiene en un aspecto parcial de la caligrafía atribuída al sr. Fermín , y que no guarada correlación con la concluyente prueba de cargo ya analizada.

Añadamos igualmente la declaración incriminatoria del coacusado Cesar , que señala en el plenario a Fermín como el dueño de la droga incautada, y con el que mantuviere contactos ejerciendo de intermediario de la sumnistradora de dicha sustancia desde Perú, su novia Inocencia , la llamada como ' Ambar ', incriminación que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia - SsTS 2.165/2002, de 16 de enero de 2003 ; 1.021/2006, de 16 de octubre ; 356/2007, de 30 de abril ; STS 633/2009, de 10 de junio ; STS 326/2013, de 1 de abril - ostenta valor probatorio como prueba de cargo al estar corroborada por el contenido de las conversaciones auditadas en el plenario como se ha dicho, siendo singularmente muy exprexiva la conversación entre Cesar y su madre obrante a folios 747 y 748 con clara referencia a Fermín .

Finalmente, añadamos las declaraciones plenarias de los agentes policiales que intervinieran en la investigación, tanto los que llevaron a cabo las escuchas, como el instructor y los funcionarios policiales que interceptaron a los acusados que portaran la droga, y quiénes así lo han ratificado en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, tratándose de funcionarios públicos que se han limitado a actuar en el ejercicio de sus funciones sin ninguna animadversión hacia ninguno de los acusados, advertida ni denunciada, debiéndonos remitir al respecto a la doctrina jurisprudencial sobre la consideración de este tipo de pruebas como de cargo para desvituar la presunción de inocencia. Y así se señala por la STS 729/2011 , de 12 de Alonso , que 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policíajudicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente laSTS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policíaestá involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'

Con todo y en resumen, todo este material probatorio analizado constituye en opinión unánime de los miembros de esta Sala prueba de cargo suficiente para alcanzar la convicción expuesta en los hechos declarados como probados en lo que se refiere al acusado Fermín , considerándolo por tanto como el organizador y dueño de la sustancia incautada en esta causa, que luego destinaría a su distribución a terceras personas.

OCTAVO.- Por lo que a los acusados Javier y Plácido se refiere, aparte de la prueba indicada, singularmente las declaraciones de los policías que los interceptaran portando la sustancia que se señala en los hechos declarados como probados, y que por encargo de Fermín traían desde Perú a Canarias, debemos añadir el contenido de sus propias manifestaciones efectuadas en el plenario con asistencia Letrada y previamente informados del derecho a no declarar en su contra, ni confesarse autores, en el que admiten expresamente haber traído dicha sustancia estupefaciente a España, siendo así que la defensa de ambos expresamente se ha conformado con la petición de condena del Ministerio público, por más que interese una pena sensiblemente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

NOVENO.- Por lo que al acusado Cesar se refiere, del contenido de las conversaciones -entre otras, 741, 747-, así como su propia declaración plenaria en que expresamente lo admite, se infiere que colaboraba con la organización del viaje sirviendo principalmente de enlace entre su novia Inocencia y el acusado Fermín , sin bien su poco relevante intervención, aún en cierta medida necesaria pero prescindible, posibilita la adecuación de su implicación al título de imputación marcado por la acusación pública de cómplice, por lo demás respetuosa con la doctrina jurisprudencial sobre esta forma de participación en los delitos de tráfico en relación a colaboraciones de escasa entidad - SsTS 312/2007, de 20 de abril , 136/2009, de 10 de febrero , entre otras.

DÉCIMO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este caso cocaína, incluida esta última en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.

La tipología de la sustancia intervenida se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 566.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de Alonso de 2000; 1.856/2002, de 6 de noviembre, 591/2004, de 30 de abril; 1.213/2004, de 28 de octubre; 1.390/2004, de 22 de noviembre; 2.012/2004, de 8 de octubre; 210/2005, de 22 de febrero, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra, respectivamente, a folio 478 (el de pesaje y recepción) y 566 el de análisis, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnada.

UNDÉCIMO.- Por último, se requiere el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, ya razonándose anteriormente el porqué considera esta Sala que la cocaína incautada tenía dicho fin de venta a terceros.

En cualquier caso, debe recordarse que tratándose de la cocaína se ha fijado como en principio preordenada al tráfico la cantidad de 15 gramos, sobre la base de un consumo medio diario de 1?5 gramos así establecido por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, en base a un informe del Instituto Nacional de Toxicología ( SsTS 2063/2002, de 23 de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ; 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras muchas), para un máximo de 10 días. Ahora bien, tal y como precisa la STS 680/2006, de 23 de junio , aunque el citado Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 tuvo en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida, lo hizo solo en función de la agravante de notoria importancia, que en consecuencia fijaba en 750 gramos de cocaína pura, pero no a la hora de fijar el consumo medio diario del dependiente habitual, para lo cuál el Instituto Nacional de Toxicología, tras efectuar una serie de consideraciones científicas y la práctica imposibilidad, por riesgo vital, del consumo de esta sustancia pura o con un grado de pureza muy elevado, consideró como tal 1?5 gramos diarios con la pureza que de ordinario se presenta en el mercado, esto es, con un grado de toxicidad que reduce la pureza hasta el 40 o el 50 %, lo que equivale a 6 dosis como máximo (entre 12 y 24 rayas). Por tal motivo, la tenencia con preordenación al tráfico en torno a los 15 gramos, deberá valorarse con esa pureza media de entre el 40 y el 50 %.

DUODÉCIMO.- Son autores penalmente responsables de los delitos los acusados Fermín , Javier y Plácido , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados, y como cómplice el acusado Cesar .

DÉCIMO-TERCERO.- Concurre en el acusado Cesar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del apartado 8 del art. 22, al haber sido condenado por sentencia firme de la AP de Las Palmas, sección 2ª, por un delito de tráfico de drogas del art. 368 en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de multa de 3762 € y prisión de 3 años, la cuál fue suspendida y revocada dicha suspensión comenzándose a cumplir la condena el 22 de enero de 2008, lo cuál se deriva de la hoja histórico penal que como prueba documental propuso el Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral y no fuere impugnada por la defensa del Sr. Cesar , quién en todo caso muestra su expresa conformidad con la petición de condena efectuada por la Fiscal en sus conclusiones provisionales.

DÉCIMO-CUARTO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a los acusados, condenados como autores Fermín , Javier y Plácido , es de aplicación la regla 6ª del art. 66 que establece que la pena se impondrá, dentro de la extensión prevista legalmente para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Valorando respecto del acusado Fermín , que es el organizador de la operación de tráfico, destinatario y propietario de las sustancia estupefaciente incautada, y quién por tanto se iba a beneficiar de su ilícito tráfico, siendo este tipo de personas -a salvo los productores- las que mayor daño generan al tratarse de quiénes propician el tráfico internacional de sustancias estupefacientes obteniendo importantes ganancias con ello, y corriendo menores riesgo al no intervenir directamente en el transporte, entiende esta Sala que resulta imponible el máximo legal previsto para su conducta de 6 años de prisión interesado por la Fiscal, siendo el mínimo de tres años, a la vista además de la importante cantidad de cocaína incautada, que hace un total de 577 gramos de cocaína pura, bastante próxima a los 750 gramos netos de cocaína pura fijados jurisprudencialmente como de notoria importancia, y por tanto con la previsión legal de un mínimo de 6 años y un día.

En relación a la multa, por identidad de fundamento se impone el máximo imponible del triplo interesado por la representante del Ministerio Fiscal, esto es, 84.786 €.

En relación con los acusados Javier y Plácido , derivándose de los hechos porbados que son transportistas de una cantidad relativamente importante de sustancia estupefaciente, y que por tanto su papel es relevante para propiciar el tráfico a gran escala de este tipo de sustancias, pero valorando a su vez que carecen de antecedentes penales y que constituyen uno de los eslabones inferiores con mayor riesgo personal, se impone la de 5 años de prisión interesada por el Fiscal, y multa del duplo de la droga que a cada uno le fuere incautada, esto es, 31.732 € para Javier , y 24.792 € para Plácido .

Respecto de Cesar , cuya implicación ha sido calificada de complicidad, se le impone la pena interesada por el Fiscal de 2 años y seis meses de prisón, y multa de 47.598 € con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, al ser una pena legalmente imponible y expresamente consentida por su defensa.

Respecto a la cuantía de la multa, consta en autos documental en relación al valor de la droga incautada -folio 799-, en cuanto certificación sobre el valor medio de las sustancias ilícitas en el mercado elaborado semestralmente por la Oficia Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior, incorporada al plenario como prueba documental al amparo del art. 726 de la LECRIM ( STS 12/2008, de 11 de enero ), y no impugnada por las defensas.

En todo caso, se ha admitido jurisprudencialmente que pueda darse valor en tal sentido a la afirmación que de este dato haga en su escrito de calificación el acusador público, siempre que no sea combatido por la defensa ( STS 92/2003, de 29 de enero ).

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos en la presente causa, a los cuáles se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

DÉCIMO-QUINTO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los acusados condenados por partes iguales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda por unanimidad el siguiente

Fallo

1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Fermín , Javier y Plácido , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, asimismo y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero de ellos ( Fermín ) de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 84.786 € , y para los otros dos ( Javier y Plácido ), CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 31.732 € para Javier , y 24.792 € para Plácido .

A LOS TRES SE LES IMPONE LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesar , ya circunstanciado, como cómplice penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 47.598 € con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, así como la ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

3º.- A TODOS LOS CONDENADOS SE LES IMPONEN LAS COSTAS POR PARTES IGUALES.

4º.- Se decreta el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.