Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 60/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00059/2013 Rollo: 60/2012 Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo Proc. Origen: DPA nº 3125/2011 SENTENCIA: 00059/2013 ========================================================== ILMO SR.

Presidente: JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Magistradas VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA ========================================================== En VIGO, a siete de Febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 60/2012, procedente de DPA 3125/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Nazario , nacido en Vigo el día NUM000 de 1981, hijo de Manuel y Rosa, con DNI NUM001 , con domicilio en Vigo en la Camiño DIRECCION000 nº NUM002 nº NUM003 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador y defendido por el Letrado D. RAMON MARIA POCH GUTIERREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de la fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 1500 euros de multa. Costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser autor del delito del que se le acusa, interesando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 06:30 horas del dia 14-05-2011, cuando se encontraba en el asiento del conductor del vehículo Peugeot matricula .... XMZ , en la Avda de Beiramar de Vigo, fue sorprendido por agentes del CNP (que realizaba

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (a un mero error de trascripción ha de interpretarse la referencia en el escrito del Mº Fiscal al art. 369, dada la claridad de la descripción de los hechos como constitutivos del delito referido), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

No se discute por el acusado la tenencia de la droga, habiendo quedado acreditada la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida a través de los informes periciales obrantes en autos, no impugnados por la defensa; habiéndose probado igualmente en juicio la cadena de custodia de la droga, a través de la declaración del policía que entregó la misma en Sanidad exterior, estando perfectamente identificada la droga entregada, con el nº de Diligencias Previas del Juzgado, nombre del acusado, coincidiendo además la droga entregada con la reseñada en el atestado como ocupada al acusado.

Alega el acusado que la droga era para su consumo y que la habían comprado él y su amigo Ángel Jesús para consumirla, negando por tanto que estaba destinada a venderla a éste cuando fue interceptado por la Policía.

Sin embargo la Sala llega al convencimiento de que la droga incautada estaba destinada a su venta a Ángel Jesús .

Y así, los Policías que declaran en autos, refieren que observan como el acusado sacó una papelina que estaba manipulando y como Ángel Jesús sacó dinero y lo puso encima del salpicadero del coche, manifestando igualmente que cuando los interceptan el acusado dejó caer la cajita que tenía las otras cinco papelinas en la puerta. Pues bien, este acto inmediato (papelina-dinero), así como el lugar en que se deposita éste (salpicadero vehículo), evidencia en principio una transacción, así se entendió igualmente por los agentes de Policía que intervienen, quienes refieren que 'era obvio para ellos, que era una compraventa'. Transacción que se corrobora además por el hecho de que Ángel Jesús , no dejó sobre el salpicadero, todo el dinero que llevaba encima, pues los Policías refieren que Ángel Jesús llevaba otros billetes en la cartera; y es que además la cantidad entregada por Ángel Jesús es similar, al valor que tiene en el mercado la droga que iba a entregar el acusado.

Pero es que por otra parte no resultar creíble la declaración del acusado y Ángel Jesús , en el sentido de que iban a consumir y que el dinero se lo iba a prestar Ángel Jesús para seguir la noche.

Y así, tanto Ángel Jesús como el acusado (y lo admite también José Antonio) son contestes a la hora de afirmar que los tres estuvieron juntos consumiendo con anterioridad a ser interceptados por la Policía, si es así, carece de sentido que precisamente le prestase el dinero cuando estaban en el coche y que si éste era para J. Antonio y el acusado (como afirman todos) no se encontrase José Antonio con ellos; por otra parte el acusado tenía dinero para seguir la noche (no olvidemos también que eran ya las 6:30 horas) y así se le interceptaron 50 euros. Manifiesta igualmente tanto el acusado como Ángel Jesús que fueron ambos a comprar la droga, por la tarde, sin embargo si eso fuese así sorprende que Ángel Jesús no pudiera siquiera precisar, si se compró en papelinas o no.

El hecho de que Ángel Jesús y acusado sean vecinos no desvirtúa la convicción de la Sala, pues la experiencia nos enseña que el consumo inmediato es habitual en las pequeñas dosis, lo que explica que Ángel Jesús aún siendo vecino del acusado, no esperase al día siguiente para comprarla en el domicilio.

En fin y a la vista de lo expuesto llega la Sala al convencimiento de que la droga incautada al acusado estaba destinada a la venta 2) Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Nazario , por su participación directa material y voluntaria en los hechos.

3) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega la defensa del acusado la atenuante de dilaciones indebidas; pero no cabe apreciarla, toda vez que la causa se juzgó en un plazo inferior a dos años y la dilación que se alega de 27 de marzo de 2012 a septiembre de dicho año es imputable precisamente a la representación del acusado a quien se le notifica el 2 de abril de 2012 la providencia de fecha 27 de marzo de 2012, en la que se acuerda la entrega de los autos para formular escrito de defensa en el plazo de 10 días desde la notificación de dicha providencia y no formula ni presenta dicho escrito de defensa hasta el 5 de octubre de 2012.

En cuanto a la pena a imponer, estima la Sala que debe hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

La STS de 20.03.12 expone que 'la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena. Cuando el modificado artículo 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales 'podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado'.

Para la STS de 13.03.12 'el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal permite a los tribunales la imposición de la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. La jurisprudencia ha venido entendiendo que la menor entidad puede apreciarse en los casos en los que el objeto de la acción sea una muy escasa cantidad de droga, siempre que lo autoricen las demás circunstancias concurrentes, que habrá de valorar el tribunal de instancia. Se ha excluido la menor entidad cuando, más allá de la probabilidad de repetición de la conducta ilícita, se haya probado una dedicación más o menos continuada y organizada a la actividad de tráfico. Igualmente se ha excluido en los casos en que el lugar de la actividad refleje un mayor riesgo para el bien jurídico protegido, como ocurre cuando la actividad se desarrolla en lugares de ocio juvenil. En cuanto a las circunstancias del culpable, es posible la valoración de las que puedan indicar una menor culpabilidad. Se refiere a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido, puede valorarse la adicción al consumo, aun cuando no fuera suficiente para apreciar una circunstancia atenuante'.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con una pequeña cantidad de cocaína ( 1?45 de cocaína pura), y ante una sola transacción, lo que revela una menor entidad del hecho, (La sentencia del TS 2 febrero de 2012 aplica el subtipo atenuado en un supuesto de incautación de dos bolsas con un neto de unos 3 gramos de cocaína aproximadamente) y con que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que procede apreciar el tipo atenuado, entendiendo que así la escasa gravedad que se aprecia queda compensada con la pena prevista en el párrafo 2º.

El delito contra la salud pública previsto en el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal tiene una pena prevista, para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión. También debe imponerse al acusado la pena inferior en grado a la pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Pues bien, los hechos objeto del presente procedimiento, circunscritos a la venta de 5 papelinas, en ausencia de otros datos relevantes sobre el propio acusado, no justifican la imposición de la pena en una extensión superior al mínimo legalmente previsto, por lo que es procedente imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión. Por otra parte, es procedente imponerle la pena de multa de 165 euros, correspondiente a la mitad del valor de la cocaína objeto del presente enjuiciamiento; se impone la multa en consideración al importe real que se iba a abonar por la cocaína, al haberse acreditado éste.

4) De conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida; y sin que proceda el comiso de los 50 E. intervenidos al acusado al no constar su procedencia ilícita, ni haberse recogido además dicho hecho en el escrito de acusación.

5) Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 165 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, en audiencia pública, de lo que yo Secretaria, doy fe.

En Vigo, a trece de febrero de dos mil trece