Sentencia Penal Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 35/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/041488

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0041488

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2013 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao) / Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3790/2012

Contra / Noren aurka: Arcadio

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MONEDERO ARRIBE

SENTENCIA Nº 59/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a once de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 35/13 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3790/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Arcadio representado por la Procuradora Dª Oihana Pérez Varcárcel y defendido por el Letrado D. Antonio Iñiguez García.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltmo. Sr. D. Jose Manuel Ortiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Arcadio , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 784 euros con 20 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Abono de las costas procesalñes y comiso y destrucción de las sustancia estupefaciente y comiso del metálico incautado.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Resulta probado y así se declara que, Arcadio , nacido el NUM001 de 1973, mayor de edad , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, de forma habitual venía dedicándose al tráfico de sustancias estufecientes en el barrio Santutxu de Bilbao, como consecuencia de su adicción a sustancias estupefecientes.

Así, en concreto, sobre las 20:05 del 16 de octubre de 2012, en el interior del bar 'Donja' sito en la calle Particular de Arsuaga en Bilbao, el acusado entregó a Jacobo , a cambio de 10 euros, un envoltorio conteniendo 0,933 gramos de anfetamina, con una riqueza media de 1.3%.

Al ser detenido, en ese mismo momento, el acusado portaba 4 envoltorios conteniendo 3,397 gramos de anfetamina, con una riqueza media de 1,5%, 18,163 gramos de hachis, destinados a su distribución entre terceras personas y 150 euros, destribuidos en billetes de 10 y 20 euros, provenientes de la venta de sustancias estupefacientes.

En el resgistro realizado en el domicilio del acusado sito en TRAVESIA000 ,

NUM003 - NUM004 . de Bilbao, fue hallado 1,226 gramos de cocaína, con una riqueza media de 24,1% 4,09 gramos de anfetamina, con una riqueza media de 14,4%, varias bolsas con recortes practicadas en ellas, para envolver la droga, una báscula digital y 5 billetes de 20 euros.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica recogida en la Lista II del Convenio de Viena de 1971. El hachís es un estupefaciente, recogido en las listas I y IV de la Convención Unica de 1961 y la cocaína es una sustancia estupefaciente, prevista en la Lista I de la Convención Unica de 1961.

Las sustancias aprehendidas hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor de 196,5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Arcadio , frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido con ánimo de lucro el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como, la sustancia que le fue decomisada el día antes señalado, anfetaminas y porros, los llevaba porque al día siguiente se iba de vacaciones y estaban destiandos a su consumo, de modo que no trabaja y el dinero ocupado tanto en la detención como en el registro efectuado en su domicilio, se lo había dado su madre.

Por contra, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, del Policía municipal nº NUM005 , según el cual tras haber recibido quejas vecinales referidas a la presunta venta de droga que el acusado realizaba por el barrio en Santutxu, se procedió a establecer un seguimiento del mismo, que duró dos dias seguidos, anteriores a su detención. Como consecuencia del mismo declaró en el Plenario el policia municipal nº NUM006 , indicando como su actividad consistía en salir de su domicilio y andar dando vueltas de bar en bar por los locales del citado barrio, contactando con gente, habiendo podido observar lo que creyó ser una transación de droga por dinero en el recibidor del bar 'Donja', si bien no se pudo interceptar al comprador. Sin embargo, los policías munipales nº NUM007 y NUM008 , sí declararon cómo, vestidos de paisanos y situados en el interior de dicho bar, sobre las 20:15 horas del 16/10/2012 observaron a una corta distancia, a unos 200 metros, cómo hacía entrega a un joven de una papelina que se sacaba de una riñonera y recibía un billete de 10 euros. Alertados el resto de la dotación, se procedió a la interceptación del comprador, quien resultó ser Jacobo a quien se le ocupó la droga reflejada en los Hechos Probados, indicándoles que había pagado 10 euros en un bar de la zona, según declaró el policia municipal nº NUM009 .

Con ello, dicha transación ha quedado perfectamente acreditada (el comprador no pudo declarar en el juicio oral al carecer de cualquier identificación) así como la actividad a la que se dedica el acusado, cuya tesis de defensa se ha desmontado por completo, pues indica que lo ocupado es para su consumo (portaba al ser detenido 4 envoltorios más, conteniendo 3,397 gramos de anfetamina 18,163 gramos de hachis y 150 euros) y realizada en la Clínica Forense el oportuno análisis de orina, ha resultado ser positiva de consumo de cocaína y cannabis, pero no de anfetaminas (folios 48 y 69). Por si ello fuera poco, el resultado del registro domiciliario, no impugnado, revela una ocupación al tráfico de sustancias estupefacientes, al encontrarse varias bolsas con recortes practicados en ella, báscula digital, cocaína y más anfetamina (4,09 gramos y dinero, cuya procedencia de su madre es una alegación sin acreditación alguna, no dejando de ser chocante que el acusado, sin actividad laboral alguna, tuviera reservado viaje de una semana de vacaciones a una lejana zona de la Costa Brava.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 6 de dicho atestado, fuera la decomisada a Jacobo , apareciendo sus datos personales en el referido acta.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Policía Municipal con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que la continuación se mencionará.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de anfetamina como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los art. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que:

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los art. 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen gravo daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al art. 368, con el texto siguiente: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primaros de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor- traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancias objeto de la transacción y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual no se le conocen otros antecedentes en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un aparente consumo de sustancias estupefacientes, si bien no las mismas que vendió el día de autos.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Arcadio , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los art. 20 , 21 y 22 C.P .

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante como se verá, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 20 meses de prisión, en aplicación precisabmente al principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 784 euros teniendo en cueneta tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transación realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 12 días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

En orden a la determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, a las consecuencias que deben derivar del hecho de concurrir en el sujeto activo del delito el hábito de consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, se ha de partir de la base de que las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean al hecho y a su autor han de ser valoradas justamente por el Juez o Tribunal por su eventual significación a efectos de exención de responsabilidad criminal, de su atenuación o agravación, al tratarse de situaciones especialmente subjetivas, que parten y se fundan en la eventual inimputabilidad o la afectación por un factor externo como es la droga de la voluntad y/o conocimiento de aquél. Tal valoración ha de efectuarse principalmente en relación a aquellos delitos, llamados 'funcionales' o 'secundarios' en los que se manifiesta claramente la influencia de la droga, como el trafico de estupefacientes (figura del traficante- consumidor), delitos contra la propiedad, determinados tipos de falsedades documentales, etc, de modo que si bien el consumo de drogas, per se, no siempre implica una aminoración de voluntad, su concurrencia en el sujeto activo del delito debe constituir una llamada de atención al Juez para que valore, previa práctica de las oportunas pruebas periciales, la circunstancia del consumo y su influencia, en sus justos límites.

La Jurisprudencia viene reiterando las tres respuestas jurídicas que permite el Ordenamiento penal ante una conducta influenciada por las alteraciones de la personalidad que produce el consumo de drogas. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 1990 se reserva la eximente completa del art 20,2 CP para los casos más agudos de síndrome de abstinencia, con supresión total de las facultades cognoscitivas y volitivas . A tenor de la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1990 puede aplicarse una exención de responsabilidad en los casos de una ausencia absoluta de la capacidad reguladora de comportamiento, o una disminución gradual de la pena en función de la mayor o menor intensidad del síndrome de abstinencia. Igualmente , destaca esta resolución que sería deseable que los Tribunales, con todos los datos clínicos y de diagnóstico en su poder, matizaran el término génerico de abstinenecia para explicar las razones y motivaciones que les llevan a la aplicación de una eximente, una eximente incompleta o una atenuante analógica.

Pues bien, la citada Sentencia de 6 abril y la de 4 de Julio de 1999 , entre otras muchas, declaran que la eximente incompleta se aplicará en los supuestos de una fase avanzada del síndrome sin supresión total de las facultades intelectivas, pero con aminoración notoria de los frenos inhibitorios , lo que según la Sentencia de 6 de julio de 1990 se produce cuando el drogodependiente se encuentra sujeto al ansia de ostención de la sustancia a la que es adicto y de la que carece (en el caso heroína) . En el mismo sentido, la Sentencia de 21 de enero de 1998 aplica esta exención incompleta, prevista en el nº 2 del art 21 del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , a un supuesto de ingestión de Rohipnol mezclado con alcohol, lo que ocasionaba efectos secundarios sobre la consciencia, que se reflejaban en una alteración perceptible de la capacidad de decisión y comportamiento. Y la sentencia de 26 de diciembre de 1991 también aprecia esta eximente incompleta cuando se cometen los hechos en la primera fase del síndrome de abstinencia, aunque como señala la Sentencia del T.S. de 27 de septiembre de 1990 no siempre es necesario que la acción sea coetánea al síndrome de abstinencia, particularmente en los casos de adicción prolongada , en los que existe una verdadera y propia enfermedad mental (así, en Sentencias de 2 , 4 , y 11 de octubre , 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ). En todo caso, como pone de relieve la Fiscalía para la prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1991-pags 945 a 950- reiteradísima y, por tanto, obvia eximente incompleta que estamos analizando la constancia de la existencia del síndrome de abstinencia en el momento de realización de la acción típica.

Respecto de la simple atenuante del art 21,6 CP las sentencias de 22 de febrero , 7 de julio y 27 de septiembre de 1988 , 17 de febrero de 1989 , 10 y 11 de diciembre , 16 julio , 28 de septiembre y 3 de diciembre de 1991 , entre otras, han resuelto la cuestión relativa a la posibilidad de su aplicación a toxicómanos con fuerte dependencia; en este sentido, la Sentencia del T.S. de 30 de septiembre de 1991 asevera que la atenuante analógica está reservada, en el ámbito de la drogadicción, para los supuestos en los que el sujeto trasluzca alguna afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, pero sin alcanzar aquella profundidad, extensión y permanencia propias del estado que determina la atracción hacia la atenuante cualificada del art 9 , 10 del C.P . antiguo, señalando esta misma Sentencia, así como la de 11 de junio de 1991 que no es suficiente para su apreciación la simple adicción a las drogas sin mas especificaciones.

En este sentido, la Sentencia del T.S. de 2 de abril de 2001 indica que 'no toda la situación, anímica o física, de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal'. Más tampoco puede rechazarse de plano tal posibilidad con la argumentación, antes acogida por esta Sala, de que no merece ese favorable trato, si hablamos de atenuantes, quién en virtud de la concepción de las acciones 'liberae in causa' sabía de los peligrosos estados carenciales que se presentarían en el momento de escoger libremente el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, método, sistema o régimen de curación , entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinación volitiva, para proceder en uno u otro sentido ( Sentencia de 22 de noviembre de 2000 ).

Así pues, como resumen, podemos decir que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce el especial estado anímico de quién ve ligeramente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por esa dependencia a la droga, por encima de su propio ser y querer, lo que necesariamente influye en toda su conducta hacia el mundo exterior: en ese sentido no procedería acoger la eximente incompleta del art 21,20 en relación con el art. 20,2 del Código Penal , que sólo asumiría otras situaciones mentales más afectadas, pero sí la línea de la atenuante del art 21 CP , que es aplicable al caso, pues el informe forense (folio 36) es claro al indicar cómo se apreciaría una leve disminución de la capacidad voliltiva en situaciones de intoxicación plena y en situaciones tendentes a procurarse sustancias a las que es adicto, habiéndose acreditado por el análisis toxicológico antes indicado, cómo el acusado es adicto a cocaína y cannabis, de modo que careciendo de actividad laboral alguna, todo hace indicar que ha hecho de la venta de droga su medio de vida y de conseguir la dosis diaria de droga que precisa.

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, que ascendió a 48,25 euros, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la LECrim ; justificándose el comiso del dinero (155,5 euros), al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los art. 123 del C.P . y 239 y 240-2º de la LECrim . es procedente imponer el abono de las causadas al condenado, quien indemnizará a la víctima en 300 euros por las lesiones causadas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Arcadio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con concurrencia de circunstancias modificativas, en concreto la atenuante prevista en el art. 21.2 del C.P ., a la pena de 20 meses de prisión, multa de 784 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 12 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.