Sentencia Penal Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 61/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 61/2014 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 4.547/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Hernan (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM000 de 1983, hijo de Justiniano y de Soledad , con DNI nº NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el 15/08/2013 hasta el 17/08/2013), representado por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera y defendido por el Abogado don Juan Carlos Fernández Sosa, en sustitución de doña Acilia María Monzón González; en cuya, además, ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Antonio Amor López; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria se siguieron las Diligencias Previas nº 4.547/2013, incoadas en virtud de atestado nº NUM002 instruido por el Cuerpo Nacional de Policñia (Centro ODAC Las Palmas), y, una vez dictado auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2, en relación con el artículo 374, todos ellos del Código Penal , interesando la condena de don Hernan como autor de dicho delito a la pena de tres años menos un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 54 euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales, interesando, asimismo, el comiso de la droga intervenida.

Por su parte, la defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de acusación e interesó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Decretada la apertura del juicio oral, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección, que acordó la formación del correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 11 de noviembre de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Y, una vez que las partes informaron y que se concedió al acusado la última palabra, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado don Hernan (mayor de edad y sin antecedentes penales) sobre las 19:30 horas del día 15 de agosto de 2013, encontrándose en la calle Cruz del Ovejero, a la altura del Bar la Estrella, de Las Palmas de Gran Canaria, entregó a don Jesús Manuel una bolsita conteniendo 0,11 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,91%, recibiendo a dinero.

La referida sustancia fue incautada por agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, quienes, horas más tarde, localizaron al acusado, al que ocuparon otra bolsita conteniendo 0,3 gramos de cocaína con una pureza media del 72,68%.

El valor de la cocaína entregada por el acusado a don Jesús Manuel asciende a unos diez euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010.

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado acreditados mediante el testimonio de los siguientes testigos:

a) El agente de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional nº NUM003 , quien presenció la transacción descrita en el relato de Hechos Probados de la presente resolución, manifestando al efecto lo siguiente: que establecieron un dispositivo de vigilancia por las continúas quejas vecinales y de la Policía de Barrios; que observaron a un chico sentado en la terraza, que llegó el acusado en un vehículo, acercándose el chico al vehículo, del que se bajó el acusado y entregó al chico una bolsita, que el chico la olió, la guardó en el bolsillo y, a continuación, le entregó dinero al acusado; que el chico se fue caminando por la misma carretera hacia arriba y fue interceptado por otros agentes, que le incautaron la droga; y, por último, que el acusado se marchó en el vehículo y fue detenido horas más tarde una vez que realizaron pesquisas para averiguar, a través de su padre, donde vivía, ya que no residía en la dirección que figuraba como correspondiente al titular del vehículo.

b) El agente de la Policía Local con carné profesional nº NUM004 , quien manifestó que, siguiendo instrucciones de su compañero, en la calle Cruz del Ovejero con Bartolomé , a la altura de un banco, interceptó al presunto comprador y le ocupó la sustancia estupefaciente que tenía guardada en un bolsillo delantero del pantalón.

c) El agente de la Policía Local nº NUM005 , el cual relató que, el mismo día de los hechos, participó en la detención del acusado, que éste se encontraba junto a su coche y le fue intervenido, en el bolsillo derecho del pantalón, una bolsita con sustancia estupefaciente, no ocupándosele dinero.

Pues bien, no obstante la negación por parte del acusado de los hechos objeto de acusación y de la testifical de descargo, entendemos que los testimonios ofrecidos por los agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria anteriormente referidos, acreditan plenamente la entrega de sustancia estupefaciente efectuada por el acusado a don Jesús Manuel .

Pese al carácter claramente del testimonio prestado por el testigo de la defensa, don Jesús Manuel , éste admitió que el día de autos agentes de la Policía Local le intervinieron una bolsa conteniendo cocaína, en la zona descrita por aquéllos, pero negando, eso sí, que se la hubiese comprado al acusado.

Dejando a salvo la realidad de la incautación de sustancia estupefaciente al testigo don Jesús Manuel , en cuanto coincidente con el testimonio de dos de los agentes actuantes, la declaración del citado testigo no nos ofrece credibilidad alguna, pues, en primer lugar, su relato no es plenamente coincidente con el del acusado, sosteniendo que éste le recogió en su vehículo y fueron a Lomo de Los Frailes a consumir cocaína, quedándose el testigo con la droga que sobró, sin embargo, discrepan en el tramo horario en el que el acusado le recogió y volvió a dejarle en la zona en que le fue incautada la cocaína (entre las 17:00 y las 17:30 horas a las 19:00 horas, según el acusado, y entre las 15:00 o las 17:00 horas, según el testigo), no logrando llegar a ponerse de acuerdo acerca de si, cuando consumieron droga, también tomaron cervezas, y, en segundo lugar, ninguna fiabilidad puede ofrecer el testimonio de quien de manera espontánea manifiesta haber estado la tarde anterior a la celebración del juicio en el despacho del Abogado de la defensa, donde dijo haber visto la denuncia.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas (folio 31 de las actuaciones), en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada, figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, por otra parte, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta de la escasa gravedad del hecho, puesto que únicamente consta la existencia de una transacción y la sustancia estupefaciente objeto de la misma (0,11 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,91%)no es especialmente significativa; sin que existan datos objetivos para considerar acreditado que el otro envoltorio ocupado al acusado estuviese preordenado al tráfico ilícito y no al autoconsumo, como sostiene el acusado, extremo no descartable.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Hernan , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo Código , queda con una extensión de un año y seis meses de prisión a dos años, once meses y veintinueve días de prisión ( artículo 70.1.2ª del Código Penal ).

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando que el acusado carece de antecedentes penales, se estima proporcionado imponerle la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, asciende a unos diez euros, y, siguiendo los mismos criterios de individualización anteriormente referidos, procede fijar en veinte euros (20 €) la cuota de la pena de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Hernan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE VEINTE EUROS (20 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.