Sentencia Penal Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 20/2013 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 59/15

==============================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

==============================================

JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE VERA

D PREVIAS: 1608/2010

P. ABREV. :27/2011

ROLLO SALA: 20/2013

En la Ciudad de Almería a Veinte de Febrero de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, seguida por delitos de Estafa y Apropiación Indebida, contra el acusado Raúl nacido en Alcaudete de la Jara (Toledo) el día NUM000 de 1959, hijo de Jose Daniel y de Encarnacion , titular del DNI núm. NUM001 , con domicilio en Vera (Almería), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , sin antecedentes penales computables, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa,y la Entidad mercantil Ingofersa S.L., ambos representados por la Procuradora Dª. Mercedes Villena Tous y defendidos por el Letrado D. Jesús Pascual Martos. Ha ejercido la Acusación Particular Arcadio , representado por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz bajo la dirección Letrada de D. Alberto Díez del Corral, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada en el Decanato de los Juzgados de Vera el 5 de noviembre de 2010 por Arcadio ,, en su calidad de Administrador de la mercantil URBANIZADORA XXI, S.L. contra Raúl , como representante legal de la mercantil INGOFERSA S.L., que fue turnada de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha localidad, que incoó Diligencias Previas bajo el nº 1608/2010. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el días 4 de febrero pasado en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado, en su propio nombre y como legal representante de Ingofersa S.L., y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 250.1.6ª (especial gravedad de la defraudación), ambos del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Raúl , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 9 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros y pago de costas del procedimiento, así como a indemnizar, conjunta y solidariamente con la mercantil INGOFERSA S.L., esta última como responsable civil subsidiaria, a Arcadio , en la cantidad de 5.969.039 euros, por el importe defraudado.

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de estafa del art. 251.1º del Código Penal , un delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal y un delito de estafa cometido por persona jurídica del art. 251 bis del mismo Cuerpo Legal , reputando responsable en concepto de autor al acusado de acuerdo con el art. 27 y ss del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concepto de responsable civil subsidiario a la Mercantil Ingofersa S.L. al actuar el acusado en calidad de administrador de dicha entidad ( arts. 116.3 y 120.4º del Código Penal ). Y solicitó se impusiera al acusado por cada uno de los tres delitos del art. 251.1º del C.P ., la pena de 2 años de prisión, o lo que es lo mismo mas las accesorias. Por el delito del art. 251.2º del C.P . interesó se impusiera la pena de 2 años de prisión más las accesorias y por el delito del art. 251 bis del Código Penal , por cuanto que el denunciado actuó en calidad de representante legal de la mercantil Ingofersa S.L., solicitó se impusiera a dicha entidad la pena de multa del triple de la cantidad defraudada ascendente a 17.907.117 €.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y la mercantil Ingofersa S.L deberán indemnizar a D. Arcadio en la cuantía de 5.969.039 €, a que ascienden los importes entregados por el Sr. Arcadio a cuenta de los contratos de compraventa, más los intereses que correspondan desde la fecha de cada una de las entregas del dinero hasta la completa satisfacción de las cantidades reclamadas.

QUINTO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Probado y así se declara que el 28 de abril de 2006, el acusado Raúl , español, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, actuando como administrador solidario de la sociedad mercantil INGOFERSA S.L., formalizó con Arcadio un contrato privado de compraventa de las fincas rústicas inscritas en el Registro de la Propiedad de Vera, con los números NUM002 y NUM003 , pactando un precio total de 4.988.000 euros, IVA incluido, del que Arcadio entregó al acusado, a la firma del contrato, la cantidad de 2.213.767 euros mediante cheque emitido por la mercantil Urbanizadora XXI, S.A., de la que era accionista mayoritario y administrador único, contra su cuenta en la entidad CajaRioja, estipulándose en nota manuscrita en el propio documento que el resto del precio, ascendente a 2.774.233 euros, sería 'a compensar con UE-17',anticipándose dos millones de euros por el comprador mediante pagaré librado el 30 de octubre de 2006 por Urbanizadora XXI, S.A. contra su cuenta de la misma entidad financiera. En el contrato se fijó como fecha máxima de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 28 de abril de 2007. Sobre dichas fincas, que eran propiedad de un tercero, ostentaba INGOFERSA una opción de compra otorgada en documento privado de 18 de mayo de 2005 y con validez hasta el 30 de septiembre del mismo año, posteriormente ampliada, en escritura pública de 20 de julio de 2007, hasta el 20 de julio de 2008.

El mismo 28 de abril de 2006, el acusado, actuando igualmente, como administrador solidario de la mercantil INGOFERSA S.L., formalizó con Arcadio otro contrato de compraventa, de una finca urbana y otra rústica inscritas en el Registro de la Propiedad de Vera, con los números NUM004 y NUM005 , respectivamente, acordando un precio total de 2.900.000 euros, IVA incluido, del que Arcadio llegó a entregar al acusado 1.155.272 euros, en el momento de la firma del contrato, mediante cheque emitido por la mercantil Urbanizadora XXI, S.A. contra su cuenta en la entidad Caja de Ahorros de Rioja (CajaRioja), estipulándose en nota manuscrita en el propio documento que el resto del precio, ascendente a 1.744.728 euros, sería 'a compensar con la compra de la UE-17'. En el contrato se fijó como fecha máxima de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 28 de abril de 2007. La finca nº NUM005 fue transmitida por mitad y proindiviso a las sociedades 'La Espesura IV Servicios Inmobiliarios S.L.' y 'La Espesura V Servicios Inmobiliarios S.L.' mediante escritura pública de compraventa otorgada el 18 de julio de 2007.

Con fecha 5-2-2007, Urbanizadora XXI, S.A. realizó una transferencia contra su cuenta en CajaRioja por importe de 600.000 euros a favor de INGOFERSA S.L. en concepto de 'Pago contrato por cuenta Arcadio ', no constando la operación concreta a que se aplicó dicho abono.

No consta acreditado que, el acusado en su calidad de administrador solidario de INGOFERSA S.L., llegase a formalizar un contrato de compraventa con Arcadio , sobre dos viviendas sitas en la URBANIZACIÓN000 , del municipio de Vera, inscritas en el Registro de la Propiedad de la misma población, con los números NUM006 y NUM007 , remitiendo el primero por fax un borrador de fecha 5 de febrero de 2007, que no llegó a ser suscrito por el segundo, en el que se fijó como precio de la venta la cantidad de 650.000 euros más IVA.

No consta que Arcadio o la sociedad por él representada requirieran al acusado para el otorgamiento de escritura pública en ninguna de las dos compraventas concertadas en los contratos de 28 de abril de 2006, solicitando fehacientemente por vez primera a Ingofersa mediante burofax cursado por su letrado el 11 de noviembre de 2009 la devolución de las cantidades abonadas en cuantía de 5.969.039 euros.

Previamente en contrato privado de 6 de agosto de 2004, Arcadio , actuando en nombre y representación de la mercantil 'Viviendas y Desarrollo Tecnológico, S.L.' vendió junto con otras dos sociedades, a Ingofersa S.A., representada por su administrador Raúl , la finca registral nº NUM008 del Registro de la Propiedad de Vera sita en el paraje DIRECCION000 y DIRECCION001 del término municipal de Garrucha (Almería), integrada en la Unidad de Ejecución-17, por un precio de 11.345.115'57 euros, contrato que fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes en documento privado de 26 de diciembre de 2006.

Ingofersa S.A. ejecutó obras de ampliación y reforma en un cortijo propiedad del Sr. Arcadio en la localidad de Oria (Almería) por las que presentó un presupuesto de 727.817'21 euros que no consta que fuera aceptado por el cliente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que el Ministerio Fiscal y el acusador particular formularon acusación.

En primer lugar, por lo que respecta a los delitos de estafa que la acusación particular atribuye al acusado, el Tribunal Supremo en sentencias de 14-4-2000 , 27-5-2002 , 29-9-2005 , 16-10-2007 y 23-2-2012 , entre otras muchas, viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Precisamente la exigencia de la antecedencia o concurrencia del engaño con el acto fraudulento sirve de soporte a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, sólo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas en que, de ordinario se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante -causam dans- y no de dolo incidens o incidental y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causalizado por el engaño, es decir, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno. Por el contrario, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones -dolo subsequens- aludido en el artículo 1102 del mismo Cuerpo legal , difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, siendo trascendente tan sólo en el orden civil, puesto que la obligación se contrajo con normalidad y sin usar, una o ambas partes, de treta o argucia encaminada a mover la voluntad de la otra o a inducirla a efectuar una prestación que, en otro caso, no hubiera realizado; si bien, posteriormente, uno de los contratantes de modo consciente y voluntario, incumple lo que le incumbe, incumplimiento que podrá determinar consecuencias en la esfera civil, pero que es de imposible criminalización gracias a su inadecuación para satisfacer los requisitos estructurales del delito de estafa.

No resulta sin embargo fácil en todos los supuestos la concreción de tales requisitos, pues en múltiples casos nos encontramos ante el complejo problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión se trata de determinar la distinción entre el dolo penal de contenido delictivo a que se refiere el art. 5 del Código Penal , y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 del Código Civil .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte.

Con tales presupuestos, aparece como esencial el estudio de la intención que ha movido la conducta del acusado pues deberemos resolver si ha mediado o no engaño por su parte en orden a la celebración del negocio, en este caso de compraventa, si podía conocer con carácter previo que no iba a cumplir con su obligación de entrega de los inmuebles objeto de los contratos suscritos con las querellantes. En este punto, recordemos que la voluntad engañosa abarca, como ya decíamos, que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, o que la contraparte no obtendrá las expectativas que a priori aparecen como inherentes a lo pactado, y pese a ello lo oculte a ésta que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

SEGUNDO.-Pues bien, de las pruebas practicadas en la causa en modo alguno esta Sala puede compartir la tesis sostenida por la acusación particular pues en relación con los tres delitos tipificados en el art. 251.1º del Código Penal , el mero hecho de que el acusado ni la sociedad INGOFERSA, de la que era administrador, no fuesen propietarios, a la fecha de celebración de los contratos privados de compraventa concertados con el denunciante el 28-4-2006 de las fincas registrales NUM002 y NUM003 de Vera que fueron objeto del primero de ellos (incorporado a los folios 18 y 19 de la causa), no determina la ilicitud penal del contrato en la medida en que ostentaba INGOFERSA una opción de compra otorgada por su propietario en documento privado de 18 de mayo de 2005 y con validez hasta el 30 de septiembre del mismo año (folios 176 a 186 de la causa), posteriormente ampliada, en escritura pública de 20 de julio de 2007, hasta el 20 de julio de 2008 (folios 206 a 215), de manera que el vendedor estaba en condiciones de adquirir dichas fincas, en caso de que se hubiese instado por el comprador el otorgamiento de escritura de ambas compraventas en la fecha máxima pactada en los contratos (28 de abril de 2007), cosa que no hizo y no por esta razón en tanto que las partes mantienen divergencias respecto de la liquidación de las diversas operaciones inmobiliarias existentes entre ellas y que incluyen, además de los citados contratos de 28-4-2006, otro contrato privado de 6 de agosto de 2004, por el cual el denunciante Arcadio , en nombre y representación de la mercantil 'Viviendas y Desarrollo Tecnológico, S.L.' vendió junto con otras dos sociedades, a Ingofersa S.A., representada por el acusado, la finca registral nº NUM008 del Registro de la Propiedad de Vera sita en el DIRECCION000 y DIRECCION001 del término municipal de Garrucha (Almería), integrada en la Unidad de Ejecución-17, por un precio de 11.345.115'57 euros, contrato que fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes en documento privado de 26 de diciembre de 2006. De hecho en los ejemplares de dos contratos privados de 28-4-2006 aportados por el propio denunciante consta un texto manuscrito a tenor del cual el resto del precio pendiente de pago se abonará mediante compensación con la compra de la UE-17, operación a la postre resuelta en diciembre de 2006.

Del mismo modo estaba en condiciones de escriturar en la fecha contractualmente convenida la compraventa de las fincas registrales nº NUM004 y NUM005 (folios 23 a 25), ya que la primera continúa siendo de su propiedad, independientemente de que esté sujeta a diversas cargas, lo que resulta intrascendente a los efectos de integrar el tipo penal de la estafa del art. 251.2º del C.P . en la medida en que no llegó a materializarse la definitiva transmisión del inmueble al adquirente, quien no instó a su vendedor que le escriturase la finca ni, por ende, hizo efectivo el resto del precio pactado. Y en cuanto a la finca nº NUM005 , solo una vez que expiró el plazo para el otorgamiento de escritura sin que ninguna de las partes compeliera a la otra a tal fin y sin abonar el denunciante el resto del precio pendiente, fue enajenada por la sociedad del acusado a terceros mediante escritura pública de compraventa otorgada el 18 de julio de 2007, según se deduce de la certificación registral de la finca aportada con la denuncia (folios 81 y 82).

Por otro lado, tal y como se refiere en los Hechos Probados de esta resolución, no consta acreditado que, el acusado en su calidad de administrador solidario de INGOFERSA S.L., llegase a formalizar un contrato de compraventa con Arcadio , sobre dos viviendas sitas en la URBANIZACIÓN000 , del municipio de Vera, inscritas en el Registro de la Propiedad de la misma población, con los números NUM006 y NUM007 , remitiendo el primero por fax un borrador de fecha 5 de febrero de 2007, que no llegó a ser suscrito por el segundo (folios 31 a 33 de las actuaciones), en el que se fijó como precio de la venta la cantidad de 650.000 euros más IVA, no pudiendo atribuirse sin más a la supuesta compraventa el pago efectuado por el denunciante en esa misma fecha por importe de 600.000 euros (folio 28), máxime al no coincidir con el precio estipulado en el pretendido contrato.

Finalmente la acusación basada el art. 251 bis del Código Penal por un supuesto delito de estafa cometido por persona jurídica, en concreto la mercantil Ingofersa, resulta legalmente inviable en tanto en cuanto dicho tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, posterior a los hechos enjuiciados, lo que vulnera el principio de irretroactividad de las normas penales.

Siendo así podemos concluir que no han quedado acreditados los elementos del tipo de la estafa, cuáles fueron los medios engañosos utilizados por el acusado para conseguir que el denunciante se aviniese a firmar los contratos, sin que la intención de aquél en ese momento fuese el no cumplir con sus obligaciones contractuales, por más que su conducta pudiera presentar los perfiles propios de un incumplimiento contractual que en su caso dará lugar a las responsabilidades correspondientes que el perjudicado pueda instar, si a su derecho conviniere, en el ámbito jurisdiccional civil.

TERCERO.-En cuanto al delito de apropiación indebida por el que formuló acusación el Fiscal, son exigibles los siguientes elementos:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado artículo 252 del Código Penal .

2º) La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye, STS 17 Jul. 2001 ).

3º) Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero; lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4º) Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

Por tanto, el presupuesto básico esencial y necesario para que pueda darse esta figura delictiva, es que la inicial legítima posesión, se convierta en un ilegítimo e indebido ejercicio por el sujeto del «ius disponiendi».

Dado el carácter de «numerus apertus» de los títulos comprendidos en el art. 252 del Código Penal y que generan la obligación de devolver, ha sido la jurisprudencia la que ha venido perfilando esta cuestión, llegando a afirmarse por la STS 15 septiembre 1990 que no obstante el referido carácter abierto de la norma, no puede llegarse a extender esta figura a toda clase de incumplimiento negocial, ya que de hacerlo así, podríamos llegar a la extinta prisión por deudas.

Las sentencias del Alto Tribunal 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; 547/2010, de 2 de junio , razonan que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

De conformidad con la sentencia del TS de 30/3/2012 , dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

En el presente caso, una vez descartada la presencia del delito de estafa, menos aún puede existir el delito de apropiación indebida a que se contrae la calificación formulada por el Ministerio Publico, pues lo que resulta evidente es que el acusado no percibió las entregas dinerarias realizadas por el denunciante, por ningún título que produjera la obligación de entregarlas o devolverlas a persona alguna, sino como parte del precio de las compraventas, máxime teniendo en cuenta, como anteriormente se indicó, que el comprador no requirió al acusado para que le otorgara escritura pública de las compraventas en la fecha máxima pactada en los contratos (28 de abril de 2007), y que existe controversia entre las partes en orden a la liquidación y, en su caso, compensación de los diversos negocios que celebraron comprensivos, no solo de las compraventas suscritas el 28-4-2006, sino otro contrato privado sobre la parcela integrada en la UE-17 de Garrucha, celebrado de 6 de agosto de 2004, resuelto por mutuo acuerdo en documento privado de 26 de diciembre de 2006, así como las obras de ampliación y reforma efectuadas por Ingofersa en el cortijo que el denunciante poseía en Oria (Almería).

Con tales datos es imposible sostener la existencia del delito de apropiación indebida, lo que acarrea la absolución del acusado al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Raúl de los delitos de estafa y apropiación indebida que en la presente causa se le imputaban, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.