Sentencia Penal Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 12/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DÑA. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA Nº 3

D. P.: 1.507/11

P.A.: 12/14

SENTENCIA NÚM. 59/15

En la ciudad de Cádiz 11 de marzo de 2015

Vistos por esta Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, en juicio oral y público, la causa al margen referenciada, seguida por delito de Agresión, siendo acusado Nemesio con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , hijo de Samuel y Florinda , nacido en El Puerto de Santa María el día NUM001 /1976, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 . El Puerto de Santa María (Cádiz), representado por el Procurador Sr. FERNANDO BENITEZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOAQUIN OLMEDO GOMEZ; siendo parte acusadora D. Ángel Jesús representado por el Procurador Sr. JOSÉ MANUEL CÁRDENAS BURGUILLOS y defendido por el letrado Sr. FELIPE MELÉNDEZ SÁNCHEZ y EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1º.- La presente causa tiene su origen en las diligencias previas tramitadas en el Juzgado de El Puerto de Santa María nº 3, con el número del margen, seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , de conformidad a los artículos 27 y 28 del C.P . el acusado es responsable criminalmente en concepto de Autor de los referidos hechos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal . Con la imposición de la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura el tiempo de la condena y cosas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Ángel Jesús en la cantidad de 13.680 euros (1.680 por los día de impedimento y de tardanza en curar y 12.000 por las secuelas). A su vez, la acusación particular de D. Ángel Jesús formuló escrito de acusación calificando los hechos como un delito de lesiones previsto en el artículo 150 del CP , en concurso ideal con el artículo 148.1º del CP , de conformidad con lo establecido en el artículo 77.1 del CP . De conformidad a los artículos 27 y 28 del CP , el acusado es responsable criminalmente en concepto de Autor de los referidos hechos. Concurre en el acusado, la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal establecida en el artículo 22.1 del CP de alevosía. Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión. Accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. En virtud de lo previsto en los artículos 109.1 y 116.1º del CP , el acusado viene obligado a indemnizar al Sr. Ángel Jesús , en la cantidad de 59.487,56 euros.

2º.- Dictado por el Instructor auto de apertura de juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa, negando las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

3º.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a las formalidades legales. -

En dicho acto el Mº Fiscal modificó sus conclusiones de la siguiente forma :

-Conclusión 1º:en el segundo párrafo tras '...y no se podía percatar' añadir ' de tal forma que no podía defenderse' , después de ' tras tratamiento medico' añadir 'que fue de estructura quirúrgica con 7 puntos de seda y otros de aproximación ' y que el perjuicio estético en lugar de ligero es relevante y permanente; en tercer párrafo añadir que 'el acusado estaba influenciado tangencialmente por las bebidas alcohólicas consumidas que afectaban parcialmente a su conocimiento y voluntad.

- Conclusión 4ª: no concurre la agravante de abuso de superioridad sino la de alevosía .

Conclusión 5ª: procede imponer la pena de 5 años de prisión

La Acusación Particular modificó sus conclusiones de la siguiente forma :

- Primera : añadir que el acusado utilizó un vaso para garantizar la agresión pretendida sobre el Sr Ángel Jesús y que el acusado había ingerido previamente a la agresión bebidas alcohólicas.

-Cuarta: concurre la atenuante analógica del art 21,7 del CP en relación con art 20,1 por el consumo de alcohol.

- Sexta: procede imponer la pena de 5 años de prisión y en cuanto a la responsabilidad civil el incremento del 20% de perjuicio económico por factor de corrección.

La defensa de Nemesio elevo sus conclusiones a definitivas y con carácter subsidiario consideró que los hechos serian constitutivos del tipo básico de lesiones del art 147 del CP con la concurrencia de atenuante analógica de alcoholemia y la atenuante de dilaciones indebidas,procediendo la imposición de la pena de 6 meses de prisión, fijándose la responsabilidad civil en la suma de 10.741,72 euros

Sobre las 20:00 horas del día 8 de diciembre de 2011, Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en Pub 'Metro' sito en la Plaza de la Herrería de El Puerto de Santa María en compañía de varios amigos después de celebrar una 'zambombá' cuando uno de sus amigos llamado Feliciano comenzó a empujar a otro joven llamado Ángel Jesús , por lo que éste le llamó la atención a Feliciano , comenzando entre ellos una discusión en el transcurso de la cual Feliciano agarró del cuello a Ángel Jesús , quien se zafó de dicho agarrón.

En ese momento Nemesio , utilizando un vaso de cristal que tenía en la mano y aprovechando que Ángel Jesús se acababa de liberar de la acción de su amigo y no se podía percatar de la inminente agresión de tal forma que no podia defenderse, propinó un fuerte golpe en la cara a Ángel Jesús que le alcanzó en pleno ojo izquierdo, causándole unas lesiones consistentes en heridas inciso contusas en la región frontoparietal izquierda, párpado superior de ojo izquierdo, ala de la nariz y frente, lesiones de las que curó tras necesitar de la primera asistencia sanitaria y siete puntos de sutura tardando en curar 30 días de los que 18 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales ,quedándole como secuelas una cicatriz viciosa de anejos oculares (valorada en 5 puntos) y la retracción con muesca del canto interno del borde libre del párpado superior izquierdo, con oclusión incompleta del mismo que le perjuicio estético ligero (valorada en otros 5 puntos).

Nemesio estaba influenciado por las bebidas alcohólicas consumidas que afectaban parcialmente a su conocimiento y voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones de los arts 147 y 148,1 del CP del que es autor Nemesio , al resultar acreditado que dio un golpe en la cara con un vaso de cristal a Ángel Jesús causándole lesiones que necesitaron para su curación una primera asistencia sanitaria y posterior tratamiento medico.

El acusado en el acto de juicio declaró no recordar nada de lo sucedido al haber estado tomando alcohol y drogas desde las 7 de la mañana. Ángel Jesús declaró en juicio que estaba con tres amigos,fueron a pedir a la barra y uno del grupo del acusado empezó a empujarlo, el le dijo que tuviera cuidado y este hombre comenzó a intimidarlo diciéndole frases como que el le duraba cinco minutos ;que ellos se retiraron y ese individuo le cogió por encima del hombro ,le agarró por el cuello intentando oprimirle y el consiguió liberarse ,cuando de pronto el acusado le estampó un vaso en el ojo . Valentín , Mº de la salud Ingunza y Guillerma han mantenido en juicio idéntica versión.

Las declaraciones de dichos testigos son plenamente creíbles ya que que no existen relaciones previas con el acusado, al que desconocían ,de las que se pudieran derivar móviles espureos, son totálmente coincidentes y porque no se da por ninguna persona presente otra versión diferente, ya que no solo el acusado sino también su cuñado Feliciano declaró en juicio no recordar lo que sucedió por estar borracho, sin que el solo dato de que no resultara con ninguna lesión en la mano el acusado pueda desvirtuar tales testimonios, de los que se desprende que el acusado fue la persona que estampó un vaso de cristal a Ángel Jesús .

Existe además un informe del forense en el que se reflejan unas lesiones compatibles con tal mecanismo de producción así como que para la estabilidad lesional precisó asistencia facultativa con medidas asistenciales practicadas con finalidad curativa (sutura de heridas, medicación analgésica y antiinflamatoria y colirio).

Es de aplicación la agravación por el empleo o uso de medios concretamente peligrosos a los que se refiere en núm. 1 del artículo 148 pues es doctrina pacífica que un vaso de cristal entra dentro de dicha categoría como lo pone de relieve entre otras la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000 y la de 21 de julio del mismo año que señala: 'Y además también correcto el encuadrarlos en el número primero del artículo 148 del mismo Código al haberse utilizado para causar las lesiones un vaso de cristal , que era concretamente peligroso para la vida y la salud física del agredido en razón de su utilización en forma contundente golpeando fuertemente con él sobre el rostro del lesionado, con riesgo patente de causar con su fractura aún más graves lesiones'.

No estamos ante un delito del art 150 del CP al no apreciarse deformidad.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que es deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora y, como dice la STS 17/09/90 , a las tres notas indicadas ha de añadirse la necesidad de que en un juicio de valor que ha de realizar el Tribunal de instancia, quede razonado suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad o relevancia, de modo que queden excluidos los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética y que han de considerarse como supuestos muy cualificados de por sí, las irregularidades físicas traducidas en imperfecciones estéticas que alteran la morfología de la cara, entre ellas la subsistencia y perduración de cicatrices afeantes del rostro, sin que dichos supuestos, como se indica en la Sentencia de 10/02/92 , la ocupación de la víctima (y añadimos, otras circunstancias relativas al desenvolvimiento social de la misma) disminuya el desvalor del resultado, toda vez que su derecho a la propia imagen no depende en absoluto del uso que aquélla pretenda hacer de ésta, y que a lo más podría ser determinativo de una mayor o menor medida indemnizatoria, pero no influyente en el concepto de deformidad a efectos jurídico penales. Advierte en ocasiones el TS que la irregularidad en que la deformidad consiste debe tener una relevancia mínima; como dice la STS 24/02/93 , es preciso que la irregularidad tenga una cierta entidad y relevancia, de modo que quedan excluidos los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética; por ello las secuelas de escaso o nulo efecto en cuanto a la alteración a peor del estado físico, por más que fueran apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación respecto de la deformidad. Así la STS de 24 de octubre de 2001 excluyó la idea de deformidad en el caso de una cicatriz nasolabial de 5x3 cms en zona visible, calificada como ligero perjuicio estético.

En dicha sentencia se razonaba: 'Al respecto debemos declarar que partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista - SSTS de 19 de septiembre de 1983 , 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 , 23 de enero de 1990 -, podemos concluir que tal situación no se aviene a la realidad descrita por los médicos forenses y a los que se ha hecho referencia, lo que se patentiza en el 'factum' en el que se refiere a la cicatriz nasolabial afirmando que supone un 'perjuicio estético evidente', cuando la realidad de los informes médicos es de un ligero perjuicio estético, lo que tiene evidente incidencia en la calificación del delito, pues no acreditado un elemento del tipo penal que lo agrava -la deformidad-, habrá de estarse al tipo básico de lesiones con armas del art. 148 , con las correspondientes consecuencias en orden a la fijación de la pena lo que se determinará en la segunda sentencia.

Estimamos en este control casacional que la deformidad es un plus en relación a una cicatriz, de acuerdo con el concepto de deformidad del antes aludido, de suerte que sic et simpliciter, no puede calificarse de deformidad toda cicatriz en lugar visible, aunque pudiera señalarse una indemnización por tal o tales cicatrices, lo que no es de aplicación al presente caso por haber renunciado las víctimas.'

Mas recientemente el TS en sentencia de fecha 6-11-13 ha mantenido :' Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una cierta gravedad en el resultado. '

La Sala ha apreciado en el juicio que Ángel Jesús presenta una cicatriz en el parpado del ojo izquierdo y que el cierre del mismo no es total, viéndose un pequeña parte del globo. No obstante no podemos considerar que estemos ante una alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista dada la entidad de la cicatriz y de que la oclusión incompleta, obviamente, solo se aprecia cuando cierra los ojos .

SEGUNDO.-Es de aplicación la agravante de alevosía. Según el artículo 22.1ª del Código Penal hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

La esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo.

En el presente caso, el acusado ataca a la victima de forma sorpresiva ,sin que entre ellos hubiera mediado discusión alguna, cuando la misma acababa de liberarse de otra persona que lo había agarrado por el cuello, por lo que se encontraba en una situación en la que en modo alguno podía haber repelido la agresión.

Concurre la atenuante analógica de embriaguez del art 21.7 del CP pues no solo el acusado y ha referido un consumo de bebidas alcohólicas, sino que tanto Ángel Jesús como las demás personas que le acompañaban esa noche han coincidido en manifestar que el acusado presentaba síntomas de estar bebido, de lo que podemos concluir una leve afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.

Se invoca por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas alegándose que estando ante un delito de lesiones, tras el alta medica del forense del año 2012 pudieron terminarse las actuaciones y celebrarse el juicio, no obstante no se calificaron los hechos hasta el 12-2-14.

Los hechos acaecieron en diciembre de 2011. El 13-3-12 se emite el informe forense de sanidad y tras aportar el lesionado documentación medica, el 9-1-13 se dicta auto acordando la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado. En mayo de dicho año se formula acusación por el Mº Fiscal y en diciembre por la acusacion particular, dictándose el 9-1-14 auto de apertura de juicio oral, presentándose el escrito de defensa en febrero de 2014. Tras ser turnadas las actuaciones por error al Juzgado de lo Penal, se celebró el juicio en febrero de 2015 tras haberse suspendido en dos ocasiones el señalamiento del juicio.

Como señala la sentencia del TS de fecha 11-4-14 actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A tenor de lo expuesto, si bien la causa no es compleja, no se observan paralizaciones de tal magnitud, ni ha sido tramitada en un plazo que puedan considerarse extraordinarios, por lo que no es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO. - En relación con la determinación de la pena, siendo la pena establecida en el art 148 del CP prisión de dos a cinco años, concurriendo la agravante de alevosía y la atenuante de drogadicción procede imponer la pena de dos años de prisión con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º del C.P . ).

CUARTO-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y 109 del C.P . , todo responsable penal lo es también civil.

Aplicamos orientativamente el baremo de la Ley 30/95 en su actualización por Resolución de 24/01/12 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, respetando el principio dispositivo y acogiendo el contenido del informe no impugnado del forense en el que consta que el lesionado tardó en curar 30 días de los que 18 estuvo impedido para sus ocupaciones y que presenta como secuelas: cicatriz viciosa de anejos oculares (valorada en 5 puntos) y la retracción con muesca del canto interno del borde libre del párpado superior izquierdo, con oclusión incompleta del mismo que causa un perjuicio estético ligero (valorada en otros 5 puntos), habiéndose comprobado efectivamente que el perjuicio estético es ligero. Se aplica según el baremo un factor de corrección del 10% al no constar que el perjuicio económico que hubiera podido sufrir la victima fuera superior ,ya que no se ha practicado prueba alguna al respecto.

Conforme a lo expuesto el acusado viene obligado a indemnizar a Ángel Jesús , en las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos :

- 1680 euros por los días de impedimento, que es la suma interesada por las acusaciones .

-por las secuelas la suma de 11.984,68 que se obtiene de aumentar en un 30%, debido al caracter doloso de la conducta del acusado , la cantidad de 9.218,99 euros que resulta de aplicar el citado baremo.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES, ya definido, con la concurrencia de las circunstancia agravante de alevosía y la atenuante analógica de embriaguez a la pena de DOS AÑOS de PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ángel Jesús en la suma de 13.664,6 euros .

Asimismo se le imponen las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado