Sentencia Penal Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 28/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/008468

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0008468

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 28/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 714/2014

Contra / Noren aurka: Adolfo

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE AZKUE FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE ABENDAÑO BEATO

SENTENCIA Nº 59/2015

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 21 octubre de dos mil quince

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 714 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 28/15, contra Adolfo , nacido el NUM002 de 1979 en Guinea Bissau, con permiso de residencia Y NUM003 , hijo de Emilio y Blanca , en situación de libertad provisional por esta causa y cuya situación patrimonial no consta, representado por la Procuradora Dña. Jasone Azkue Fernandez y bajo la dirección letrada de D. Juan Jose Abendaño Beato, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Alfonso Calderon, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales suprimiendo en la conclusión 1ª la referencia a la situación irregular en España que se sustituyó por la de 'situacion regular en España ' y suprimiendo la petición de expulsión del territorio nacional en la conclusión 5ª y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad, comiso de la droga y del dinero ocupados y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo acto se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las 18.05 horas del día 3 de marzo de 2014 Adolfo , nacido el NUM002 de 1979 en Guinea Bissau, con permiso de residencia NUM003 y sin antecedentes penales, encontrándose a la altura del bar Jagoba sito en la calle Garcia Salazar núm. 34 de la Villa de Bilbao hizo entrega a Marcos , a cambio de 15 euros, de un envoltorio termosellado conteniendo 0,378 gr de heroína con un 3,3% de riqueza media en base.

Al acusado en el momento de los hechos se le ocuparon 21,50 euros de los que 15 euros eran en billetes y el resto en monedas.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial preconstituida analítica de drogas y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Adolfo ha negado los hechos que se le imputaban negando conocer a Marcos y que alguien se le acercara a pedirle droga y que únicamente estuvo con un individuo de Ghana al que le dio dinero y tabaco, deteniéndole la Policía en el bar después de tomar café, llevando encima 21,50 euros que se los había dado su mujer para comprar arroz y leche.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la declaración de los agentes de la Ertzaintza núm. NUM004 y NUM005 de forma coincidente y coherente con lo relatado en sus comparecencias en atestado policial aunque con alguna pequeña contradicción en algunos extremos que no resultan transcendentes y asi el agente núm. NUM004 declaró que venían patrullando y vieron una transacción entre dos individuos mediante la entrega de papel moneda por el comprador -aunque el agente no supo el tipo de papel utilizado - y el vendedor entregaba un objeto que se sacaba de la boca, abandonando el comprador el lugar siendo interceptado por el agente núm. NUM005 que posteriormente regresaría al bar donde se había introducido el vendedor, siendo éste la persona detenida, habiendo en el local unas 4-5 personas todas de color; que la transacción la vio a una distancia de unos 4 metros, precisando que iban circulando en el vehículo y al ver a estas dos personas aminoraron la marcha deteniendo casi el vehículo.

Por su parte el agente núm. NUM005 declaró que vieron a dos personas que caminaron metro y algo y vieron el intercambio de algo por dinero al parar el vehículo que fue detenido en el lado derecho de la calle; la persona de raza blanca hizo la entrega del dinero y el otro se sacó un objeto de la boca y se lo entregó, siguiendo él al comprador hasta la calle Zabala donde le paró viendo como el objeto adquirido lo arroja la suelo, manifestando que no era suyo y que no había comprado nada; posteriormente fue al bar y detuvieron al vendedor sin tener dudas sobre su identidad.

Por lo tanto, ambos testigos coinciden en haber visto la transacción y la forma en que esta se produce y sus declaraciones tienen plena eficacia probatoria aunque efectivamente se hayan producido ciertas contradicciones como las relativas al sitio donde se detiene el vehículo que según el primero de los agentes parece ser que es en lado izquierdo de la calle mientras que el segundo lo sitúa en el lado derecho y también sobre si el vehículo estaba o no detenido cuando vieron la transacción, pero en cualquier caso no es óbice para estimar acreditado que la transacción se produjo y que no hubo ninguna confusión personal en la persona del vendedor siendo plenamente identificado sin duda alguna.

Por ultimo en el informe pericial de análisis de drogas emitido por el Jefe de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad de Bizkaia de fecha 10 de abril de 2014 obrante al folio 75 se concluye que la sustancia intervenida era heroína con un peso de 0,378 gramos, con una riqueza media en base del 3,3% , siendo la cantidad de heroína pura intervenida la de 0,012 gr la cual supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gr (0,66 miligramos).

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Adolfo , existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráficodel artículo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 0.378 gr. de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada heroína, con una riqueza media en base del 3,3% , lo que hace un total de sustancia pura intervenida de 0,012 gr., a cambio de 15 euros, que es la cantidad que le fue ocupada al acusado en papel moneda teniendo en cuenta que este fue el tipo de dinero utilizado en la transacción, siendo esta cantidad de sustancia intervenida superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud pública.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida en un envoltorio es de 0,012 gr y además era de escaso valor económico por cuanto el comprador abonó la cantidad de 15 euros, por lo que procede la tipificación de tal acto de tráfico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que"el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal"e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal"si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'."

En este caso el acusado procedió a la venta de un envoltorio de heroína siendo escasa la cantidad de sustancia intervenida en términos de pureza ¿ 0,012 gr.- por el cual percibió la cantidad de 15 euros que no es una cantidad relevante, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del artículo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carece de antecedentes penales; asimismo, es una persona que recientemente ha adquirido la residencia legal en España y a la que no se le conoce ninguna actividad laboral retribuida, no poseyendo tampoco constancia de que posea bienes inmuebles o cuentas bancarias de su titularidad, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.-Del delito es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica la pena de prisión de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal y habida cuenta que el acusado no posee antecedentes penales y a que el peligro para el bien jurídico protegido por el delito no resulta especialmente relevante en atención a la cantidad intervenida, debe imponerse la pena de prisión en la extensión mínima de 1 año y 6 meses con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que por el envoltorio entregado se abonó la cantidad de 15 euros que es la cantidad en papel moneda que portaba el acusado, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y no el fijado por la Acusación en su escrito de acusación y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 7,50 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de la sustancia estupefaciente.

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 1 (UN) AÑO Y 6 (SEIS) MESES,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 7,50 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN díade privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo del dinero y de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día 23/10/2015, de lo que yo el Secretario certifico.