Sentencia Penal Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 94/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00059/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
213100
N.I.G.: 06044 51 2 2015 0100770
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000094 /2016
Delito/falta: COACCIONES
Denunciante/querellante: Aurelia , Jacobo , Moises , Estefanía , Luisa , Rosario
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ, MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ , MARIA ELENA
ABRIL NUÑEZ , MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ , MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ , MARIA ELENA ABRIL
NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO AYUSO LOPEZ, FRANCISCO AYUSO LOPEZ , FRANCISCO AYUSO
LOPEZ , FRANCISCO AYUSO LOPEZ , FRANCISCO AYUSO LOPEZ , FRANCISCO AYUSO LOPEZ
Contra: Victoriano , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ROSAURA SIERRA SANCHEZ,
Abogado/a: D/Dª JUAN DURAN MUÑOZ,
SENTENCIA Núm. 59/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal número 94/2016.

Procedimiento abreviado 224/2015.
Juzgado de lo Penal de Don Benito.
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En la ciudad de Mérida, a doce de abril de 2016.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso penal contra la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Penal de Don Benito dimanante
del procedimiento abreviado 224/2015, siendo apelantes los hermanos doña Aurelia , don Jacobo , don
Moises y doña Estefanía y las hermanas doña Luisa y doña Rosario , representados por la procuradora
doña María Elena Abril Núñez y defendidos por el letrado don Francisco Ayuso López; y apelados el Ministerio
Fiscal y don Victoriano , representado por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez y defendido por el
abogado don Juan Durán Muñoz .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Don Benito, en el procedimiento abreviado 224/2015, con fecha 23 de diciembre de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva, una vez aclarada, dice así: "Debo condenar a don Victoriano como autor penalmente responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 10 ? quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, debe el condenado restablecer el estado de la vivienda sita en la calle CALLE000 número NUM000 tal como se encontraba antes de cometer el delito".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurrieron en apelación los hermanos doña Aurelia , don Jacobo , don Moises y doña Estefanía y las hermanas doña Luisa y doña Rosario . Tramitado el recurso, se opusieron don Victoriano y el Ministerio Fiscal y acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 16 de marzo de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Doña Paloma otorgó escritura de donación a favor del Ayuntamiento de Siruela con fecha 20 de mayo de 2013 ante el notario don Antonio Luis Ruiz Reyes por la que dona la casa en la CALLE000 señalada con el número NUM000 (finca registral número NUM001 , inscripción NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 ). Dicha donación fue aceptada mediante acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Siruela de fecha 26 de abril de 2013.



SEGUNDO.- La vivienda costa de planta baja y una segunda planta siendo la titularidad discutida por la familia de la señora Paloma debido a lo dispuesto en el testamento otorgado por doña Elisa con fecha 19 de julio de 2001.



TERCERO.- Los familiares de Paloma , entre ellos, Jacobo , Estefanía , Aurelia y Moises , antes incluso de otorgarse la escritura de donación a favor del Ayuntamiento de Siruela, remitieron diversos escritos al consistorio poniendo de manifiesto la existencia de disputas y discrepancias sobre la propiedad del bien que se pretendía donar.



CUARTO.- Los hermanos de Paloma tenían libre acceso a la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , la cual se encontraba amueblada y era habitada por temporadas por los familiares.



QUINTO.- Con fecha 24 de junio de 2013 el acusado Victoriano , en su condición de alcalde del Ayuntamiento de Siruela y de forma unilateral, procedió a acceder a la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 y como se encontró obstáculos para la entrada tal tales como cadena, pletina metálica atornillada y un banco de madera contra la puerta que no permitían el acceso al inmueble, ordenó a los operarios del Ayuntamiento que entraran en la vivienda, para lo que tuvieron que descerrajar la puerta de entrada con una radial, procediendo también a tapiar la puerta que daba acceso al patio de la casa número NUM000 desde la casa número NUM004 y a arrancar la ventana situada en la planta NUM002 de la casa número NUM000 que daba al patio, rompiendo la pared para hacer una puerta que permitiera ceder igualmente a dicha planta Tales actos fueron realizados por el alcalde sin solicitar autorización judicial y a pesar de que tenía conocimiento de que la vivienda venía siendo habitada por temporadas por Aurelia y sus familiares, quienes habían puesto de manifiesto ante el Ayuntamiento la existencia de disputas familiares por la donación efectuada y cuestionaban el derecho dominical del Ayuntamiento sobre el mentado inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: vulneración del artículo 172.1 del Código Penal .

Los recurrentes, que dan por ciertos y válidos los hechos probados de la sentencia de instancia, discrepan de su calificación jurídica. Entienden que, en vez de ser constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho, lo son de un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal . No consideran aplicable el principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal . A tal fin hacen valer el auto de esta misma Sala de 2 de octubre de 2014 . Asimismo, destacan que el acusado era conocedor de que la vivienda era habitada por los denunciantes y, a pesar de ello, decidió tomar posesión de ella por la fuerza, empleando suma violencia y con el propósito de impedir el legítimo uso de sus moradores. Echan además en falta la existencia de un procedimiento administrativo o judicial de desahucio o desalojo para la toma de la vivienda.

Este motivo no puede acogerse.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo tiene resuelto que es de aplicación el principio de especialidad en el concurso aparente de normas del artículo 8 del Código Penal . La condena ha de ser por el artículo 455, por cuanto que los requisitos del tipo están contenidos tanto en el precepto general, como en el especial, pero añadiendo éste elementos que no contiene aquél. En tales casos, se aplica el principio lex specialis derogat legi generale . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 817/2009, de 29 de junio , en el tipo penal del artículo 455, el principio de especialidad es elemento esencial.

El propósito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del injusto que determina la exclusión de las coacciones, pues en éstas no está previsto tal elemento, ni, por lo tanto, el propósito de restaurar derechos patrimoniales. El delito de coacciones consiste en impedir o compeler a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o hacer lo que no quiere. La realización arbitraria del propio derecho consiste en la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar una cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente. Hay que estar, pues, a la norma especial y, ello, con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor (véanse también las sentencias del Tribunal Supremo 728/2008, de 18 de noviembre y 24/2011, de 1 de febrero ).

Demás está decir que, en este caso, como alcalde del Ayuntamiento de Siruela, el acusado tomó por la fuerza la posesión de un bien que había sido donado al municipio. Estamos entonces ante una acción subsumible en el tipo del artículo 455, con lo cual quedan excluidas las coacciones.



SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso: vulneración del artículo 22.7º del Código Penal .

Los recurrentes interesan que se aplique la agravante de prevalecerse del carácter público que tenga el culpable. Consideran que el acusado se sirvió de las ventajas y facilidades que le otorgaba su cargo de alcalde y, a sabiendas de que lo que hacía era ilegal, se tomó la justicia por su mano, obteniendo con ello el beneficio personal de imponer su voluntad y apropiarse por la fuerza de la posesión del inmueble.

Este motivo no puede acogerse.

La agravante del artículo 22.7 del Código Penal , de prevalerse del carácter público ostentado, supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirva de él en su propio interés ( sentencias del Tribunal Supremo 1127/2009, de 27 de noviembre y 93/2007, de 1 de febrero ). Ciertamente, según la jurisprudencia, esta agravante comprende tanto las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneficio como la del funcionario que abusa de su función. Ahora bien, en los supuestos de abuso, es preciso que no se trate de una extralimitación funcional. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 876/2006, de 6 de noviembre , la agravación solo puede ser aplicable al funcionario cuya conducta típica no guarda relación con su función pública propia.

En este supuesto, no cabe imponer la agravante. Por un lado, porque el acusado no actuó en interés propio (lo hizo para que el Ayuntamiento tomara posesión de un bien de su propiedad) y, por otro, porque realmente fue una mera extralimitación en sus funciones (el delito cometido tuvo por finalidad obtener la posesión de un bien de titularidad municipal).



TERCERO.- Tercer motivo del recurso: vulneración de los artículos 39 b ) y c ), 42 , 43 , 44 y 56.1.1.1 º, 2 º y 3º del Código Penal .

Se pide también que se impongan al acusado las penas accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El motivo tampoco se estima.

Las penas accesorias del artículo 56 del Código Penal acompañan a las penas de prisión, lo que no es el caso. Y además no se está en el supuesto del artículo 54, porque el tipo penal del artículo 455 no contempla específicamente penas de inhabilitación.



CUARTO.- Cuarto motivo: vulneración de los artículos 109 , 110.1 y 2 y 112 del Código Penal .

Ya en sede de responsabilidad civil, los recurrentes interesan que se les reponga en la situación posesoria anterior a la comisión del delito. Alegan que resultaría paradójico que se convalidara el despojo, pues sería tanto como legalizar la actuación delictiva. Entienden que procede la restitución del bien que ha sido tomado por la fuerza y al margen de todo procedimiento administrativo o judicial.

Este motivo debe prosperar.

Si estamos ante una condena por la realización arbitraria del propio derecho y esa realización ha consistido en tomar posesión por la fuerza de un bien, la consecuencia civil es la restitución ( artículos 110 y 111 del Código Penal ). Conforme al artículo 446 del Código Civil , el poseedor despojado debe ser restituido en su posesión. Es simplemente devolver las cosas a la situación de hecho preexistente a la comisión del delito. Y ello sin perjuicio, claro está, de que el Ayuntamiento pueda ocupar el bien por las vías legales.

En consecuencia, debe condenarse al acusado don Victoriano a entregar a los recurrentes la posesión de la planta baja y NUM002 de la CALLE000 número NUM000 , siendo responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Siruela ( artículo 121 del Código Penal ).



QUINTO.- Quinto motivo: reintegro de la vivienda con todos sus muebles y objetos.

Los recurrentes, en su momento, solicitaron que se restablecieran las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del delito y se devolviera la posesión del bien. Ahora, por vía de recurso, mantienen la propiedad sobre los bienes muebles con cita del artículo 449 del Código Civil .

Este motivo no se estima.

Denuncian los recurrentes que la juez de instancia no se pronuncia sobre los muebles. Tal silencio, sin embargo, nada tiene de particular, pues nada se pidió en su momento. No hay incongruencia omisiva. La retención de los muebles y objetos existentes en la vivienda y la propiedad sobre los mismos deberá ventilarse en el procedimiento civil correspondiente.



SEXTO.- Sexto y último motivo: vulneración de los artículos 110.3 y 113 del Código Penal , en cuanto no se admite la indemnización por daños morales.

Para terminar, los recurrentes solicitan el reconocimiento de una indemnización de 60.000 euros por daños morales. Alegan que se han visto privados de la vivienda y de sus muebles y que la actuación del acusado les ha producido desazón, angustia, ansiedad y desasosiego.

El motivo debe estimarse en parte.

El daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido. Y se indemniza junto al daño patrimonial, por responsabilidad contractual o extracontractual.

Es verdad que, al igual que el patrimonial, debe ser probado, si bien su intensidad dependerá de la sensibilidad de cada persona. Es resultado del malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional, etcétera.

En este caso, estamos ante una perturbación evidente y notoria, susceptible desde luego de producir intranquilidad, desasosiego, ansiedad, etcétera. Los recurrentes se han visto privados de la posesión de un bien del cual disfrutaban. Es cierto que la vivienda fue donada por su titular registral al Ayuntamiento de Siruela, pero el hecho de que se transmitiera la propiedad no comportaba necesaria e inmediatamente el desalojo de los ocupantes. Y es verdad también que la vivienda se habitaba solo por temporadas. Pero con todo, el despojo llevado a cabo por el acusado, por vía incluso delictiva, sí es susceptible de producir daños morales.

La privación de un bien sí ha sido reconocida por la jurisprudencia, según los casos, como generadora de daño moral (véanse, las sentencias de la Sala civil del Tribunal Supremo 530/2011 de 15 de julio y 217/2012, de 13 de abril ).

Fijamos una indemnización por daño moral de dos mil euros por cada uno de los recurrentes, dada su condición de ocupantes desposeídos. Según los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, los hermanos Moises Jacobo Paloma tenían libre acceso a la misma y la habitaban por temporadas con sus familiares. En total, son doce mil euros. Bien es verdad que, en tanto ni exista un sistema de tasación legal, el daño moral no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias. Como insiste la jurisprudencia, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial.

Dada su naturaleza, su cálculo tampoco se ajusta al resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas. De ahí que la suma fijada, 2.000 euros por persona, se entienda justa y proporcionada.

De dicha cantidad responderá don Victoriano y, subsidiariamente, el Ayuntamiento de Siruela ( artículo 121 del Código Penal ).

SÉPTIMO.- Costas.

Se declaran de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por los hermanos doña Aurelia , don Jacobo , don Moises y doña Estefanía y las hermanas doña Luisa y doña Rosario contra la sentencia de 23 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito en el procedimiento abreviado 224/2015 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución a los solos fines de ampliar la responsabilidad civil.

Segundo. Condenamos a don Victoriano a entregar a los recurrentes la posesión de la planta baja y primera de la CALLE000 número NUM000 y a indemnizar, en concepto de daño moral, en dos mil euros a cada una de ellos, siendo responsable civil subsidiario en ambos casos el Ayuntamiento de Siruela.

Tercero. Confirmamos la sentencia de instancia en todo lo demás.

Cuarto . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

No tifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.