Sentencia Penal Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 658/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 658/15

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz

Juicio Oral núm. 243/15

Diligencias Urgentes núm. 139/15 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaroz

S E N T E N C I A NÚM. 59 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 658/15, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz, en su Juicio Oral núm. 243/15 , dimanante de Diligencias Urgentes núm. 139/15 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaroz.

Han sido partes como APELANTEd. Hugo (procesalmente representado por la procurador sra. Marzá Beltrán, y asistido por la letrado dª Laura Albiol Prades) y como APELADOdª Constanza (procesalmente representada por la procurador sra. Flor Martínez, y asistida por el letrado d. Miguel Vallés Gil) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Hueso).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 22 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Penal de Vinaròs, dictada en Juicio Oral núm. 243/15 , se dispuso lo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hugo como autor responsable de un delito de violencia de género del artículo 153.1 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de DOS AÑOS, y prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 300 metros durante período de DOS AÑOS, respecto de Dª Constanza de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro sitio en que ésta se pudiera encontrar, así como el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Hugo del delito leve de vejaciones injustas por el que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas generadas por el mismo.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se acuerda el mantenimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del penado Hugo respecto de Dª Constanza acordada mediante Auto de fecha 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vinaròs , hasta la resolución de los eventuales recursos que se sustancien contra la presente Sentencia, y para el caso de confirmarse el presente Fallo, hasta la fecha en que se realice el requerimiento al penado de las prohibiciones referidas'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Se declara probado que el acusado Hugo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963 en España, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, el día 12 de julio de 2015, sobre las 14:00 horas, hallándose en compañía de su esposa Dª Constanza , en el interior del establecimiento La Granota, sito en la Plaza Emperador Carlos I de la localidad de Benicarlò, propinó a la misma un codazo en el abdomen, la sujetó con fuerza de los brazos y le dio un golpe en la cara, causándole dolencias consistentes en hematoma abdominal y en miembro superior derecho, que precisaron exclusivamente para su curación de una primera asistencia facultativa y quince días no impeditivos, no reclamando la perjudicada'.

SEGUNDO.-El día 8 de octubre de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Marzá Beltrán, en nombre y representación de d. Hugo , de interposición de recurso de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de octubre de 2015, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 21 de octubre de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Flor Martínez, en nombre y representación de dª Constanza , oponiéndose al recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 17 de noviembre de 2015, en resolución de 15 de diciembre de 2015 se señaló el día 23 de febrero de 2016 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida, añadiendo que, en el curso de la discusión, la sra. Constanza propinó un bofetón a su esposo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la parte apelante, en primer lugar, 'error en la calificación jurídica de los hechos'. Aduce que 'la discusión fue un hecho puntual, siendo una discusión de pareja'; y niega que agrediera a su pareja. Argumenta que 'queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho se 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...'. Insiste en que fue una discusión mutua, en un clima de confrontación entre las dos partes.

En segundo lugar, en relación con la prueba de las lesiones, se alega lo siguiente: 'En cuanto a las lesiones propiamente dichas, mencionar que éstas se presentan en un parte médico (23 de Julio de 2.015) de 11 días después de cuando supuestamente se generaron (12 de Julio de 2.015) siendo por lo tanto el nexo causal necesario para su vinculación a los hechos acontecidos muy volátil, por no decir ya inexistente.

Es de gran importancia significar que la discusión se produce el día 12 de Julio, se realiza el parte médico el día 23 de Julio y se denuncia el 14 de Septiembre. A nuestro entender es un lapso de tiempo tan dilatado que las causas de las lesiones pueden ser innumerables. Es ahí donde la denuncia y la imputación a mi representado pierde consistencia,y a nuestro entender, toda credibilidad'.

Sobre el testimonio de la denunciante, se indica que esta admite que le dió una bofetada al acusado, porque estaba nerviosa; y que dijo no recordar que el acusado le diera un codazo en el abdomen.

Y con respecto a los demás testigos dice:

'Por otra parte en la declaración de la hija de ambas partes, Adriana , dice que vió el moratón (minuto 24:20), cuando su madre se quitó las gafas; a ello debemos decir que es imposible que viera un moratón el mismo día de la discusión ya que éste tarda en aparecer tal y como explica la médico forense en su intervención (minuto 41:20).

También nos llama poderosamente la atención la intervención del Sr. Ángel ya que relata que vió moratones en la cara (minuto 28:16 y minuto 29:21) el día 12 a las 14:30, es decir inmediatamente después de que se produjera la discusión, por lo que resulta del todo imposible que viera moratones, por lo expuesto anteriormente.

En el mismo sentido se pronuncia el Sr. Epifanio que dice que el mismo día también vió moratones (minuto 30:24).

Finalmente de la intervención de la Sr. Justa destacar que relata que la discusión fue a las 14:30 (minuto 34:14) porqué ella estaba en el bar pero que era una discusión entre mujer y marido (minuto 34:36), subida de tono (minuto 34:48), pero sin más porque 'si yo escucho lo más mínimo hubiera entrado' (minuto 34:55), declaración que viene a reforzar lo mantenido por esta representación, en el sentido de que fue una discusión de pareja, subida de tono, pero sin más' .

SEGUNDO.- Entendemos que no existe error en la valoración de la prueba.

Creemos que con la prueba practicada razonablemente se llega al convencimiento indudable (sin duda razonable relevante alguna) de la agresión producida el día 12 de julio de 2015.

La versión ofrecida por la denunciante está ampliamente corroborada por diversas pruebas testificales, que vieron el estado de la denunciante el día de los hechos después del incidente que esta tuvo con su esposo.

Ciertamente que no se denunció hasta dos meses después, con ocasión de otro incidente en relación con el cual no se ha probado que se cometieran hechos con relevancia penal. Cierto también que la denunciante no acudió al médico hasta el día 23 de julio de 2015.

Sin embargo, la tardanza en denunciar ha sido explicada de forma convincente por la sra. Constanza . Explicó que ella no quería denunciar, a pesar de que eso era lo que le aconsejaron las distintas personas que tuvieron conocimiento de lo ocurrido. Explicó que fue al médico días después porque inicialmente no pensaba ir, pero que se asustó porque, a pesar del paso del tiempo le seguía molestando el abdomen. Y, según consta en el parte médico obrante al folio 51, la lesionada refirió con total precisión al médico el origen de las lesiones, y que habían ocurrido el día 12 de julio de 2015; pudiendo apreciar la facultativo que la asistió hematomas en región abdominal y en brazo derecho, ya en fase de resolución. Y, según decíamos, la testifical corroboradora de la versión de la denunciante es amplia y contundente. Tanto su hija como la pareja de esta explicaron que aquel día vieron a la denunciante con lesiones debajo del ojo, en brazo y tripa; contándoles aquella que le había agredido el acusado en la cocina del bar. Su hija declaró que le aconsejó a su madre que denunciara, pero que esta le dijo que tenía miedo por todos ellos. En el mismo sentido inciden las testificales del sr. Octavio y de la sra. Jesús Manuel , cuya credibilidad no puede er cuestionada de manera fundada, ya que ambos dijeron (sin controversia por la defensa) ser amigos tanto de la denunciante como del denunciado. Ambos declararon que pudieron apreciar las lesiones que presentaba la denunciante (la sra. Jesús Manuel dijo que tenía toda la cara roja, los brazos magullados, y la tripa 'hecha un cuadro'); y que aunque le aconsejaron que denunciara los hechos, ella dijo que no quería denunciar.

TERCERO.-Admitido que se produjeron los hechos referidos en el relato de hechos probados, también se impugna por la parte apelante la calificación, por entender que los hechos no son subsumibles en el art. 153.1 del C.P ..

Concurren una serie de extremos fácticos que permiten cuestionar la subsunción operada en la sentencia recurrida. Así, ha de reputarse probado que en el curso de la discusión la sra. Constanza propinó una bofetada a su marido (pues así lo reconoció la propia denunciante). De otra parte, parece que se trató de un incidente aislado, ya que la hija común de ambos declaró que nunca ha presenciado otras agresiones. Y es significativo que en la discusión desencadenante de la denuncia interpuesta la denunciante reconociera que no se produjo agresión alguna.

En estas circunstancias, y sin concurrir circunstancias o extremos fácticos que hagan que los hechos puedan ser claramente recognoscibles como manifestación de la agresividad machista que es propia de la llamada violencia de género (entendido esto como un tipo de violencia bien caracterizado, más restringido que el que se produce entre hombre y mujer con un determinado vínculo parental), entendemos que la condena procedente es por el delito leve del art. 147.2 del C.P ., y no por el delito de violencia de género recogido en el art. 153.1 del C.P .. Entendemos que procede hacer una interpretación restrictiva sobre el alcance del tipo delictivo, del art. 153.1 del C.P ., considerando que no basta con que se produzca la conducta típica entre hombre y mujer con el vínculo parental que el precepto indica, sino que el tipo se ha de integrar con el concepto de violencia de género (y desde el entendimiento de que puede haber casos de agresiones de hombre a mujer con ese vínculo parental que no son recognoscibles como manifestación de la agresividad machista que es propia de la denominada violencia de género).

En la sentencia núm. 36/14, de 22 de enero , decíamos a este respecto lo siguiente:

'Reproducimos a continuación las consideraciones generales que venimos haciendo sobre el tipo delictivo recogido en el artículo 153.1 del CP .:

'Hemos de partir de la interpretación restrictiva que este Tribunal viene haciendo de la literalidad del art. 153.1 del C. P ..

En nuestra sentencia núm. 160/10, de 22 de abril , volvíamos a exponer nuestra posición a la hora de abordar la problemática que plantea el precepto citado. Decíamos allí: 'Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen (en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de 'violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar (o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. '.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar: 'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título 'protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor', la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de 'violencia doméstica', y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan 'en el ámbito doméstico' (se indica, textualmente, que 'las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos'), no en el seno de una situación de 'violencia doméstica', que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre 'ámbito doméstico' y 'violencia doméstica' (y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la 'violencia doméstica', cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue 'en el ámbito de la violencia doméstica'), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de 'violencia doméstica', el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la 'violencia doméstica' (y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de 'violencia doméstica' y 'violencia en el ámbito doméstico', entendiendo que toda violencia 'en el ámbito doméstico' responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'.

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de 'violencia de género' tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de 'violencia doméstica'. Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): ' Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....'.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003.'

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta.'

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

'En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde 'a un arraigado tipo de violencia', la violencia machista (que el T.C. califica como 'abominable') que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una 'arraigada estructura desigualitaria' que menosprecia a la mujer, y 'que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece'.

En dicha sentencia puede leerse: 'Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.'; así como lo siguiente: 'Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.'.

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.'

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho 'se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'', o de 'superioridad machista', constitutivas de violencia de género'.

Añadamos que este criterio interpretativo es seguido también en la STS núm. 1177/09, de 24 de noviembre .

Frente a esta doctrina reiterada del TS., y argumentada tan contundentemente, nada supone un pronunciamiento aislado como el contenido en la STS citada en el recurso del Ministerio Fiscal. La STS núm. 807/10, de 30 de septiembre , dice lo siguiente: 'En apoyo de la objeción relativa al artículo 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotación machista y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.'

Ya hemos dicho que no creemos que el delito del artículo 153.1 C.P . exija una motivación especial entendida esta como un elemento subjetivo del tipo, sino que lo que se requiere es una exigencia de carácter objetivo, como es que el hecho sea recognoscible como una manifestación de la violencia de género. En lo que discrepamos de la última sentencia citada es en su consideración de que basta, para aplicar el precepto, con la agresión a una mujer en el marco de la relación de pareja. Lo que sorprende es que, tratándose de un planteamiento que se aparta de la doctrina jurisprudencial reiterada, sólidamente fundada, no se argumente en medida alguna el apartamiento de dicha línea jurisprudencial'.

La sentencia del T.S. núm. 856/14, de 26 de diciembre , vuelve a estudiar el tipo delictivo del art. 153.1 del C.P ., y se insiste en la exigencia de ese elemento adicional (conceptuado no como un elemento subjetivo del injusto, sino como un elemento objetivo deducible del contexto, abarcado por el dolo) del componente machista para que esté justificada la diferenciación o discriminación punitiva que el precepto establece (fundamento jurídico cuarto).

En consecuencia,se condena no por el delito del art. 153.1 del C.P ., sino por el delito leve del art. 147.2 del C.P .. Se impone (siguiendo los criterios de individualización expuestos en la resolución recurrida) una multa de 40 días,con una cuota diaria de 8 euros (lo que hace un total de 320 euros). La cuota diaria se contiene en el marco de la llamada cuota residual o subsidiaria, aplicable en relación con personas sobre las que no se ha producido una cumplida acreditación de su situación económico-patrimonial, pero respecto de los que consta que no se trata de personas indigentes o que se encuentren en una situación de gran penuria económica.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Marzá Beltrán, en nombre y representación de d. Hugo , contra la sentencia de 22 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Penal de Vinaròs , debemos revocar y revocamos la condena del acusado por el delito del art. 153.1 del C.P ., siendo esta sustituida por la condena por un delito leve del art. 147.2 del C.P ., a la pena de multa de 40 días, con una cuota diaria de 8 euros (lo que hace un total de 320 euros, que el penado tendrá que pagar en un máximo de un mes; afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten en su caso impagadas); y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.