Sentencia Penal Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 31/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00059/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8? PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501759

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2015

Delito/falta: APROPIACION INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Begoña

Procurador/a: D/Dª ROCIO MADRID ROSIQUE

Abogado/a: D/Dª JUAN SORO MATEO

ROLLO Nº 31/2015

SENTENCIA Nº 59

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 31/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de San Javier con el nº 29/2014, por los delitos de apropiación indebida y falsedad, en el que es acusada Begoña , nacida el NUM000 de 1979, hija de Arsenio y Candelaria , natural y vecina de Cartagena, con DNI NUM001 y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Doña Rocío Madrid Rosique y defendida por el Letrado Don Juan Soro Mateo, siendo partes acusadoras la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DE CORVERA GOLF & COUNTRY CLUB, acusación particular, representada por la Procuradora Doña Isabel Núñez Zamorano y asistida por el Letrado Don Abel Sánchez Sánchez, en sustitución del Letrado Don Antonio Navarro Selfa, y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a la acusada, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y fueron remitidas las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de la acusada, debidamente asistida de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de la acusada, Begoña , como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado, en el artículo 252 , 250.5 y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de de prisión de 1 año y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros, y al pago de las costas procesales. En el mismo trámite la acusación particular solicitó la condena de dicha acusada por el referido delito y además por otro de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , a las penas de prisión de 6 años, con las accesorias legales, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa de la acusada, en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando, asimismo, que, además de aquella atenuante se apreciaran las de haber actuado a causa de su grave adicción a la cocaína ( art. 21.1ª CP ), como muy cualificada, y de haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra ella, a confesar la infracción a las autoridades (art. 21.4ª), y, en consecuencia, su condena a la pena de prisión de 6 meses y 8 días y multa de 2 meses y 8 días, con una cuota diaria de 2 euros.

Son hechos probados, y así se declara, que la acusada, Begoña , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiada por un ánimo de lucro ilícito, a partir del día 10 de junio de 2010, de manera periódica y continuada durante los dos años siguientes, aprovechando el acceso que, en condición de administrativa de la mercantil HOUSING COMUNIDADES, S.L., de la que era trabajadora desde septiembre de 2008, tenía acceso a las cuentas bancarias y claves de la empresa, distrajo de las cuentas bancarias de distintas Comunidades de Propietarios, que eran administradas por dicha mercantil, a su cuenta personal del Banco de Santander número NUM002 , simulando hacer pagos a proveedores, diferentes cantidades de dinero, que suman un total de 154.031,96 €. Concretamente, las sumas distraídas, en diversas transferencias (más de 60) para cada una de las comunidades, fueron las siguientes:

- Comunidad de Propietarios CORVERA M9 1.036 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M19 6.310 € y 1.042,37 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M20 2.651,04 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M22 1.830 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M26 14.278,30 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M29 24.096,61 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M30 5.531,20 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M43 13.152,48 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M44 260 € y 520,90 €

- Entidad Urbanística de Conservación CORVERA GOLF 35.530,37 €

- Entidad Urbanística de Conservación CORVERA GOLF 1.965,23 €

- Entidad Urbanística de Conservación CORVERA GOLF 120 €

- Entidad Urbanística de Conservación CORVERA GOLF 294,46 €

- Entidad Urbanística de Conservación CORVERA GOLF 557,26 €

- Entidad Urbanística de Conservación RODA GOLF 22.881 €

- Comunidad CASAGRANDE 3.340,80 €

- Comunidad de Propietarios CORVERA M28 966,85 €

La mercantil HOUSING COMUNIDADES, S.L., a partir del 13 de diciembre de 2012, repuso ese dinero a las Comunidades de Propietarios y Entidades de Conservación; y la acusada reintegró a la mercantil diversas cantidades que suman unos 10.000 euros, de ellas, 5.160 euros con anterioridad a aquella fecha y el resto durante los sucesivos años, incluido el presente 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos, acaecidos como relatamos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos. Destacar que, aparte de los documentos incorporados a los mismos relativos a las diversas operaciones realizadas por la acusada, Begoña , nos encontramos con la admisión de los hechos por la misma, de manera lisa, llana y espontánea, cuya realidad viene corroborada por aquellos documento y también, básicamente, por el testimonio de Doña Nicolasa , legal representante de la mercantil HOUSING COMUNIDADES, S.L., describiendo cómo se descubrió la apropiación y aportando y explicando aquellos documentos, el testimonio de Doña Tania , compañera de trabajo de la acusada y que también describe cómo se descubrió aquélla y la propia conformidad de la defensa de la acusada con el hecho de la apropiación (incluyendo, no obstante, otros relacionados con las circunstancias atenuantes que alega, sobre las que luego se volverá).

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente relatados, declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.5 y 74 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En efecto, el delito tipificado en el citado artículo 252 (en relación con los artículos 249 y 250) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido, y, d) que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad. Y, de acuerdo con el relato de hechos probados, es claro que todos ellos concurren en el presente caso. Asimismo, la sucesión en la perpetración de estos hechos cometidos por la acusada implican que quede incursa en un delito continuado, habida cuenta que la doctrina legal ( SSTS 523/204, de 24 de abril; 882/2005, de 5 de julio , 367/2006, de 22 de marzo ) considera como tal, según el también citado artículo 74, aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Tal es ello así que dicha calificación no se discute por las partes, coincidiendo acusaciones y defensa en que concurre tal infracción penal.

No obstante, se ha de hacer ya una precisión sobre la relación entre el subtipo agravado de apropiación indebida (artículo 250.5ª) y la continuidad delictiva.

El artículo 74.1 del Código Penal obligaría a imponer la pena en su mitad superior. Así lo ha determinado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que supera la tesis de que habría de valorarse el perjuicio total causado para la determinación de la pena, sin sujeción a la regla 1ª. Y esta regla es de aplicación incluso a los supuestos que revisten especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración. Este mismo criterio mantuvieron las SSTS 334/2009 y 997/2007 , que aplican el Acuerdo del Pleno del 30 de octubre de 2007 y se ocupan extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de esa regla 1ª del artículo 74, así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª, y los posibles supuestos de aplicación. Ahora bien, y en lo que aquí interesa con relación con dicho Acuerdo, afirma que 'en definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 del Código Penal , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 del Código Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor'.

Esa última consideración es aplicable a este caso. Si bien la suma total de lo apropiado supera en exceso los cincuenta mil euros que definen la figura agravada, ninguna de las operaciones concretas cometidas alcanza esa cifra, según lo expuesto; de ahí que proceda sancionarlo como delito de apropiación indebida agravado, pero sin que proceda incrementar la pena correspondiente sobre la base de la continuidad delictiva.

TERCERO.-La acusación particular también imputa un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , por falsear 'la contabilidad de todas y cada una de las comunidades de las que distrajo sumas de dinero'. Acusación ésta que no puede prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 23 de noviembre de 2009 (núm. 1196/2009, rec. 48/2009) que "el concepto de documento mercantil, el que aquí nos interesa, no aparece definido en nuestro código penal:

a) Este, en su art. 26, nos dice que a los efectos de este código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

b) Pero no nos dice nada expresamente respecto del concepto de lo mercantil. Su precisión es tarea del intérprete.

D) Mercantil, según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es 'lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio'. El mismo diccionario nos dice que comercio, en su primera acepción, es 'la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios'. Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios.

E) El art. 392 CP equipara, para castigar su falsedad, los documentos mercantiles a los públicos y oficiales.

Por otro lado, el delito de falsedad en los privados (art. 395) requiere un elemento subjetivo del injusto ('para perjudicar a otro') y aparece sancionado con pena menor. Entendemos que el legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves esas falsedades en los documentos mercantiles respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el tráfico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesionalmente (y repetidamente) se dedican a esas actividades de intercambio de bienes o servicios; de tal manera que aquellos que, realizados en el seno de esa actividad profesional (empresa), limitan su eficacia al ámbito interno sin trascendencia al exterior, esto es, sin conexión alguna con el público o los clientes o proveedores, han de considerarse documentos privados a efectos de su punición: son en realidad ajenos al citado intercambio de bienes o servicios'.

Manifiesta la sentencia de 26 de abril del 2011 : 'Al respecto la jurisprudencia de esta Sala mantuvo inicialmente un concepto amplio comprensivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y Leyes especiales mercantiles, y también de aquéllos que recogen una operación de comercio o que tienen validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirven para demostrarlo ( SS. 13 de junio de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 4 de mayo de 2005 ). Pero a partir de 1990 se ha abierto paso una tendencia restrictiva del concepto : algunas sentencias lo circunscriben a los documentos contemplados en la legislación mercantil con eficacia jurídica superior a la del simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél; y otras lo restringen a los documentos que responden a verdaderos actos de comercio entre comerciantes y es mercantil el contrato al que el documento sirve de soporte ( SS 13 de junio de 2003 ; 4 de mayo de 2005 )'".

En este caso, cuando la acusada actúa 'simulando hacer pagos a proveedores' -como dice el Ministerio Fiscal- o falseando 'la contabilidad de todas y cada una de las comunidades de las que distrajo sumas de dinero', lo que realmente hizo fue consignar datos falsos en unos documentos internos -en soporte digital- de la mercantil para la que trabajaba, HOUSING COMUNIDADES, S.L., en los que se reflejaba el destino del dinero de las distintas comunidades administradas (fecha, importe, concepto cargo en transferencia, datos beneficiario en transferencia y número de documento). Así, pues, tales documentos, atendiendo a la doctrina jurisprudencial mencionada no son títulos mercantiles, ni formaliza operaciones de naturaleza mercantil, entrando, a efectos penales, en la categoría de documentos privados.

De este modo, como en el supuesto contemplado por aquella sentencia del Tribunal Supremo, nos encontramos con la falsedad -continuada- de un documento privado ( artículo 395 del Código Penal ), cometida por Begoña para encubrir las respectivas apropiaciones indebidas y al propio tiempo hacer posible la continuación en esta última actividad delictiva; y, como precisa la misma sentencia, "esa infracción penal (la del 395) requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión 'para perjudicar a otro'; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP que dispone que 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel'. Si no lo entendiéramos así, vulneraríamos el ya referido 'non bis in idem' (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida. En este caso, castigando estos hechos como delito continuado de apropiación indebida, queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos ( sentencias 887/2004 de 6 de julio , 722/2005 de 6 de junio , 671/2006 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre , entre otras)".

CUARTO.-Procede declarar responsable del delito continuado de apropiación indebida, en concepto de autora, a la acusada, Begoña , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

QUINTO.-En la ejecución del delito descrito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación parcial del daño causado a la víctima prevista en el artículo 21.5 del Código Penal .

Siguiendo la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (nº 251/2013, rec. 831/2012 ), se han de destacar cuatro consideraciones que se hacen en la misma: a) 'El elemento sustancial de esta atenuante , desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )'; b) 'De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño , en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 )'; c) 'Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero '; y d) 'Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17- 10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 )'.

Sentado lo anterior, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que fue la mercantil HOUSING COMUNIDADES, S.L. - aquella para la que trabajaba la acusada- la que repuso el dinero indebidamente apropiado a las Comunidades de Propietarios y Entidades de Conservación. Ahora bien, esa reposición o pago a las perjudicadas tuvo lugar a partir del 13 de diciembre de 2012 (v. escrito obrante al folio 317 de las actuaciones) y antes de esa fecha Begoña ya había devuelto a esa mercantil la cantidad de 5.160 euros (v. declaración en el Juzgado de Instrucción de Doña Nicolasa en fecha 11 de diciembre de 2012 -folios 196 y 197-). Indudablemente, ese dinero forma parte de aquel empleado para la restitución a las perjudicadas. Es verdad que esa cantidad de 5.160 euros es de poca relevancia comparada con la cantidad total apropiada, pero también lo es que, descubierta, Begoña , que en aquella empresa tenía un sueldo de unos 1.000 euros -como dice ella- o de unos 1.400 € brutos -como dice la Sra. Nicolasa -, en fecha 25 de junio de 2012 ingresó en un centro privado para ser tratada de su adicción al consumo de cocaína, en el que permaneció cinco meses, concretamente hasta el 20 de noviembre de 2012 (v. documentos obrantes a los folios 453 a 461); posteriormente consiguió encontrar trabajo en una escuela infantil, a media jornada, ganando unos 400 euros mensuales (v. declaración de Begoña en el plenario y documentos aportados por su defensa al inicio del mismo); y, no obstante esas posibilidades económicas, después de aquel pago hizo otros más (obviamente, respuestas las cantidades a las Comunidades perjudicadas, a quien podía y debía pagar, HOUSING COMUNIDADES, S.L.), concretados por la Sra. Nicolasa en el juicio, refiriendo que fueron unos 3.000 euros en 2013, 600 euros en 2014, entre 1.500 y 1.800 en 2015 y dos de 300 euros en 2016, en total, según la misma, unos 10.000 euros. A todo ello se suma que desde un primer instante la acusada reconoció su culpabilidad y expresó su voluntad de reponer el dinero sustraído (v. folios 6, 109, 110 y 448).

SEXTO.-No concurren, sin embargo, las circunstancias atenuantes interesadas por la defensa de haber actuado la acusada a causa de su grave adicción a la cocaína ( art. 21.1ª CP ) y de haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra ella, a confesar la infracción a las autoridades (art. 21.4ª). Y así:

a) En efecto, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción, siquiera analógica, porque carece de justificación. La cualidad de tóxico- dependiente no opera de modo automático como limitadora de la capacidad de culpabilidad, requiriendo que tal presupuesto se acredite y a cargo de quien lo manifiesta y que para la aplicación de las circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal, es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta por su intensidad o deterioro de sus facultades intelectuales o volitivas, haya llegado a producir en el adicto la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues lo decisivo en las valoraciones jurídicas del consumo de drogas es el efecto que el mismo produce en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito ( SSTS de 24 de junio y 29 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1989 , 3 de mayo y 12 de septiembre de 1991 , y 14 de diciembre de 1992). O, como recuerda la sentencia de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 (nº 840/2006, rec. 1092/2005 ), 'es doctrina de esta Sala que no basta la condición de consumidor de droga para la apreciación de una atenuante basada en la drogadicción, siendo preciso demostrar, bien una afectación mental a causa del consumo, o un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión'. Y en este caso, aun admitiendo que Begoña fue consumidora de cocaína, es claro que, tal y como se desarrollan los hechos (no estamos ante un episodio aislado, sino una actividad prolongada en el tiempo), en modo alguno puede darse por probado que la misma, al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia; y tampoco puede darse por probados ni la relevación motivacional de la adicción ni que la cronicidad, antigüedad e intensidad de su drogadicción hubiera llegado a producirle una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque fuera de carácter leve.

Al respecto, las testigos Sras. Nicolasa y Tania nada percibieron en la conducta de la acusada que les hiciera pensar que en ella tuviera incidencia el consumo de estupefacientes; también del mismo relato de hechos probados se desprende que la alegada adicción no llegó en ningún caso a tener un grado de incidencia tal que fuera percibible en su conducta, conclusión que se alcanza a la vista del delito continuado de apropiación indebida que cometió y la modalidad comisiva empleada, que requirió una planificación, concentración y habilidad incompatibles con una situación de grave deterioro; y, si bien en el informe sobre su drogadicción (folios 501 y 502) se concluye por la Médica Forense que Begoña presenta 'Trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocaína' y 'Trastornos de ingestión de alimentos' (bulimia nerviosa), aparte de que también establece que 'en relación con los hechos que se le imputan conserva la capacidad intelectiva y volitiva para ser considerada imputable' o que 'no se observa que se encontraran alteradas la inteligencia para comprender los hechos y la libertad para decidir', en el mismo se recoge que 'Refiere - Begoña - consumo de cocaína esnifada desde los 24 años, en principio de forma ocasional, fundamentalmente para quitar el apetito y mantener peso, posteriormente el consumo llegó a ser diario', y este paso de un consumo ocasional a otro diario se ha de poner en relación con el informe final del programa que aquélla siguió para tratar esos problemas (de adicción y alimentación) en el que, en el apartado 'motivo del ingreso', se hace constar que 'Acude al centro tras observar que durante una temporada y en concreto durante el último mes tiene consumos diarios de cocaína', cuando resulta que en el centro ingresó en junio de 2012, por lo que los consumos diarios se sitúan a partir del mes de mayo de ese año, mientras que las apropiaciones de dinero comenzaron en junio de 2010.

Es claro que tampoco se sostiene que el consumo de cocaína fuera la causa del delito cometido. Además de lo expuesto, estamos hablando de la apropiación de nada menos que 154.031,96 euros y aquellas testigos lo que sí apreciaron es que Begoña se permitía un nivel de vida (compras caras, lujos...) que no se correspondían con su poder adquisitivo o sus posibilidades económicas (si la segunda testigo buscó explicación a que era joven y soltera, la primera dejó muy claro, por un lado, que las compras que efectuaba eran difícilmente compatibles con el sueldo que cobraba y, por otro, que eran extrañas las explicaciones que daba la propia Begoña ). Y

b) En cuanto a la atenuante de confesión, el Letrado de la acusada fundamenta su concurrencia en el hecho de haber procedido la misma a reconocer íntegramente los hechos antes del inicio del procedimiento judicial. Concretamente, como hacía constar en su escrito de defensa, sostiene que 'Con fecha 12 de junio de 2012, antes de tener conocimiento de la denuncia cursada contra ella, adelantando la vuelta de un viaje a Tailandia, la Srta. Begoña se personó de manera libre y voluntaria en la Comisaría de Policía Nacional de Murcia-El Carmen; prestando declaración en la que confesaba los anteriores hechos, mostrando su total arrepentimiento y su disposición a reponer las cantidades sustraídas'.

Pues bien son ciertas esa comparecencia y esa confesión (folios 6 y 448); pero lo que no se sostiene es que lo hiciera 'antes de tener conocimiento de la denuncia cursada contra ella'. La primera denuncia presentada por la Sra. Nicolasa lo fue el 8 de junio de 2012, encontrándose la acusada en Tailandia (v. folio 20) y la propia Sra. Nicolasa , en el plenario, es muy clara al referir que, una vez descubrió lo sucedido, habló con el novio y el hermano de la acusada explicándoselo, advirtiéndoles que tenía que denunciar y que, por ello, tenía que volver de Tailandia. Si no es creíble que, como en su informe llega a sostener el Letrado defensor, Begoña se arrepintió espontáneamente de lo que estaba haciendo precisamente cuando se encontraba de viaje por Tailandia y, arrepentida, adelantó la vuelta para, con su abogado, comparecer en una Comisaría de Policía, no de Cartagena en cuya ciudad reside y en la que había sido presentada aquella denuncia sino en una de Murcia, y confesar, realmente no cabe la menor duda que interrumpió el viaje y adelantó la vuelta sabedora de la denuncia formulada por la Sra. Nicolasa .

De este modo, como se ha anticipado, no cabe apreciar la alegada atenuante, ya que, entre otros requisitos, para su apreciación, se exige que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra el sujeto, y pierde su capacidad atenuatoria cuando es meramente aparente, por producirse en situaciones, como la que nos ocupa, en las que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad (vid. SSTS de 3 de mayo de 2003 , 28 de septiembre de 2005 y 23 de julio de 2009 , entre otras muchas).

SÉPTIMO.-En cuanto a las consecuencias penológicas, estimamos adecuadas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; y ello partiendo de lo ya expuesto en el segundo de los fundamentos jurídicos sobre la relación entre el subtipo agravado del delito de apropiación indebida y la continuidad delictiva y teniendo en cuenta que, si bien es importante el perjuicio total causado, también concurre una atenuante, la ya comentada de reparación parcial del daño, en la que entra en juego el esfuerzo reparador en función de las posibilidades económicas de la acusada y la actitud de ésta reconociendo su culpabilidad, y ninguna agravante y que la misma carece de antecedentes penales. Precisamente, esas posibilidades económicas justifican que la cuota diaria de la multa quede fijada en cinco euros.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, acusada Begoña de dos delitos, condenada por uno y absuelta por otro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenarla al pago de la mitad de aquéllas, declarando de oficio la otra mitad. En esa condena al pago de la mitad de las costas procesales deberán incluirse las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido incongruente, disparatada ni retardaría, concurriendo, en definitiva, en su actuación los criterios exigidos jurisprudencialmente para su inclusión ( SSTS de 1 de junio de 1998 , 24 de noviembre de 1999 , 22 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y 12 de febrero de 2001 , entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada, Begoña , como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.5 y 74 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROSy al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada, Begoña , del delito de falsedad en documento mercantil por la que también era acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.