Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 308/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 308/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/14
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE TERRASSA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 308/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Terrassa, seguido por un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa
en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal del acusado Eulalio contra la Sentencia dictada en los mismos el 20 de julio
de 2017 por la Iltre. Sra. Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Eulalio como autor de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, previsto y penado en el artículo 396 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º del Código Penal , en concurso medial del art. 77 CP con el DELITO DE ESTAFA, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 250.1.7º CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , a la pena de 11 meses y 29 días de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 5 meses con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y todo ello, con imposición al acusado de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la representación procesal de Ignacio y al Ministerio Fiscal, quienes se opusieron a él y solicitaron su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 21 de diciembre de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 30 de enero de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que el acusado Eulalio , sin antecedentes penales, mayor de edad, en fecha 3.2.2010, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, interpuso una Demanda de reclamación de la cantidad de 35.250 euros en el Juzgado de 1a Instancia n° 7 de Terrassa en fecha 11.10.2011, dando lugar al Procedimiento Ordinario n° 1312/11, contra Ignacio , y aportó a la causa, como prueba, un documento de 'Reconocimiento de Deuda' por el Sr. Ignacio por la referida cantidad, a sabiendas de la falsedad de la firma obrante en el documento bajo el nombre y DNI de Ignacio (procedimiento suspendido por Auto de fecha 27.10.2012 por prejudicialidad penal)'.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo, y ello porque en su argumentación, la juez a quo parece otorgar mayor credibilidad al testimono del Sr. Ignacio que a la declaración del acusado por el mero hecho de que éste no ha aportado prueba alguna de descargo suficiente en orden a acreditar su inocencia, cuando es la parte acusasdora quien debe aportar la prueba de cargo necesaria para desvirtuar dicho principio. Por otro lado, el resultado de las diferentes pruebas periciales de la acusación particular y la defensa del acusado es divergente, no pudiendo considerarse la de la policía como complementaria de la primera, y siendo que sólo la pericial de la Sra. Serafina , la de ladefensa del acusado, analizó los cuerpos de escritura tanto del Sr. Eulalio como del Sr. Ignacio , aun cuando hicies fotocopias y fotografías de ellos, por lo que el hecho de inclinar la balanza probatoria en favor de la acusación sin apoyarla en otros elementos justificativos que se lo permitan supone vulnerar el principio in dubio pro reo.

En base a ello, interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que absuelva al acusado de los hechos por los que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Se viene a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Juez de lo Penal entendiendo que dicha valoración, especialmente la referida a la prueba pericial, ha sido errónea a la vista de las divergencias en que incurrieron las peritos, circunstancia que restaría eficacia a la prueba pericial de la acusación como prueba de cargo y que implicaría que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Con arreglo a estos argumentos, el recurrente muestra su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, en la del testigo y en las declaraciones de los peritos. En este contexto, y denunciándose, por tanto, la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ).

Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 398/2010, de 19-4 ; y 411/2011, de 10-5 )'.

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Ahora bien, como ya hemos dicho, prestando atención al desarrollo del motivo que hace el recurso, comprobamos que a lo que realmente se está refiriendo el apelante es a la vulneración del principio de presunción de inocencia de su patrocinado, al considerar que la prueba de cargo practicada adolece de una serie de contradicciones y errores que impedirían desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Respecto de la vulneración de este derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española .

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho esto, a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal ad quem controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. Por ello, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29 de abril ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el juez 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )'.

Consecuentemente con esto, la STS 15-7-2016 establece que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae'.

Tampoco debe olvidarse lo que dice nuestro más alto Tribunal, por ejemplo, en su reciente Auto de 6 de julio de 2017, a propósito de los dictámenes periciales, respecto de los que afirma que no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación. Por lo demás, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ), y apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas, pues lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.

En el presente caso contamos con tres dictámenes periciales diferentes. El de la Sra. Macarena concluye que la firma dubitada nº 1 (la que figura en la parte inferior derecha del documento nº 13 de la causa) no ha sido plasmada de su puño y letra por el testigo (y acusación particular en las actuaciones) Ignacio , y tras contrastar las dos firmas que constan en el documento dubitado, todos los elementos gráficos apuntan a que han sido realizadas por el mismo autor al existir notables similitudes cualitativas entre ellas. El de la Sra. Serafina concluye que la firma dubitada del documento nº 1 (la del folio 13 de la causa), respecto de las indubitadas obrantes en los documentos indubitados I-2 (documento fotografiado y fotocopiado que contiene 2 columnas por 8 filas de firmas, más una, realizadas de puño y letra del Sr. Ignacio ) e I-3 (documento fotocopiado consistente en contrato de cuenta corriente ordinaria en Caja Madrid en que firman en su último y séptimo folio tanto el Sr. Ignacio como el Sr. Eulalio ) han sido realizadas por la misma persona, el Sr. Ignacio ; y que cotejada la firma dubitada del documento 1 con las indubitadas de los documentos I-4 (documento fotocopiado consistente en pasaporte del Sr. Eulalio ) e I-5 (documento original de escritura de firma de 4 columnas por 10 filas de firmas del Sr. Eulalio ), las mismas no han sido efectuadas por la misma persona. Por su parte, la pericial de los Mossos d'Esquadra concluye que la firma de la parte inferior izquierda del documento 1 ha sido realizada por el Sr. Eulalio y que la que figura en la parte inferior derecha de dicho documento podría haber sido realizada por él aun cuando no pueden constatarlo con una certeza total porque las analogías encontradas son suficientes por su calidad, pero no por su cantidad.

Ninguno de ellos discrepa en cuanto a que la firma que figura en el extremo inferior izquierdo del documento obrante al folio nº 13 de la causa fue efectuada por el acusado, el Sr. Eulalio , hecho incluso reconocido por éste. La discrepancia se produce respecto de la autoría de la firma que aparece en el extremo inferior derecho de dicho documento, que el segundo de los dictámenes, el de la defensa del acusado, atribuye al testigo S. Ignacio , teniendo en cuenta para ello, como bien dice la juzgadora, un documento fotografiado y fotocopiado que es el del cuerpo de escritura efectuado por aquél ante su Letrado, y otro fotocopiado, que es el del contrato de cuenta corriente. En cambio, el primero de los dictámenes, el de la acusación particular, niega que dicha firma pertenezca al Sr. Ignacio , teniendo en cuenta para ello el propio DNI original de éste, el cuerpo de escritura original efectuado por el mismo y un texto manuscrito también por él, todos ellos originales. Ciertamente, la presión en el trazo constituye un elemento sustancial en la confección de dichos dictámenes, algo que la perito de la defensa no pudo examinar a la hora de elaborar su informe como constata ella misma al comienzo de aquél, de modo que no resulta ilógica la conclusión alcanzada por la juez a quo de que le resulta más fiable el dictamen de la acusación particular, conclusión que no aparece desmentida por el informe de los Mossos d'Esquadra que no se pronuncia sobre si la firma que obra en el extremo inferior derecho fue efectuada o no por el Sr. Ignacio , sino sólo si pudo o no ser puesta por el acusado, el Sr.

Eulalio , llegando a la conclusión de que podría serlo por la calidad de la grafía aunque no por la cantidad de analogías apreciadas entre una firma y otra. Ciertamente, este último dictamen tampoco desmiente con absoluta certeza la conclusión alcanzada en el informe de la defensa de que la firma dubitada y la indubitada no correspondan a la misma persona, sin embargo, los policías apuntan a una alta probabilidad de que su autor sea el Sr. Eulalio . La juzgadora, teniendo en cuenta ello, así como el hecho de que el acusado, que fue quien aportó el documento en que obra la firma dubitada del Sr. Ignacio , no acompañó junto a él prueba alguna que corroborase la existencia de la deuda que en dicho documento se reconoce a cargo de éste, como podría serlo la declaración del testigo que afirma el acusado que presenció junto a él la firma del Sr. Ignacio , u otros documentos que plasmasen los conceptos por los que el Sr. Ignacio debiese dichas cantidades (ya lo fuesen por materiales o trabajos que le facilitase), y lo inverosímil que resulta que, aun adeudándole éste al acusado sumas importantes que no le pagaba, le siguiera prestando el Sr. Eulalio importantes cantidades de dinero, como la última prestada que se dice que ascendía 6.000 euros, llevan, sin duda, a inclinar la balanza probatoria, en la expresión utilizada por la juez, a creer no sólo la versión del Sr. Ignacio , que es la de que nada debe al acusado, sino también a negar que el Sr. Ignacio fuese el autor de la firma que le obligaría a reconocer una deuda cuya existencia no se ha acreditado y que el mismo no reconoce.

Con ello no se produce una inversión de la carga probatoria en contra del acusado ni vulneradora del principio de presunción de inocencia, tal y como afirma la recurrente. Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios.

Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso. Así, la STS de fecha 27 de septiembre de 2010 , razona que 'pero entonces habrá de considerarse que ese medio probatorio es válido, se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conocía la naturaleza del envío, sino que había actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella garantía, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente está, cuando menos, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación'.

En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 , significando la STS de fecha 11 de diciembre de 2013 , que 'con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente' ( STC 221/88 y 174/85 y en la STC 136/1999, de 20 de julio ), y se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 y 36/1996 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

Por su parte, la Sala Segunda del TS tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto' ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ). Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 se ha dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes: 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna, toda vez que el acusado, enfrentado a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, ha prescindido de aportar elementos que doten de verosimilitud a su reclamación dineraria. De todo ello extrae la conclusión, para nada ilógica, arbitraria o irrazonable, de que el Sr. Ignacio no es el autor de la firma dubitada sino que lo es el acusado, aun cuando no se le castiga por ello sino por presentar en juicio un documento falso en cuanto a uno de sus extremos esenciales que era la intervención del Sr. Ignacio , para perjudicar a éste, pues ninguna otra finalidad puede tener al reclamarle una suma que supera los 30.000 euros. En consecuencia no se aprecia ni error en la valoración de la prueba, ni vulneración del principio de presunción de inocencia ya que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuarlo, válidamente obtenida y valorada, ni tampoco vulneración del principio in dubio pro reo, pues la juez a quo no tuvo ninguna duda sobre los hechos a la vista de la prueba practicada ante ella, especialmente personal pues dicho carácter tiene la pericial ratificada ante ella, no estando obligada a dudar, pues dicho principio no implica tal obligación.

No obstante, se aprecia un exceso de penalidad en la sanción de la conducta enjuiciada. Efectivamente, al margen de que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas debe serlo con el carácter de muy cualificada teniendo en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, al haberse producido una paralización de las actuaciones por tiempo superior a los 3 años por causa no imputable directamente al acusado, lo cierto es que la juez a quo no ha aplicado, para la sanción del concurso medial, la disposición más favorable que para el mismo contiene el art. 77.3 del CP tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 22 de junio. Dispone el nuevo apartado 3 que, cuando un delito sea medio necesario para cometer el otro, 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos'. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 y sin exceder los límites de duración previstos art. 76. Este nuevo régimen penológico del concurso medial supone definir un marco punitivo cuyo mínimo lo constituye 'una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave' y cuyo máximo se sujeta ahora a los mismos límites máximos que la pena del concurso ideal, 'sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones' y aplicando en todo caso los límites previstos en el art. 76. Dentro de este amplísimo margen punitivo, el precepto limita el arbitrio judicial con reglas de determinación de pena y, en concreto, mediante la referencia a las reglas del art. 66, reglas que, por otra parte, atienden a circunstancias modificativas que ya han sido tenidas en cuenta para fijar las penas concretas correspondientes a los distintos delitos con los que se han construido los límites mínimo y máximo de este nuevo marco punitivo. Precisamente para evitar que las atenuantes y las agravantes tengan un doble efecto, lo que puede resultar contrario al principio non bis in ídem, dando lugar a resultados desproporcionados, en este momento en que se configura la nueva penalidad no debemos tener en cuenta esas circunstancias y sí sólo los criterios generales del art.

66 CP .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 ( seguida, entre otras, por las de 28 de enero y 16 de febrero de 2016 ) realiza una interpretación precisa de la nueva regulación partiendo de la idea, que ya se sostenía con la anterior regulación, de que estamos ante una nueva pena. Así, se expone en dicha resolución que: 'El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art.

66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art. 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.

En definitiva, la reforma legislativa que se trae a colación se caracteriza por introducir un régimen de punición en el que se faculta al juez a recorrer un marco de penas que irá, desde considerar la práctica irrelevancia punitiva del delito de menor gravedad cuando se opte por imponer la pena superior en un solo día a la prevista para el delito más grave ( STS 863/2015, de 30.12 ), hasta entender que la unidad de pensamiento no aporta un contenido sustancial que justifique una punición privilegiada de los delitos cometidos, supuesto en el que la punición separada coloca al delito instrumental en un plano de reproche semejante al concurso real puro ( STS de 21 de abril de 2016 ).

De forma muy gráfica, la citada Sentencia del Tribunal Supremo 863/2015 de 30 de diciembre de 2015 , determina la pena en el caso concreto aplicando el nuevo sistema punitivo del concurso medial: 'En el caso actual nos encontramos ante un concurso de una detención ilegal con un delito de robo con violencia en casa habitada, utilizando medios peligrosos, y con la concurrencia en el robo, de dos agravantes. La pena correspondiente, en concreto, teniendo en cuenta la pena de tres años y seis meses a cinco años prevista para esta modalidad de robo en el art. 242 3º, que debe aplicarse en su mitad superior por el uso de medios violentos (art. 242 4º), es decir de cuatro años y tres meses a cinco años, la concurrencia de dos agravantes y la brutalidad del hecho como factor de individualización, sería la de cinco años de prisión. La pena concreta del segundo delito sería la de cuatro años de prisión, que es la que el tribunal impone por la segunda detención ilegal, penada separadamente. En consecuencia, la pena del concurso iría desde cinco años y un día a nueve años, por lo que la pena realmente impuesta (seis años de prisión para cuatro recurrentes, y cinco para uno de ellos en quien concurren dos atenuantes, además de las agravantes) sería también imponible con el nuevo código, no resultando procedente su aplicación retroactiva'.

Otro ejemplo nos lo da la siguiente sentencia: 'Así pues, conforme al nuevo artículo 77.3 del Código Penal la pena a imponer por el delito más grave (estafa cualificada) en el caso concreto (delito continuado) transcurriría desde la mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, además de la multa hasta la de seis años de prisión y multa. De ahí que, siendo norma más favorable, la nueva regulación admite como pena del delito en concurso la del más grave con añadidura que la haga superior a la imponible. En el caso podría imponerse en consecuencia la pena que vaya más allá de tres años, seis meses y dos días de prisión como superior a la que correspondía por la estafa continuada y agravada' ( STS de 17 de febrero de 2016 , en un supuesto en que se condenó por estafa continuada en concurso medial con falsedad documental).

Este último supuesto es el que se asemeja al que nos ocupa, siendo el delito de estafa el más gravemente penado. Así es, el delito de estafa agravada (del art. 250 del CP que castiga el tipo básico con pena de prisión de uno a seis años y pena de multa de 6 a 12 meses) lo es en grado de tentativa, lo que dejaría la pena de prisión entre 6 meses y un año menos un día y la de multa entre 3 meses y 6 meses menos un día. Si rebajamos un grado más la pena como consecuencia de aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pues debemos estar al caso concreto, quedaría en una pena de prisión entre 3 meses y 6 meses menos un día y la pena de multa entre un mes y 15 días y 3 meses menos un día. Por su parte, el delito de falsedad documental sancionado en el art. 396 del CP , que castiga la conducta prevista en él con la pena inferior en grado a la contemplada en el art. 392 del CP (al tratarse supuestamente el falsificador de un particular, que es de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), sería sancionado con la pena de 3 meses a 6 meses menos un día de prisión y con la pena de 3 meses a 6 meses menos un día de multa, y rebajándola un grado más como consecuencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, quedaría en un mes y 15 días de prisión a 3 meses menos un día de prisión (que como penas no existen y deberían sustituirse automáticamente por multa de 3 meses y 5 meses y 28 días respectivamente) y multa de un mes y 15 días a 3 meses menos un día. En consecuencia, la pena mínima a imponer por ambos delitos en concurso medial sería de 3 meses y un día de prisión y un mes y 16 días de multa, y la pena máxima sería de 6 meses menos un día de prisión y 3 meses menos un día de multa. En este caso, no habiendo especiales motivos de agravación de la pena, pues ni siquiera la suma que se pretendía defraudar excede en mucho de los 30.000 euros que cualifica la estafa en agravada, procede imponer al acusado las penas en su límite mínimo de 3 meses y un día de prisión con la accesoria legal y de 45 días de multa con una cuota diaria de 15 euros, cuota que no ha sido atacada por la defensa del acusado y que se entiende que es acorde con la capacidad económica del acusado. El impago de la pena de multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP .

Pudiera pensarse que esta Sala se excede en los motivos por los que la defensa articula su recurso pero lo cierto es que, aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, este Tribunal aplica la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 . Es por esos motivos por los que el Tribunal considera oportuno, en beneficio del reo, estimar parcialmente el recurso de apelación y rebajar la pena a imponer en los términos expuestos.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 102/14, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de condenar al acusado a las penas de 3 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 45 días de multa con una cuota diaria de 15 euros cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que el Letrado de la Administración de Justicia da fe.