Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 144/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 144/2017-D
PROCEDIMIENTO ABREVIADO JUICIO RÁPIDO 324/2017
JUZGADO DE LO PENAL 7 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 59/2018
Ilmos. Sres.
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Julia Tortosa García Vaso
En la ciudad de Barcelona, a 19 de enero de 2018
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación 144/17-D, dimanante del Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 324/17, procedente del Juzgado
de lo Penal 7 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, contra Arsenio , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jordi Pich Martínez
en nombre y representación de Arsenio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre
de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Arsenio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, a una pena de 1 año y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 150 euros de multa con 7 días de responsabilidad personal en caso de impago, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento. Procede el decomiso de la droga intervenida y del efectivo'

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, donde se recibieron los autos el día 2 de enero de 2018 y, previa la deliberación correspondiente, para la que se señaló el día 19 de enero de 2018, quedaron vistos para sentencia y pendientes de la redacción de la presente resolución.



TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Julia Tortosa García Vaso, que expresa el parecer del Tribunal, Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados consignados en la sentencia apelada, en los que se recoge lo siguiente: 'Resulta acreditado que Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20 horas del día 26 de junio de 2017 fue identificado por una dotación policial en el interior de la estación Liceu de la Linea 3 del Metro de Barcelona, portando con intención de enajenarlo a terceros, un total de 17 bolsitas de marihuana, repartidas entre la riñonera que portaba y la mochila, en la primera portaba un cigarrillo tipo porro y una bolsita y en la mochila, las restantes bolsitas de plástico transparente.

Las bolsitas llevaban inscrito las expresiones Amnesia Lemon Simon NUM000 y Brainstorm Simon NUM000 , que correspondían a un teléfono que portaba Arsenio .

Analizadas resultó que la bolsita de la riñonera contenía 0,595 gramos netos de marihuana con una riqueza del principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,5% con un margen de error del 0,5 por ciento.

Los cigarrillos contenían 0,669 gramos netos de marihuana con una riqueza del principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,5% con un margen de error del 0,5 por ciento.

Las bolsas contenidas en la mochila contenían 11,045 gramos netos de marihuana con una riqueza del principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 18% con un margen de error del 1 por ciento.

La sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito, según la tabla elaborada por la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior para el primer semestre de 2017 un valor de de 73,86 euros.

El precio de venta del gramo de marihuana en el mercado ilícito es de unos seis euros'.

Fundamentos

PRIMERO: Alega la parte recurrente, en primer lugar, el error en la apreciación de la prueba, considerando que la marihuana que le fue incautada al recurrente iba destinada al consumo propio y no iba a ser enajenada a terceros. Considera, en definitiva, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, que no ha quedado suficientemente acreditada la comisión del delito por el que se ha condenado al apelante.



SEGUNDO: Los hechos objetivos se encuentran plenamente acreditados y reconocidos. El acusado, en el momento de la detención, llevaba consigo diecisiete bolsitas transparentes que contenían marihuana, figurando en cada una de ellas su nombre y número de teléfono. En la sentencia se analiza el resultado conjunto de las pruebas de cargo y de descargo practicadas, de las que el Juzgador de instancia infiere que la sustancia intervenida estaba destinada a su entrega, por precio o de forma gratuita, a terceras personas, favoreciendo el consumo de dicha sustancia estupefaciente y colmando el tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal .

Invoca el recurrente el Acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 que estima que un consumidor de sustancias estupefacientes realiza un acopio para cinco días , y que si la dosis media de consumo, es de unos 20 gramos diarios por persona, ésta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum sobre el destino de la sustancia, como quiera que el total de la sustancia incautada en poder del apelante es muy inferior a este límite,12,31 gramos, termina diciendo que la sustancia no iba destinada a la venta.

Pues bien, la inferencia realizada por la Juzgadora en cuanto al destino de la sustancia intervenida al acusado resulta, por lo expuesto, plenamente razonable y ajustada a los parámetros de la experiencia lógica que deben presidir la valoración de la prueba practicada, tanto la prueba de cargo como la de descargo.

El delito contra la salud pública exige no solo la posesión, material y directa o por medio de terceros, de la sustancia estupefaciente de tráfico prohibido, sino también que dicha posesión se encuentre dirigida al tráfico ilícito, a la transmisión, a título gratuito u oneroso, a terceras personas, contemplando el tipo penal un amplio abanico de conductas recogidas en el artículo 368. En el presente supuesto, y frente a las alegaciones que pretenden sostener que la posesión de más de doscientos gramos de marihuana se encontraba destinada al propio consumo por parte del acusado, no puede sino sostenerse, tal y como se razona en la sentencia impugnada que ahora examinamos, y tal y como deriva de lo que ya hemos expuesto, que dicha sustancia la poseía el acusado para destinarla al tráfico a terceras personas.

En efecto, el Tribunal Supremo viene considerando, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 19-X-2001, que la dosis media diaria de consumo de marihuana es de 20 gramos. Y también viene estimando como cantidades que ha de inferirse que se destinan a la transmisión a terceros y no al autoconsumo las que excedan de 100 gramos de marihuana ( STS 281/2003, de 1-X ).

Ciertamente la cantidad de droga incautada al acusado se encuentra por debajo de este límite , pero no debemos analizar ese dato de manera aislada, sino que debe tenerse en cuenta que se encontró la misma distribuida en 17 dosis, añadiéndose que en sede policial declinó ser asistido por un médico , según consta al folio 15 de la causa , y si bien el acusado manifestó ser consumidor de marihuana, pero ni la habitualidad en dicho consumo ni su adicción a la referida sustancia quedaron acreditadas puesto que la defensa no aportó prueba alguna en ese sentido, prescindiendo el propio acusado de acudir a ser visitado por el médico forense en orden a determinarla como puede comprobarse al folio 38 de la causa. Pero es más, se comparten los indicios a los que apunta la juez quo, entre ellos, la distribución en dosis, las contradicciones en la declaración del acusado sobre la obtención de la droga, su comportamiento esquivo ante el control policial , el que la llevara en un sitio de difícil acceso dentro de la mochila o que figurase su nombre y número de teléfono en cada una de las bolsitas , lo que carece de sentido si fuesen destinadas al consumo propio.

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Igualmente, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Situados en tales coordenadas, si bien distintas sentencias del Tribunal Supremo fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la L. E. Criminal (EDL 1882/1), ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad incluso superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( STS de 27 de febrero de 2002 ).

En definitiva, se trata de un acto de posesión de droga con el fin de proceder a su distribución clandestina. Esa acción, plenamente acreditada por pruebas válidas y de suficiente signo incriminatorio, tiene pleno encaje en el art. 368 del CP por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No ha sido objeto de específica alegación, pero debe analizarse la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del Código Penal . Tal y como ha mantenido la Jurisprudencia del TS, entre otras STS 14-06-2011, la reforma realizada por la LO 5/2010 crea un párrafo diferente que configura un hecho derivado del tipo básico y para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa, a saber, 1) que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP , ya que de concurrir alguna de ellas la facultad conferida al tribunal desaparecería; 2) escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.); y 3) circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.).

Concurriendo estas circunstancias, es preciso, como sostiene la mencionada sentencia y otras posteriores, valorar el hecho acreditado y, concurriendo sus exigencias legales, habría que motivar o razonar por qué se decide o no la aplicación de la cualificación o atenuación, en tanto se introdujo, en el citado párrafo 2 del art. 368, 'una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9.3 y 24.1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación de un subtipo privilegiado'. Desde la perspectiva, por tanto, de los principios de legalidad y tipicidad, la aplicación del subtipo mencionado debe realizarse cuando concurran los supuestos recogidos en el mismo.

A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, en el supuesto de autos, la Juzgadora de instancia ha valorado los motivos por los que considera inaplicable el párrafo segundo, manifestando en el fundamento tercero que 'no procede aplicar el subtipo atenuado dada las bolsitas intervenidas'. No se recogen en la sentencia circunstancias personales del recurrente, si bien no consta que cuente con antecedentes penales por hechos de similar naturaleza a los enjuiciados ni tampoco distintos. No constan detenciones policiales previas .La cantidad objeto del ilícito es mínima, y los hechos enjuiciados se refieren a actos que suponen el último eslabón del tráfico de estupefacientes a muy pequeña escala. Debe aplicarse, por lo expuesto, el subtipo atenuado antes mencionado, y, en consecuencia, estimarse parcialmente el recurso interpuesto.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Arsenio contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal 7 de los de Barcelona, debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA y, por la presente, condenamos a Arsenio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafos 1 y 2, del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de menor entidad, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por la presente, imponemos a Arsenio la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuviere, y multa de 74 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa declaración de insolvencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.