Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 26/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00059/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: CALLE PALAFOX S/N
Telf: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: MSC
Modelo: 001200
N.I.G.: 16078 41 2 2016 0001270
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000176 /2017
RECURRENTE: Nicolas
Procurador/a: MARIA JESUS PORRES MORAL
Abogado/a: ISMAEL CARDO CASTILLEJO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº 59/2018.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Sr. Martínez Mediavillla
MAGISTRADOS:
Sra. Mª del Mar Cabrejas Guijarro.
Sr. Martín Mesonero
Ponente: Sra. Mª del Mar Cabrejas Guijarro.
En la ciudad de Cuenca, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 176/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto
por D. Nicolas , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA JESÚS PORRES MORAL,
contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 26 de Enero de 2018, figurando como
parte apelada el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Mar Cabrejas Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 26 de enero de 2018, en la que se declaran los siguientes hechos probados: 'Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 15:00 horas del día 16 de abril de 2016, el acusado Nicolas , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba con su rebaña de ovejas en el PARAJE000 ' de DIRECCION000 cuando se acercaron unos niños con un perro, llamado Benito , propiedad de Paloma , el cual comenzó a reunir a las ovejas ante lo cual el acusado golpeó a éste con una garrote causándole la muerte.

El perro era de raza común y tenía dos años.' El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la protección de animales domésticos, previsto y penado en el artículo 337.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y DOS AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, así como a indemnizar a Paloma , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 700 euros en concepto de daños morales y en la cantidad en que resulte tasado en ejecución de sentencia el animal muerto, y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, D. Nicolas , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA JESÚS PORRES MORAL interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución. El recurso se fundamenta, en síntesis, en la siguiente argumentación: Error en la apreciación de la prueba fundamentalmente de la prueba testifical, vulnerándose el principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y en la atipicidad de los hechos denunciados, considerando en todo caso que la actuación del pastor estuvo justificada por los hechos desarrollados y las circunstancias concurrentes .

Con tal recurso se interesa de esta Sala que se dicte nueva sentencia por la cual, se dicte otra en la que se declare la libre absolución del acusado.



TERCERO.- Que el MINISTERIO FISCAL presentó escrito impugnando el recurso formulado. Interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 31/2018). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 29.05.2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida y:
PRIMERO.- El recurso planteado debe desestimarse; y ello por lo siguiente: Conviene recordar que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditado de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente de tal manera que la conclusión fáctica del Tribunal se presente como la más próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Ello implica, como consecuencia, la necesidad de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. A este respecto, la Jurisprudencia Constitucional - STC 220/98 , 5/2002 . 105/2016- ofrece valiosos instrumentos determinativos de la suficiencia de la conclusión fáctica cuando aquella proviene de prueba indirecta o indiciaria, si bien no existe ningún inconveniente epistemológico para trasladar dicho test de suficiencia a cualquier tipo de conclusión probatoria.

No obstante lo dicho, no basta la presentación argumental de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga carga incriminatoria. La mera constancia de posibilidad de acontecimiento de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la operatividad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no impide fijar hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio permite reducir esencialmente la 'tasa' de incerteza de la que se parte en el arranque de todo proceso.

Y es lo que ocurre en el presente supuesto. El fundamento de la valoración realizada por la Juzgadora y de la que concluye la acreditación de los hechos deriva fundamentalmente de la combinación de la declaración del propio acusado que se sitúa en el lugar y tiempo y reconoce haber visto al perro que breves momentos antes corría alrededor de las ovejas muerto por un golpe, la declaración del testigo presencial que manifestó haber visto directamente el desarrollo los hechos y la declaración referencial del padre de una de las menores que se encontraban presentes; efectivamente alcanzamos esta conclusión porque la versión ofrecida por el testigo directo y el de referencia ofrecen un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. No se ha realizado prueba alguna que nos lleve a pensar o valorar la existencia de una voluntad o interés en perjudicar al recurrente que pueda ni tan siquiera especularse en atención a relaciones o conflictos previos dado que los intervinientes no se conocían previamente; por su parte la circunstancia denunciada por la defensa del cambio en la razón que llevó al testigo en el día de los hechos todavía menor de edad, D. Fermín a salir al exterior de la vivienda donde pudo presenciar lo ocurrido, carece de suficiente entidad como para afectar a la verosimilitud de su exposición, que en lo que al desarrollo de los hechos no ha cambiado; la circunstancia de querer ocultar en un principio la razón por la que salió al exterior, fumar, a fin de que su madre no se enterara, supone un hecho puramente circunstancial que afecta solo al contexto en que se produjo su exposición a los hechos, y no contamina, como pretende la defensa, la credibilidad del testimonio como valora expresamente la juzgadora.

De lo expuesto no cabe sino desestimar la primera de las causas alegadas para fundamentar la pretensión revocatoria por el recurrente.



SEGUNDO : Se alega como segunda causa de impugnación la atipicidad de la conducta por no poder considerarse la muerte del perro por un golpe en la cabeza con el garrote que portaba el pastor incardinable en el tipo descrito en el art. 337 de CP .

En efecto, en relación al art. 337 del CP , como señala la SAP de La Coruña 202/2009, de 10 de junio (sección 1ª), citada en el AAP Las Palmas 26/4/10, la reforma del Código Penal operada por la LO 15/2003 hemos de recordar que busca incrementar la protección a los animales domésticos, no como sujetos dignos de protección en una relación jurídica (los animales carecen de derechos, por lo que resultaría incongruente otorgarles una protección penal) sino desde la perspectiva de que no resulte ofensiva la relación del ser humano con las especies domésticas en el marco de los sentimientos de respeto y protección que la sociedad entiende que deben presidir nuestras relaciones con el mundo animal. Su objeto material no resulta especialmente claro, porque aunque algunos de ellos resultan absolutamente incuestionables (pájaros, peces, perros y gatos), actualmente el círculo se amplía a especies no habituales debido a razones de exotismo o falta de costumbre social (reptiles, simios...); la nota común y característica para definir estas figuras es la relación de dependencia o compañía carente de aprovechamiento económico. En cualquier caso esta protección en la esfera penal se estructura sobre dos parámetros: 1º) la realización de un maltrato de especial relevancia, superador de aquellos actos con un fin de aprendizaje o domesticador y de aquellos otros en los que exista un carácter criticable pero que no sean demostrativos de un ensañamiento o perversión; y 2º) la causación de un resultado de muerte o lesión grave, esto es, de un menoscabo físico de entidad, lo que supone la impunidad de aquellas conductas que podrían generar un resultado de estas características pero de escasa entidad'.

En el presente caso, golpear con un garrote de grandes dimensiones en la cabeza a un animal doméstico de escaso tamaño, conlleva en sí la connotación de maltrato que describe el tipo, sin que la circunstancia de que la muerte se produjera de manera inmediata, como así se desprende del relato de los presentes, impida su tipificación, sino que, por el contrario, nos lleva directamente al incardinar los hechos en el apartado segundo del propio art. 337 CP , que cualifica el tipo por el resultado, pero no nos puede llevar al resultado absurdo de convertir el hecho en atípico. El motivo ha de ser a su vez desestimado.



TERCERO: Llegados a este punto cabe apreciar una circunstancia atenuante no contemplada por la Juzgadora, esto es un estado de necesidad incompleto sufrido por el acusado a la vista de la descripción de los hechos.

La circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de situación o estado de necesidad, concebida actualmente con carácter amplio o general, en el sentido de no ceñir o limitar la índole del daño o lesión jurídica causados en evitación de un mal, ni tampoco el listado de bienes o derechos a cuya protección o amparo se provee, alcanza su apogeo en el CP 1944, en una distensión conceptual que alinea, junto a la admisión del estado de necesidad propio, el denominado auxilio necesario, aceptando la conflictividad entre bienes de igual valor como situación también determinante de la operatividad del art. 8.7 CP 1973 y art. 20.5 CP 1995 .

En todo caso, tolerando el provocado sacrificio de bienes jurídicos extraños en aras de conjurar el quebranto grave que se cierna sobre otro bien propio -y, en ocasiones, ajeno-, sólo evitable merced a semejante embate inmolador, que el ordenamiento jurídico licencia o permite, ya por razones de equidad, en base a la situación de coacción psicológica o constreñimiento anímico perturbador padecido por el sujeto, ya en virtud del principio de ponderación de intereses, teoría de la colisión que aboga por la salvación de aquellos que ostentan un mayor valor objetivo en comparación con los que han de ser sacrificados.

En el presente caso, estaríamos ante un supuesto de eximente incompleta; efectivamente la eximente incompleta de «estado de necesidad» exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( sentencias de 24 Nov. 1997 , 1 Oct. 1999 y 24 Ene. 2000 ).

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( sentencias de 19 Oct. 1998 ; 26 Ene . y 6 Jul. 1999 y 24 Ene. 2000 ).

Los ausencia de los restantes requisitos legales del artículo 20.5º (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse), permite la aplicación de la eximente incompleta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 156/2003 de 10 Feb. 2003 ) El acusado presencia la incursión repentina de un perro desconocido que comienza a molestar al rebaño. Así lo refiere uno de los testigos que depone, D. Jenaro , quien afirma que una familiar de los niños, ante la situación descontrolada del perro molestando a las ovejas y la imposibilidad de ella y los niños de sujetarlo y poner fin a la perturbación acude buscando ayuda, lo que contextualiza la situación y nos aleja de la representación de una simple molestia al rebaño. El pastor temió que el perro dispersase a las ovejas y éstas se separasen y perdiera su control que, recordemos es una de las funciones esenciales de los pastores y que confieren sentido a su propio nombre, junto con facilitarles alimento lo que permite valorar la gravedad del escenario que el pastor se representa en ese momento; los menores no consiguen en modo alguno controlar al perro por lo que el pastor decide agredirle para neutralizar los efectos que están teniendo sus acciones, siendo el golpe que le profiere de tal contundencia que le causa la muerte. Es evidente que la reacción del acusado impide la apreciación de la eximente completa , en tanto golpear al perro como lo hizo no puede considerarse como la única solución en su mano, pero la ponderación de los bienes afectados obliga a introducir una especial valoración del bien que el pastor estaba protegiendo, no tanto la integridad del rebaño como que éste se mantuviera agrupado; la dispersión del rebaño, la separación incontrolada de las ovejas puede ser el inicio de males mayores no solo para la integridad de sus miembros sino que puede ser el inicio a su vez de situaciones de riesgo que bajo su responsabilidad han de ser controladas para terceros, al encontrarse cerca de zona habitada.

En aplicación de lo establecido en los artículos 21.1 en relación con el art. 20.5 , ambos del Código Penal , hemos de acudir al art. 68 del mismo texto donde se establece que en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley , atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

En el presente caso procede la reducción en dos grados atendidas las circunstancias del acusado, un pastor que dedica su trabajo diario al cuidado de las ovejas que pastorea cuya actuación, aunque desproporcionada a la vista del resultado buscaba evitar lo que consideraba un mal inminente y real, que las ovejas se dispersaran como consecuencia de la incontrolada acción del perro que sorpresivamente apareció y la ausencia de un adulto que pudiera controlarlo.

En tanto la pena impuesta diez meses de prisión y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, se hace necesario acudir al art. 71.2 del CP resultando una pena de TRES MESES de MULTA a razón de CINCO EUROS por día/multa y SEIS MESES de inhabilitación especial.

Esta Sala, entre las opciones que establece el art. El art. 71.2 ha considerado la sustitución de la pena por la multa por ser la menos gravosa en el presente supuesto atendidas las circunstancias .



SEGUNDO.- SE declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos estimar parcialmente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Jesús Porres Moral en representación de D. Nicolas contra la Sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2018 la cual revocamos parcialmente en lo que a la pena impuesta estableciendo en su lugar una condena al acusado a la pena de TRES MESES de MULTA a razón de CINCO EUROS por día/multa y SEIS MESES de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, así como a indemnizar a Paloma , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 700 euros en concepto de daños morales y en la cantidad que resulte tasado en ejecución de sentencia el animal muerto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crm., contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, (artículo 856 de la L.E.Crm.) Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.