Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 21/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 1ª
C/ ALAMEDA SUNDHEIM nº28
Tlf.: 959 106651-52, 662975726 -27 -. Fax: 959013710
NIG: 2105041P20161000136
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 21/2017
Asunto: 100660/2017
Negociado: AG
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 57/2016
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MOGUER
Contra: Gervasio
Procurador: ENRIQUE HINOJOSA DE GUZMAN ALONSO
Abogado: CARLOS IGLESIAS MENDEZ
SENTENCIA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
D. CARMEN ORLAND ESCAMEZ
MAGISTRADOS :
D. LUIS GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS GARCÍA VALDECASAS
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a 9 de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en juicio oral y público el procedimiento
abreviado núm. 21/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. de Huelva, seguido por delito contra la
salud pública, contra Gervasio , con D.N.I. núm. NUM000 , de nacionalidad española, nacido el día NUM001
de 1970, hijo de Alejo y Camino , natural de Pagergorn (Alemania) y vecino de Mazagón (Huelva), con
domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, representado
por el Procurador Sr Hinojosa de Guzman Alonso y defendido por el Letrado Sr. Iglesias Mendez, en libertad
provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Moguer y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra D.

Gervasio .



SEGUNDO.- Presentados escritos de defensa por las representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para, que se celebró con el resultado que obra en acta y grabación.



TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de que reputó responsable en concepto de autor a Gervasio , sin circunstancias, para quien solicitó penas de prisión de prisión de cuatro años y multa de 9.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las de 20 días de responsabilidad personal subsidiaria ; además, el pago de las costas.



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS El día 23 de junio de 2016 a las 21 30 horas el acusado Gervasio tenía en su poder dentro del vehículo de su propiedad, marca Jaguar, modelo XF, matrícula .... HWY ,dentro del compartimento de la puerta delantera derecha, una bola recubierta de papel y plástico con 70,88 g de cocaína, con un principio activo del 52,9%, que pensaba destinar a la venta o consumo a otras personas.

Fue condenado por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, que se hizo firme el 20 de diciembre de 2007, en la causa 3/2006 de la Audiencia Provincial de Huelva ,sección tercera, a una pena de tres años de prisión, que fue suspendida su ejecución desde el 3 de noviembre de 2008 hasta el 3 de noviembre de 2011, remitiéndose definitivamente la pena por resolución de 12 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados proceden del convencimiento alcanzado tras la práctica de la prueba, siendo así además que en realidad no era discutida ni la posesión de la sustancia, ni el tipo de sustancia de que se trata o la calidad de su composición, y en consecuencia era únicamente controvertida la intención o finalidad con la que tenía en su poder el acusado la citada sustancia. Por tal razón el mismo interrogado admitió la tenencia, y su defensa renunció a la declaración de los peritos que practicaron el informe que determinó su cantidad y calidad, siendo así que su único alegato era el que había adquirido la misma sustancia en la ciudad de Madrid el mismo día de su detención y para hacer acopio para su propio consumo.

Es cosa sabida que el delito de tenencia preordenada al tráfico precisa de la acreditación de un elemento subjetivo que, por ser interno, debe ser inferido a partir de otros datos de carácter objetivo y que uno de ellos, y el fundamental, es la cantidad de sustancia de que se trata. Ésa es la razón por la que la ausencia de otros hallazgos, como útiles destinados a preparar dosis u otras circunstancias, como la falta de prueba de ventas o intercambios específicos, es totalmente irrelevante, ya que de lo que se acusa no es de hacer efectiva venta sino de poseer la sustancia para la venta, conducta igualmente punible ya que, como es sabido, el precepto contiene un tipo penal variado o múltiple en la tipificación de las acciones sancionadas que incluye conductas que pueden calificarse como de riesgo o de consumación anticipada.

Alegaban la defensa y el Ministerio Fiscal que existen criterios orientativos derivados de acuerdo de pleno del Tribunal Supremo, sala segunda, que cifraba en un eventual acopio de una cantidad para hacer consumo durante una semana, y que podría ser ese periodo el máximo admisible como propio de un depósito destinado al consumo propio. Pero la defensa afirmaba que el acusado consumía de 5 a 7 gr. al día. La cantidad aquí circunstanciada en realidad, y siendo que la diaria de referencia es, como ahora veremos, de 1,5 gr, excede del doble de la que resultaría con ese cálculo excede de lo que debería considerarse como propio de un autoconsumo.

El criterio del Tribunal Supremo, acuerdo de la sala segunda de 19 de octubre de 2001, a fin de fijar criterios sobre la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, considera que 750 gr de sustancia pura es indicativa de una medida que alcanza las 500 veces la dosis diaria o consumo diario estimado, que es la que se considera para la cocaína en aplicación del citado subtipo; es decir que según ese criterio y siguiendo los informes del Instituto de toxicología, la dosis diaria es de 1,5 g. Lo que el análisis químico de la sustancia de pertenencia del acusado recoge son 70,88 gr al 52,9% de pureza, que representa una cantidad de sustancia pura de 37,49 g ., que a su vez, y teniendo presente los 1,5 g de consumo diario que cita el acuerdo de pleno del Tribunal Supremo en esta materia, alcanza para un consumo diario equivalente a 25 días.

En la sentencia de 20 de abril de 2017 se hace referencia al acuerdo de pleno en que se recogen ciertos criterios específicos para el autoconsumo, y se toma consideración una medida de cinco días, que no de una semana, con diferentes cantidades de sustancia relacionadas con el consumo diario, teniendo siempre en consideración la cantidad que se reputa como de consumo diario, que ya hemos dicho es de 1,5 g para la cocaína. De manera tal que no es posible considerar que los casi 37,5 g a que se refiere nuestro caso puedan ser indicativos de una voluntad de dedicar la sustancia únicamente el consumo propio, puesto que los 1,5 g de sustancia pura propios de un consumo diario durante cinco días son cinco veces menos de la cantidad aprehendida.

Es lo coherente con la afirmación de la acusación, no contradicha, de que la mencionada sustancia tendría un valor de mercado de 4.500 €.

Sucede además que existen otros elementos de juicio a considerar. Y así la justificación de que los medios de vida o la capacidad patrimonial del acusado proceden de un negocio, igualmente ilícito, de venta de tabaco, no tienen verdadero peso ya que si además razonaba que fue Madrid y que allí adquirió la sustancia en esa medida porque le salió económica, no se entiende precisamente que una persona que, según el mismo manifestaba, podía llegar a ganar con ese negocio de venta irregular de tabaco 600.000 € netos al año, precise de hacer ahorros comprando la droga en tal cantidad. No dio detalles de ninguna clase sobre el lugar exacto donde hizo la adquisición, ni la persona a la que se la compró, ni sobre el precio que pagó. Por añadidura, la testigo no dio explicaciones sobre esa supuesta compra en Madrid, sino que dio una razón distinta del motivo del viaje a esa ciudad que nada tenía que ver con esa pretendida adquisición, de la que no tiene noticia.

Tampoco le constaba a la testigo un consumo continuo y constante de sustancias, hasta alcanzar los 6 o 7 g al día que pretendía el acusado, entre otras cosas porque la convivencia estable con el mismo sólo se inició a raíz de la detención.

Por lo demás, el informe del médico forense no revela un consumo de semejante medida, y de hecho, por lo que explica el citado informe sobre previos intentos de deshabituación y sobre el escaso tiempo que precisó para dejar de consumir, podemos deducir que realmente se trataba todo lo más de un consumidor esporádico y no de uno que pueda considerarse adicto a la sustancia hasta el punto de depender psicológicamente de ella y hacer un constante y elevado consumo de la misma.

Precisamente porque la acusación no lo es por venta, de la que realmente no existe prueba ni constancia, sino por posesión destinada a una posterior venta, este Tribunal no puede alcanzar el convencimiento de que el dinero intervenido procediera de una actividad delictiva, ni de que los teléfonos móviles y otros efectos que se citan en la acusación fueran instrumentos del delito.

Por lo demás, el agente de la guardia civil único que testificó en juicio, NUM003 , puso de manifiesto que el hallazgo no fue producto de una mera casualidad en un control rutinario la detención y la inspección del vehículo del acusado, sino que se tenía ya información de la actividad que podría desarrollarse y que estaban esperando al vehículo que fue después objeto del control.

En suma, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para la venta de sustancia que causa grave daño a la salud, como es notoriamente la cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- De tal delito es responsable en concepto de autor, por su directa ejecución, único detentador y dueño de la ilícita mercancía.



TERCERO.- En el referido delito no concurren agravantes ni atenuantes.

No hay atenuante de dilaciones indebidas, ya que los hechos ocurrieron en junio de 2016 y la tramitación se ha acomodado a lo ordinario, sin que haya periodos de paralización relevante.

Aunque no concurren circunstancias modificativas, a la hora de graduar la pena tomamos en consideración que se trata de un reo cuyas circunstancias subjetivas no revelan una menor reprochabilidad, ni por razones familiares, ni por la motivación del delito, ni por sus medios de vida y la irregular fuente de su procedencia, según alegaba; tampoco su anterior condena por delito similar, con una medida alternativa de cumplimiento que parece no haber tenido finalmente el esperado resultado permanente, avala una pena menor. Y aplicamos la pena solicitada de prisión de cuatro años, que en cualquier caso se encuadra en la mitad inferior de la que puede legalmente imponerse.

La pena de multa será además la mínima de 4500 €, y 10 los días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, acordándose en todo caso el embargo de los 450 € retenidos para pago de la pena de multa.



CUARTO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: CONDENAR a como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para la venta de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS, o apremio personal subsidiario de 10 días en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas.

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito.

Se declara embargada para pago de la multa la cantidad retenida de 450 euros, restituyéndose al reo los demás efectos intervenidos.

Reclámense del Juzgado instructor las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.