Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 17/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: EPI
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2018 0001435
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000017 /2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL DOS DE MELILLA.
PROCEDIMIENTO ORIGEN: JUICIO RÁPIDO Nº 77/18.
Delito: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Marcial
Procuradora: Dª ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogada: Dª Mª LETICIA SANCHEZ TORREBLANCA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 59/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Mariano Santos Peñalver
D. Miguel Ángel García Gutiérrez
En la Ciudad Autónoma de Melilla, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida
por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Rápido nº 77/2018 del Juzgado
de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 17/18), contra la Sentencia
pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha trece de abril de dos mil dieciocho; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día 13 de abril de dos mil dieciocho, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: ' Que debo condenar y condeno a Marcial , como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 241, 16 , y 62 del CP a la pena, de dos años de prisión, inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Acuerdo la suspensión de la condena de prisión impuesta en la presente resolución al penado durante el plazo de cuatro años.' Y como Hechos Probados expresamente recoge la sentencia apelada los siguientes: ' ÚNICO.- De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que el día 12 de marzo de 2018 sobre las 14.40 horas, Marcial , mayor de edad, marroquí, nacido el día NUM000 /1992 y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, accedió, empujando la puerta, al interior del domicilio propiedad de Inocencia sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de la ciudad de Melilla, siendo sorprendido por la propietaria, momento en el que intentó abalanzarse sobre ella, pidiendo ésta auxilio, y dándose aquel a la huida sin sustraer objeto alguno'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña.

Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de D. Marcial , quien por medio de escrito interesó se dicte sentencia que revoque en su totalidad a la apelada absolviendo al recurrente del delito y hecho por el que ha sido condenado sobre la base a los razonamientos que tuvo a bien exponer y que se dan por reproducidos, con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación formalizado por la representación de D. Marcial con base a las alegaciones que tuvo a bien exponer y que se tienen por reproducidas, y terminó suplicando al Juzgado para con la Sala el dictado de sentencia en la que se desestime el recurso formulado y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló deliberación el día 9 de octubre de 2018, quedando a continuación las actuaciones pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada, salvo el siguiente particular que debe tenerse por no puesto: 'con ánimo de ilícito beneficio patrimonial'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena a Marcial como autor de un delito de robo con fuerza del art. 241 CP, se alza la representación del mismo argumentando vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 CE por error manifiesto en la valoración de la pruebas practicadas afirmando que la sentencia tiene por acreditados los hechos por los que se acusa al recurrente por las testificales presenciales practicadas en el acto de plenario, ocurriendo que la único testigo presencial de los hechos es Dña. Inocencia , pues el resto de testificales no han sido presenciales y no aportan nada sobre la autoría. Además, la declaración de la denunciante en ningún momento manifestó que la persona que ella sorprendió en su vivienda estuviera cogiendo algún objeto o tuviera la clara intención de hacerlo, simplemente le sorprendió dentro de la vivienda, y las diligencias de la Guardia Civil se tramitan por un supuesto delito de allanamiento de morada, delito que inicialmente fue el calificado por el Ministerio Fiscal, , por lo que procede la absolución del recurrente al no quedar acreditados los hechos por los que se le acusa en su total extensión.



SEGUNDO.- Es criterio pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983 de 21 de diciembre). Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el 741 LECRIM) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificar por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que hace necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.



TERCERO.- Revisado lo actuado en instancia se comparte parcialmente la concurrencia del error valorativo invocado por la defensa.

En primer lugar, en relación a la confirmación que el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM002 , marido de Inocencia , realizó sobre los extremos relatados por su esposa (' el agente de la Guardia Civil con Tip NUM002 , marido de aquella, que confirma estos extremos', dice la sentencia apelada), pues como bien se indica en el recurso de apelación en ningún momento dicho agente fue testigo presencial de los hechos, sino un testigo de referencia que relató lo que le contó su esposa.

No obstante, tal matización no desvirtúa sustancialmente la declaración de los restantes hechos probados contenidos en la sentencia ni el resto de valoración de la prueba realizado por la juez a quo, apoyándose aquellos en la clara y contundente declaración de la propietaria de la vivienda y testigo principal de los hechos, que relató que ' yo cerré la puerta y se quedó pillada, volví hasta la cocina y cuando salí de la cocina me encontré a un hombre en la entrada de la cocina, le pregunté que haces aquí, y él venía para mí y yo empecé a gritar, y se echó a correr, y yo me fui detrás de él' [...], y que tras perderlo de vista y volver a la vivienda y mirar las habitaciones, llegó su marido, al cual sin bajarse de la moto le contó lo sucedido. A continuación el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM002 indicó que su mujer ' le dijo tira por ahí', 'y dos minutos más tarde lo encontró' [...] 'Su mujer le dijo ese es'. La declaración de la testigo fue contundente, persistente en la incriminación y sin incoherencia alguna, y no ofrece dudas en la identificación del autor, pues no solo lo vio frente por frente en el interior de su domicilio en cuanto a sus características físicas y ropa que vestía, sino que incluso salió detrás de él, y aunque lo perdió de vista y regresó al domicilio, tras revisar las habitaciones de la vivienda llegó su marido y fueron en su búsqueda, relatando este último que lo localizaron a los dos minutos, y que su esposa dijo ' este es', por lo que debe concluirse que concurre prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar en cuanto a estos hechos la presunción constitucional de inocencia.

En segundo lugar, no se aprecia la existencia del ánimo de lucro descrito en la relación de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, y sobre el que ninguna mención se realiza en los fundamentos de derecho de la misma. En efecto, las diligencias de la Guardia Civil se iniciaron por un supuesto delito de allanamiento de morada, y tal calificación fue realizada inicialmente por el Juzgado de Instrucción, e incluso por el Ministerio Fiscal en un primer escrito de acusación posteriormente anulado y rectificado. La prueba desarrollada en el acto del plenario ha sido huérfana sobre este extremo, no llegándose ni siquiera a interrogar a la testigo sobre los indicios o datos que pudiera tener sobre la intencionalidad del acusado. Lo que sí ha quedado probado es que la permanencia es la vivienda fue breve, y que el acusado nada se llevó.

Es por ello que la calificación de los hechos como robo con fuerza intentado, conforme expone la defensa, está huérfana de prueba que corrobore dicha intencionalidad de apoderamiento ilícito, más allá de la presunción de que había accedido a vivienda ajena con algún fin, siendo uno de los más probables la sustracción. Tal probabilidad, aislada de todo elemento probatorio o corroborador, no permite concluir, contra reo, la existencia de un indicio suficiente para entender probado por prueba de presunciones el robo intentado, ya que solo se asienta en una hipótesis de cierta probabilidad. Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede entender no acreditada la intencionalidad de apoderamiento ilícito. Procede, pues, estimando en parte el recurso, entender que concurre error en la valoración de la prueba, determinando la supresión de la frase 'con ánimo de ilícito beneficio patrimonial' que contiene la sentencia apelada.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son incardinables en un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal. No existe quiebra del principio acusatorio, ya que el delito de robo con fuerza en casa habitada intentado y el delito de allanamiento de morada son de delitos homogéneos ( AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 33/2012, de 23 de febrero), pues el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada es un delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, mientras el delito de allanamiento de morada atenta contra la inviolabilidad del domicilio. Además los hechos nucleares del delito de allanamiento han sido deducidos e imputados desde el inicio y en el escrito de acusación, bastando para el mismo el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, y ese dolo es fácilmente presumible en quien entra en una vivienda. La sentencia del Tribunal Supremo de 512/2000 de 23 de marzo, entre otras, ratifica que en estos supuestos no concurre vulneración del principio acusatorio dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.



QUINTO.- Procede, en consecuencia, estimar parcialmente al recurso, imponiendo al acusado la pena mínima prevista en el art. 202.1 CP, tal y como realiza la sentencia apelada, siendo esta la de seis meses de prisión.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Marcial contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018 dictada en los autos de Juicio Rápido nº 77/18 del Juzgado de lo Penal nº DOS de esta Ciudad, debemos revocar y revocamosparcialmente dicha sentencia, condenando a D. Marcial , como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 CP a la pena, de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.