Sentencia Penal Nº 59/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 12040-43-1-2016-0011184
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000047/2018-A
Audiencia Provincial de Castellón. Procedimiento de Sumario Ordinario nº. 46/2017
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Castellón. Sumario nº. 06/2016
SENTENCIA Nº 59/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 423/2017, de fecha 27 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección
Primera, en el Rollo penal (Procedimiento Sumario Ordinario núm. 46/2017 dimanante del Procedimiento
Sumario Ordinario núm. 6/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón de la Plana.
Han sido partes en el recurso:
Como recurrente, D. Emiliano , acusado y condenado en la instancia y en situación de prisión
provisional, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Millan Zapater y defendida por
la Sra. Letrada Dña. Andrea Marzo Izquierdo.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular
de Dña. Rita y Dña. Rosalia representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Badias
Bastida.y defendida por el Letrado Dña. Gabriela Álvarez Vilar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón se dictó, en el Procedimiento Sumario Ordinario Abreviado núm. 46/2017 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 06/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Castellón, la Sentencia núm.

423/2017, de fecha 27 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'En la madrugada del día 18 de septiembre de 2016, el acusado Emiliano , apodado como ' Pelos ', mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de ocupación de inmueble, lesiones y amenazas en el ámbito de la violencia de género y daños pero no computables a efectos de reincidencia, volvía a su casa a bordo del vehículo conducido por su amigo Isaac y en el que también iban su amigo Jacobo en el puesto de copiloto y Rosalia , de 17 años de edad por haber nacido el día NUM000 de 1998, prima del acusado y que iba sentada junto a él en los asientos traseros del coche.

En un momento dado, cuando se encontraban en las inmediaciones del Grupo Rosario, Emiliano pidió a Isaac que detuviera el coche y así, dada la corta distancia que había hasta el domicilio de Rosalia , harían el resto del trayecto andando.

Una vez bajaron del coche el acusado Emiliano y Rosalia y se encontraron solos caminando, Emiliano cogió del brazo a Rosalia y la dirigió a un descampado al final de la CALLE000 de Castellón donde el acusado era conocedor de que había una casa abandonada en estado ruinoso, accediendo Rosalia por la confianza que tenía hacia su primo.

Ya dentro de la vivienda en ruinas, Emiliano dirigió a su prima Rosalia a la segunda estancia a mano izquierda desde la puerta en donde el acusado lanzó a Rosalia violentamente sobre un colchón que se encontraba en el suelo agarrándola fuertemente de los brazos, bajándole el pantalón y la ropa interior hasta las rodillas, y pese a que Rosalia lloraba y le pedía que la dejara marchar, el acusado la penetró vaginalmente, sin llegar a eyacular, mientras la cogía fuertemente de las muñecas, llegando adarle varios besos en la boca, mientras le decía 'cállate porque si no se lo voy a contar a tu familia y vas a ser la culpable de todo'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la referida sentencia fue del siguiente tenor: 'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Emiliano , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima Rosalia , su domicilio, lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y asimismo, a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de seis años una vez extinguida la pena de prisión impuesta y que deberá consistir en el sometimiento a un programa formativo en materia de educación sexual.

Asimismo, condenamos al acusado Emiliano al pago de las costas procesales ya que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a Rosalia en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros), con sus intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

El recurso se formalizó sobre la base de dos alegaciones: la primera, por error en la apreciación de la prueba, vulneración del art. 24.1 CE y tutela judicial efectiva, y la segunda, por vulneración del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia, solicitando en el suplico del recurso, la estimación de la apelación con revocación de la sentencia impugnada, infiriéndose la solicitud de absolución de la acusación formulada en la instancia.



TERCERO.- Tras la formalización del recurso y por Providencia de 9 de febrero de 2018 se acordó dar traslado a las demás partes para que presentaran sus escritos de alegaciones.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en su condición de partes apeladas, presentaron escritos impugnando el recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo concedido a las partes y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2018 se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 4 de abril de 2018 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, teniendo por posterior Diligencia de 30 de abril de 2018 designado al Procurador de la parte recurrente y pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante jj 3 de mayo de 2018 y al no considerar necesaria la celebración de vista, se acordó señalar el día 24 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como resulta de los antecedentes de hecho de la presente, se interpone, citando los art.

846 ter,1 , 846 ter 3 y 790 de la LECrim , recurso de apelación por D. Emiliano , condenado en la instancia por un delito de agresión sexual con acceso carnal a las penas de seis años de prisión, accesorias, y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima Rosalia durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta, recurso que se fundamenta en los siguientes dos motivos, denominados alegaciones: i) la existencia de error en la apreciación de la prueba, vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española y el derecho a la tutela judicial efectiva y ii) vulneración del art. 24.2 de la CE y la presunción de inocencia, y todo ello para solicitar, la revocación de la sentencia ('dicte sentencia revocando la anterior, y en armonía con los motivos invocados').

Los hechos traen causa, esencialmente, de una agresión sexual realizada por el acusado sobre la víctima, prima del mismo y de 17 años de edad, cuando junto con otros amigos volvían en el vehículo de uno de ellos de pasar la noche juntos todos ellos y al regresar ya a sus domicilios el acusado solicitó al amigo que conducía el turismo que lo parara para que bajaran él y la víctima, tras lo cual, y tras conducirla a una casa abandonada, la empujó y apretó las manos, echando a su prima contra un colchón, y pese a que la misma lloraba y le pedía que la dejara, la penetró vaginalmente mientras la cogía fuertemente de las muñecas.



SEGUNDO.- Atendidos el contenido de los dos motivos de apelación que seguidamente se analizarán, en relación con el recurso de apelación interpuesto se han de realizar las siguientes precisiones: -Que si bien, no solicita expresamente la pretensión de absolución, de los referidos motivos y de su contenido así ha de entenderse.

-Que conceptualmente son distintos los motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

-Que, de invocarse ambos motivos como es el caso, el orden lógico y racional de invocación debiera de ser inverso al formulado, es decir, invocar primero el relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, y, en segundo lugar, el error en la valoración de la prueba. Y ello, porque caso de prosperar la vulneración del principio constitucional indicado, obviaría cualquier análisis del error en la apreciación de la prueba que parte de la existencia de prueba de cargo.

-No obstante, en ambos motivos y pese al encabezamiento respectivo de cada uno, sus contenidos en ocasiones vienen a mezclarse, lo que en particular ocurre en relación con la presunción de inocencia.

-No cabe confundir, como se desprende de la alegación segunda, el derecho de acción para obtener una respuesta fundada en derecho de los órganos judiciales (principio constitucional relativo al derecho a la tutela judicial efectiva) con la necesidad de que para el dictado de una sentencia condenatoria se requiere prueba de signo incriminatorio, de cargo, que desvirtúe la constitucional, y iuris tantum, presunción de inocencia. En todo caso, no se realiza un expreso razonamiento ni pretensión relativo al principio de tutela judicial efectiva que se invoca meramente de forma nominal.

-Ni tampoco cabe confundir dicho principio relativo a la presunción de inocencia con el denominado in dubio pro reo, que debe ir dirigido al órgano de enjuiciamiento, y que se refiere a que existiendo prueba de cargo, la misma pueda arrojar dudas lo que conlleva que estas se resuelvan en favor del acusado, y que no es sino ( STS n.º 415/2016, de 17 de mayo ) una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, por lo que presupone la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

-Que en relación con las invocadas en el recurso facultades de esta Sala para como órgano de segunda instancia revalorar la prueba realizada ante el tribunal de instancia y valorada por el mismo, siguiendo nuestra reciente sentencia nº 28/2018, de 15 de marzo , hemos de recordar y reiterar el ámbito de este recurso de apelación, devolutivo y ordinario, y de su caracterización, aunque se dicte una segunda sentencia, que como decíamos, es de revisio prioris instantiae .

Es por ello, continuábamos diciendo en nuestra citada anterior sentencia que, ' la Sala como tribunal ad quemsolo podrá decidir conforme al material probatorio, el del primer grado, cuya práctica directamente no ha contemplado y, caso de haberse propuesto y admitido, lo que no ha sucedido en el presente recurso, sobre las diligencias de prueba llevadas a cabo en apelación'; ' y la tercera, que el enjuiciamiento a realizar será mediato cuando se trate de pruebas personales y valoraciones de índole eminentemente subjetiva lo que obligará a diferenciar los verdaderos errores de las meras discrepancias de credibilidad. Precisamente en relación con la garantía de la inmediación, asociada sin duda a esa tipología de prueba, conviene recordar igualmente: (i) que según la STC 105/2014, de 23 de junio , la llamada inmediación virtual tan solo constituye una solución relativa a la falta de su equivalente real; (ii) y que la revisión por parte del órgano ad quem de los errores de hecho derivados de la apreciación de diligencias probatorias de índole personal quedará básicamente circunscrita a un ámbito diríamos objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración y tanto para examinar su regularidad y validez procesal como para verificar si las conclusiones obtenidas resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Dicho de otro modo, si se quiere, cuando en la instancia en la que nos encontramos no se ha presenciado la prueba testifical solo cabrá apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título de muestra: (i) si se declara probado apoyándose en algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil'.



TERCERO.- Tras las anteriores necesarias precisiones, procederemos seguidamente, a analizar, conjuntamente ambos motivos, habida cuenta, que pese a nominarse el segundo como el relativo a la presunción de inocencia, también en el primero, relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba en su desarrollo argumental, se está aludiendo a la insuficiencia de la prueba de cargo, y en particular a la declaración de la denunciante, para desvirtuar dicha presunción. Es significativo al respecto de la mezcolanza entre ambos motivos el ver como comienza el segundo ('Habida cuenta lo expuesto en el motivo anterior (...)'.

1) Primer motivo.

Como primer motivo se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, la vulneración del art. 24.1 de la CE y la tutela judicial efectiva, al entender que la sentencia recurrida llega a la conclusión errónea de entender probado que el acusado agrediera sexualmente a la Sra. Rosalia .

El desarrollo del motivo se fundamenta en lo siguiente: -En el presente recurso de apelación, tras la reforma procesal llevada a cabo por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por el juzgador a quo en lo relativo a las pruebas practicadas, de modo que puede realizarse una nueva valoración de la prueba que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto como sí resultaría del recurso de casación. Se trata, entiende, de un recurso de apelación coincidente con la configuración del que se viene admitiendo contra las sentencias que dicta el Juez de lo Penal en el procedimiento abreviado.

-El único dato, que ha de entenderse se refiere más propiamente a prueba, es que la Sala ha tenido en cuenta para sustentar el hecho probado ha sido la declaración de la denunciante y de algún testigo, que no de todos, no pudiendo olvidar que la mayoría de los testigos son de referencia, pues ninguno de ellos estuvo presente en el momento de la presunta agresión y, únicamente, relatan lo que la propia denunciante les cuenta.

-La sentencia recurrida interpreta erróneamente las pruebas practicadas, entre otras cosas, porque no tiene en cuenta toda la documental obrante en autos ni tampoco analiza la totalidad de la prueba practicada en el plenario.

-Respecto de la declaración de la víctima, cuya declaración ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida, estima que ha incurrido en diversas contradicciones que estima relevantes que cuando menos ha de hacer dudar de su versión.

Así indica sus diferentes manifestaciones en la sala de urgencias ante los agentes de policía, en el momento de la denuncia, en fase de instrucción y en el juicio oral en relación a cómo se encuentran el acusado, sus amigos y la víctima; o en el momento de separarse a ir a sus respectivas casas; la presunta actitud celosa del recurrente hacia la víctima; en el momento previo a la presunta agresión; a la consumación de la agresión (relata que en la sala de urgencias dijo que le cogió de las muñecas poniéndole los brazos encima de la cabeza, que no eyacula y todo finaliza sin más detalle, y, en cambio indica, que en las posteriores declaraciones, no dice que le cogiera todo el rato de las muñecas y le pusiera los brazos por encima, diciendo que le coge de las piernas y en un momento dado del brazo sin saber por donde y de manera superficial de las muñecas, no recordando tocamiento alguno cuando en un primer momento sí indicó que existieron tocamientos en su parte trasera durante el trayecto, y en el plenario que estos tocamientos se produjeron en el interior de la casa abandonada), y actos posteriores (en instrucción declaró que el acusado llegó a masturbarse debido a que no pudo eyacular y en el plenario nada indicó; o que todo finalizó porque sí y en el plenario que finalizó cuando ella le dice que se está orinando y no aguanta más, por lo que se levantan y se van).

Igualmente, añade, el miedo que alega tener en todo momento, estima que no se compadece que declare que al separarse sabía que su primo no iba a ir detrás de ella, y que también existen contradicciones en relación con lo que declara respecto del domicilio del acusado, primo de la misma, o a si mencionó a otro primo suyo llamado Gabino cuando habla con su tío y su esposa.

-Sobre los elementos periféricos considerados en la sentencia recurrida, estima que algunos testigos lo son de referencia y no objetivos: i) El Sr. Amador y la Sra. Rita , siendo el primero compañero sentimental de una amiga de la denunciante y que conoce la historia por lo que la víctima relata cuando llega a su casa y no estuvo en el momento de la agresión; la segunda, es la madre de la denunciante, y sólo es conocedora de la versión de su hija, y estima que entra en contradicciones con lo declarado en instrucción en relación al momento de enterarse de forma detallada de lo ocurrido, e incluso existe contradicción con lo declarado por su hija en relación a que cuando cuenta lo ocurrido a sus tíos si está o no un primo suyo o también estima existe contradicción en relación al motivo de acudir primeramente a la amiga de la denunciante.

ii) El Sr. Isaac .

Estima el recurrente no entender la conclusión de la Sala de instancia en relación a que llevaba el acusado ya intención de agredir sexualmente a la denunciante, ya que de lo declarado por el mismo no se desprende tal circunstancia (eso lo declaró en la instrucción pero no en el juicio) cuando en el plenario lo que dijo es que en un momento dado se decidió que bajarán los dos del vehículo, poniendo de manifiesto que no existió entre los primos, acusado y víctima, ningún comportamiento raro dicha noche.

iii) Sobre la localización de la vivienda abandonada y hallazgo de dos huellas dactilares sobre una botella de bebida alcohólica tipo bourbon.

Estima no comprender el valor concedido a dicha circunstancia, lo que el recurrente no ha negado, habiendo el testigo perito NUM001 que el lugar donde se encontró el colchón y la botella tenía una ventana lo que corrobora la manifestación del recurrente de apoyarse en un murete.

-Añade, que existen más pruebas no tenidas en cuenta por la Sala, aludiendo a las siguientes: i) La testifical del Sr. Jacobo que estuvo en momentos previos a los hechos, declarando que fue la Sra.

Rosalia la que les solicitó la recogieran, declarando que ambos bajaron del vehículo de manera voluntaria ni existió comportamiento raro entre ellos durante la noche.

ii) El piercing que tiene el recurrente en sus partes, y lo declaró el anterior testigo, y de existir una agresión sexual debió dejar alguna lesión a la víctima.

iii) No se tiene en cuenta las periciales practicadas, reiterando que no se niega la presencia del acusado en el lugar de los hechos y el portar la botella encontrada en la casa abandonada. La doctora Sra. Maite que asistió en urgencias a la víctima y en su informe no encontró ningún signo de violencia a la víctima, lo que igual ocurre con el informe de las forenses. Y en el informe sobre ADN, se habla de probabilidades y no de porcentajes, y no se evidencia presencia de espermatozoides en ningún vestigio.

Llega la parte recurrente a concluir, si no resultaría al revés, y fue la denunciante la que teniendo motivos para denunciar al recurrente (por temor a las posibles represalias si se enteraba la familia de que había intentado tener algo con su primo) no preparó una coartada, por lo que, la única prueba de cargo es la declaración de la víctima, por lo que al existir dos versiones contradictorias, estima que no se cumplen los requisitos para poder definirse como 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia, y en el presente, estima, que existe un móvil espúreo (temor a represalias si su familia conoce que ha intentado besar a su primo y tener algo con él), no existe corroboración externa que apoye su declaración, no ha existido una persistencia por las alteraciones sobre el contenido de sus declaraciones lo que no ha sido analizado en la sentencia recurrida.

2) Segundo motivo.

Se invoca la vulneración del art. 24.2 de la CE relativo a la presunción de inocencia, y todo ello, a consecuencia del primer motivo, ante la que estima 'total ausencia de actividad probatoria' (el entrecomillado es nuestro). El primer párrafo de la alegación, evidencia la confusión conceptual a que aludimos al inicio del presente fundamento jurídico, al indicar 'Habida cuenta lo expuesto en el motivo anterior, entendiendo que nos encontramos ante una total ausencia de actividad probatoria que puede concluir la comisión delictiva en cuestión por parte de mi representado, dado que de la prueba practicada no puede alcanzarse dicha conclusión, de ahí que obviamente invoquemos el error al que se incurrido en el momento de proceder a valorar dicha prueba. Lo contrario equivale a la quiebra del principio constitucional de tutela judicial efectiva y a entender desvirtuada la presunción de inocencia'.

El desarrollo del motivo, con reiteradas referencias y remisiones al primer motivo, estima que se ha quebrado el principio de presunción de inocencia porque no se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente de la que se concluya claramente que el acusado cometiera la agresión sexual objeto de acusación, sin que las manifestaciones de la denunciante hayan sido corroboradas por prueba periférica alguna, ni existen motivos para darle la credibilidad concedida en la sentencia recurrida, debiendo reputarse las testificales valoradas en la sentencia como de referencia e inidóneas para enervar dicho principio constitucional, añadiendo que para el caso de que la Sala entienda que existe alguna duda resultaría de aplicación el principio in dubio pro reo.



CUARTO.- Ya dijimos que, esencialmente, el recurso lo que viene a impugnar es la vulneración del principio de presunción de inocencia, si bien, también se viene a invocar, no muy diferenciadamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, y todo ello, para cuestionar el valor y suficiencia de la principal prueba de cargo, declaración de la víctima, como en el caso enervadora de la presunción de inocencia.

1) En general sobre el principio de presunción de inocencia.

Como indica la doctrina jurisprudencial, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Debe pues, comprobarse la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

2) Sobre el valor de la declaración de la víctima.

En general sobre el valor de la declaración de la víctima para ser es apta para desvirtuar la presunción de inocencia, la jurisprudencia, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios, que ha de recordarse son orientativos y no verdaderos requisitos, para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3) En relación con los delitos contra la libertad sexual.

Y, ya dicha declaración de la víctima en relación con los delitos contra la libertad sexual, el ATS nº 200/2018, de 28 de diciembre de 2017, nº de Recurso:10407/2017 , indica -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en ocasiones en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia. En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.

Pero, ha de matizarse, que ( SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre ), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular, ya que el Tribunal Supremo, también ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que la jurisprudencia ha apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, pero es de insistir, incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

De nuevo, la STS. 381/2014 de 21.5 , recuerda e insiste, en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

4) Cuando se trate de declaraciones de menores.

Especialmente respecto de la declaración de menores como posibles víctimas de dichos delitos contra la libertad sexual, si bien en el caso la víctima ya tenía 17 años de edad, la jurisprudencia, SSTS 950/2009 de 15 octubre , 480/2012 de 20 mayo , 17/2017 del 20 enero , ha distinguido en la órbita penal respecto de la civil la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos. En otras sentencias - STS. 918/2009 de 21.10 - se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

5) Sobre la prueba de cargo y su valoración en el caso concreto: no vulneración del principio de presunción de inocencia ni existe error en la valoración de la prueba.

Descendiendo al presente recurso de apelación, cabe concluir, que esta doctrina, respecto de la viabilidad de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, no sólo ha sido correctamente citada en la sentencia recurrida, sino igualmente aplicada, con la pertinente motivación y descripción, adicionada con datos periféricos, no irrelevantes, que conllevan que el proceso valorativo de dicha resolución, sea plenamente racional, conllevando la desestimación de ambos motivos y del recurso, sin que, existiendo la referida plena motivación, pueda exigirse un grado de detalle exacerbado de cuantos datos una parte estime oportuno alegar al respecto (así, la STS 32/2000 , conforme a la que no resulta exigible un examen exhaustivo del cuadro probatorio).

Ha de tenerse en cuenta, que del propio recurso y pruebas practicadas, resulta un dato fáctico y cronológico no irrelevante, sobre el escenario en que tienen lugar presuntamente los hechos, y del que parte precisamente la propia sentencia recurrida para dotar de credibilidad a la víctima, a saber, que tanto ella como el acusado recurrente, se encontraban juntos y solos tras bajarse, antes de llegar a sus respectivos domicilios, del vehículo en el que viajaban una madrugada con unos amigos, y que después de ello, en vez de irse a sus viviendas, entraron en la casa abandonada en la que se encontraba un colchón, donde la víctima especifica que allí fue el lugar en el que se produjo la agresión sexual. Además, eran primos y tenían buena relación con anterioridad a los hechos, lo que reconocen ambos y los testigos. Igualmente, es relevante, que, con inmediata posterioridad a los mismos, la víctima contó inmediatamente lo sucedido a unos amigos, y luego estos la acompañaron para contarlo a los familiares de la víctima.

Sobre dicho no irrelevante sustrato fáctico, la sentencia recurrida realiza su valoración probatoria, y concede credibilidad a la víctima, y lo hace del modo siguiente: -No existen móviles espúreos en la declaración de la víctima.

El recurrente, indica que sí puede haberlos porque, como sostiene que ella fue quién le dio un beso a él y se le abalanzó, con su denuncia trataría de evitar lo que pudieran decirle sus familiares. Pero es lo cierto, que con anterioridad a los hechos no existían dicho tipo de móviles, eran familiares y pertenecían al mismo círculo de amigos, resultando la afirmación del recurrente una pura manifestación sin sustento probatorio alguno, y más bien, contraria a las máximas de experiencia tras contrastar lo anterior con otros elementos probatorios.

Y, además, alude la sentencia recurrida a que el acusado, preparando su coartada, remitió whasaps a sus amigos esa misma noche, y en dicho sentido, lo reconoció el testigo Sr. Jacobo , sin que, por otra parte, el mismo acusado diera en su declaración en el plenario, a preguntas del fiscal, una explicación coherente con su versión respecto del contenido de dicho mensaje ('me la he liado'), máxime, cuando, como reconoció, su propio padre, que renunció a declarar en el plenario, ya conocedor de la versión de la víctima, le acababa de llamar al acusado preguntándole 'que le había hecho a la chiquilla' estando dicho padre muy nervioso.

-La persistencia de la declaración de la víctima.

Ciertamente, esta desde la misma denuncia, continuando en la fase de instrucción y el juicio oral, ha sido esencialmente uniforme en la descripción de los hechos y circunstancias con que los mismos se desarrollaron, atribuyendo al acusado, siempre, la agresión sexual.

El recurrente, pretende una uniformidad milimétrica, en unos hechos dolorosos para la víctima y ya acaecidos hace más de año y medio, cuando lo que ha valorado la Sala de instancia son las declaraciones en sede judicial y plenamente compatibles con los datos periféricos que vienen a corroborarla. La agresión sexual con penetración vaginal mediante el empleo de la fuerza, por parte del acusado siempre ha sido sostenida por la víctima y en la misma casa abandonada y en el colchón que indicó. Y, como dijimos, ambos reconocen que estaban juntos y apartados al bajarse del vehículo de sus amigos, así como que entraron juntos en la casa abandonada donde se encontraba el citado colchón. Y, esencialmente, la víctima también siempre desde el mismo inicio ha sostenido cuál fue su reacción tras lo ocurrido, avisar a sus amigos de confianza primero, lo que ha sido corroborado, para luego ya ser convencida de decirlo a sus familiares, yendo, además, a un centro hospitalario, comportamientos que, de acuerdo a máximas de experiencia, son los habituales en la forma de actuación de quién ha sufrido una agresión de este tipo.

Las contradicciones invocadas por el recurrente o no son tales y hay que tener en cuenta las circunstancias (venían de fiesta de madrugada y también algunos testigos no recordaban aspectos marginales), o son normales por la afectación sufrida y el transcurso del tiempo, y en todo caso, accidentales o irrelevantes (como si la recogen en uno u otro pub, si llama ella para que la recojan o llaman sus amigos en lo que también dudó algún testigo), frente a los detalles esenciales y uniformes que proporciona la víctima, corroborados por la prueba periférica adicional descrita por la resolución recurrida, y desde luego, el recurrente, quién no está obligado a decir verdad, omite sus contradicciones, de aparente mayor relevancia, como cuando la versión del recurrente de frenar el mismo el vehículo al ir de copiloto se contradice con la de sus propios amigos que viajaban con él y que indicaron que iba en la parte trasera con la víctima, y en definitiva, las que aparecen en los escritos de impugnación de las partes apeladas.

-Sobre los elementos objetivos periféricos que corroboran la versión de la víctima.

El recurso critica la descripción y valor dado a los mismos, pero, por otro lado, si no existieran critica, igualmente, que la prueba se sustente en la única versión de la víctima, a lo que ha de añadirse, que como es conocido, estas infracciones se procurar desarrollar en la opacidad.

Así, menciona la sentencia recurrida, la declaración de la primera persona, junto a su esposa amiga de la víctima, que reciben la primera noticia de lo ocurrido y a quién la víctima elige por su confianza ante su estado de aturdimiento y no saber cómo reaccionar. Así Amador compañero de Alicia ( Ariadna ) corrobora cómo les contó con inmediatez a los hechos que había sido violada por el acusado y en qué lugar, siendo coincidente con la versión de la víctima, siendo estos los que vienen a convencerla de acudir a sus familiares y contarles los hechos. El visionado de su declaración confirma la racionalidad de la valoración realizada por la sentencia recurrida (dijo que Rosalia estaba muy alterada contándoles que había sido violada por el acusado en una casa abandonada, teniendo como un ataque de ansiedad, tenía miedo y que no quería contarlo a su familia -de hecho, estuvo antes en su casa y no tuvo valor para entrar- siendo ellos los que la acompañaron a su casa). La defensa relativiza su valor porque lo que conoce es la versión de la víctima, y así es, pero lo que los hace realmente protagonistas, es que son las primeras personas con quien la víctima contacta a escaso momentos de los hechos, a la cuál conocen y pueden valorar, perfectamente, su reacción y la realidad de lo que manifiesta, lo que aporta elementos adicionales a la credibilidad del testimonio de la víctima. La versión que les relata es plenamente compatible con la descrita en la denuncia.

Pero es que, además, la propia madre de la víctima, (Dña. Rita ), describe la sentencia recurrida, que oyó a su hija llorar cuando contaba lo acaecido a su hermana, manifestando como la había violado su primo.

Y ha de recordarse, que no se trata de unos testigos de referencia cuyo testimonio no se confronta con el del testigo directo, sino al contrario, concurre el testimonio del testigo directo, tratándose de prueba complementaria y para refrendar lo dicho por el testigo directo.En este sentido, baste recordar que la jurisprudencia ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios (entre otras, SSTS nº 793/2017 de 11 de diciembre , que cita las SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y les que en ellas se citan).

La sentencia recurrida, también incluye en dichos datos periféricos, otros elementos como la localización de la vivienda abandonada donde sucedieron los hechos, el hallazgo del colchón indicado por la víctima y la existencia de dos huellas dactilares sobre una botella junto al referido colchón las cuáles pertenecían al acusado, que lo sitúan en dicho abandonado lugar, coincidiendo con lo descrito por la víctima.

Menciona también la sentencia recurrida, la declaración del amigo del recurrente Isaac que le acompañaba (era el conductor del turismo) en el vehículo junto a la víctima previamente a bajarse cerca del lugar de los hechos, el cual reconoce cómo en principio iban a llevar a Rosalia a su domicilio pero el acusado le pidió que parara el vehículo porque iban mal y que él iría con Rosalia andando para despejarse, añadiendo que ella bajó porque le insistió su primo o sea el acusado (la sentencia infiere de ello una previa intención de llevar a cabo su acción, lo que dadas las circunstancias y el paraje y lugar elegido, no resulta en modo alguno irracional). Examinado el visionado de la grabación, así efectivamente contestó al inicio del interrogatorio al Ministerio Fiscal, si bien tras dicha clara afirmación posteriormente fue más ambiguo hablando impersonalmente ('se decidió' cuando al principio dijo 'lo decidió mi primo').

-Sobre otros aspectos contenidos en el recurso: Sin perjuicio, de ser plurales y suficientes los elementos de convicción señalados en la sentencia recurrida, respecto del resto de alegaciones del recurso, meramente indicar: -En relación a la declaración del Sr. Jacobo (debe ser D. Jacobo ), que también viajaba en el vehículo, si bien en un principio aludió a que acusado y víctima bajaron voluntariamente del mismo, al ser preguntado por la acusación particular manifestó no recordar que el acusado dijera que parara el coche, pero añadió no recordar lo que dijo en el juzgado, reconociendo haber recibido inmediatamente después un mensaje de WhatsApp del acusado y relativo a que su prima quiso liarse con él.

-Sobre la alegación de portar el acusado un piercing en sus partes íntimas, es algo que queda en manifestación del mismo, y si bien el anterior testigo, amigo del recurrente, también lo indicó, no manifestó, ni en todo caso consta, lo llevara el día de los hechos, hace ya más de un año y medio. Además, la perito médico forense que declaró manifestó que la lesión por portar un piercing es relativa al depender si se trata de un implante o piercing, y del material y su localización.

-Sobre la ausencia de lesiones en la víctima, el relato de esta no es incompatible con dicha ausencia: ella manifestó ser empujada hacia el colchón y agarrada y sujetadas las manos, por lo que no tiene porqué dejar una necesaria y esencial huella permanente de lesión, máxime si transcurrió un tiempo hasta su reconocimiento, habiendo declarando al respecto la médico forense que ello dependía de la presión ejercida.

Téngase, además en cuenta, que ella manifestó tener miedo por su carácter violento (no con ella con anterioridad, pero era un dato conocido por otras situaciones y relaciones: así lo declaró también la madre del menor, y basta ver la relación de antecedentes policiales y penales sobre violencia de género y medidas de alejamiento acordadas en ellos).

-Respecto de los informes médicos, además de lo relatado, indicar respecto de la ausencia de restos, que la víctima declaró que no había eyaculado, y que la propia médica forense declaró como la víctima le manifestó también los hechos.

Por tanto, se evidencia la inviabilidad de ambos motivos del recurso de apelación y con ello la desestimación del mismo, al basarse la condena del recurrente, en plural prueba de cargo de signo incriminatorio y, en consecuencia, desvirtuadora del principio de presunción de inocencia, pruebas valoradas racionalmente y conforme a las máximas de experiencia, lo que descarta la existencia de error en la valoración de la prueba, sin que la Sala sentenciadora tuviera género alguno de duda al respecto lo que descarta la aplicación del principio in extremis invocado de in dubio pro reo,.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente ( art. 239 , 240 y 901 de la LECrim ), con inclusión de las originadas por la acusación particular ( SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano contra la Sentencia núm. 423/2018, de fecha 27 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera , en el Procedimiento de Sumario Ordinario nº 46/2017 dimanante del también Procedimiento de Sumario núm. 06/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente.

Procede la imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusaciones particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.