Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 22/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 59/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D LUIS DURBAN SICILIA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000
D. PREVIAS: 580/15
P .ABREV : 16/17
ROLLO SALA: 22/18
En la ciudad de Almería, a trece de febrero de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de DIRECCION000 seguida por delito contra la salud
pública y Asociación Ilícita contra los acusados:
Carlos Daniel nacido en DIRECCION001 (Barcelona) el día NUM000 /1969, hijo de Alejo y de
Ariadna , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en DIRECCION000 (Almería), sin antecedentes
penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador
Dª. María Dolores Ortiz Grau y defendido por el Letrado D. Rafael Jesús Torres Parrilla;
Armando nacido en DIRECCION001 (Barcelona), el día NUM002 /1984, hijo de Aurelio y de Catalina
, provisto de DNI núm. NUM003 , con domicilio en DIRECCION000 (Almería), con antecedentes penales
no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa,
representado por el Procurador Dª. Rosa María Godoy Bernal y defendido por el Letrado Dª. Mónica Moya
Sánchez; y
Borja nacido en DIRECCION002 (Brasil) el día NUM004 /1995, hijo de Cesareo y de Elsa provisto de
NIE núm. NUM005 , con domicilio en DIRECCION000 (Almería), con antecedentes penales no computables
a efectos de reincidencia, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado
por el Procurador Dª. Inmaculada Encarnación Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ramiro José
Guedella Lorente.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ
DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud diligencia de solicitud de entrada y registro en el local sito en AVENIDA000 nº NUM006 y NUM007 de la localidad de DIRECCION000 que dio origen al Atestado nº NUM008 de la Guardia Civil de Almería, Puesto Principal de DIRECCION000 - DIRECCION003 . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 6 de Febrero de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) de los arts 368 del C.P ; B) un delito de asociación ilícita del art. 515. 1 °y 517.1° del C.P ; C) un delito de asociación ilícita del art. 515.1 ° y 517.2° del C.P y D) un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) del art. 368.2º párrafo del C.P .

Siendo responsables, en concepto de autores: Del delito A) los acusados Carlos Daniel , Gabriel y Armando ; Del delito B) Carlos Daniel , Gabriel y Armando ; Del delito C) Borja ; Y del delito D) Borja .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitó se le impusieran las siguientes penas: - a los acusados por el delito A) pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 3.000 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - a los acusados por el delito B) pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 15 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- a Borja por el delito C) pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 18 meses con cuota diaria de 15 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- a Borja por el delito D) pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 1500 € con 20 días de responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago. Costas De conformidad con las previsiones del art. 520 del C.P interesó se declarase la disolución de la asociación denominada ' DIRECCION004 ' y la anotación de tal disolución de conformidad con el art. 7 H) de! Decreto 152/2002 de 21 de mayo en el Registro de Asociaciones de Andalucía .

También intereso se acordase el decomiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria y el decomiso de los efectos intervenidos a los acusados (dos balanzas de precisión, un libro de actas, un libro de socios, y diversa documentación), y del dinero intervenido (293,40 euros) y conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal para su ingreso en el fondo especial previsto en la Lev 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



CUARTO .- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: En fecha 23 de febrero de 2015, Carlos Daniel como presidente, y Armando , como tesorero, junto con otras dos terceras personas que no esta siendo enjuiciadas en esta causa y que asumían el cargo de vicepresidente y Secretario, constituyeron la 'ASOCIACIÓN ' DIRECCION004 ', fijando su sede social en la CALLE000 nº NUM009 , DIRECCION005 , pero cambiando posteriormente su sede a AVENIDA000 , nº NUM006 y NUM007 de la localidad de DIRECCION000 (Almería).

No ha resultado acreditado que tras aquella inicial intervención de Armando en la fundación de dicha sociedad, interviniese en modo alguno en la misma, ni en la toma de decisiones, ni en la actividad de la misma, más allá de ser un mero socio consumidor En fecha 23 de febrero de 2015, Carlos Daniel solicitó la inscripción de la citada asociación en el Registro de Asociaciones de la Junta de Andalucía, no completando el proceso de inscripción de la misma por defecto advertido en cuanto a la denominación y a los fines y actividades de la misma, resolviéndose por el mencionado órgano en fecha 5 de mayo de 2015 declarar el desistimiento de la Asociación de su inscripción en el registro de Asociaciones de Andalucía al no subsanarse dichos defectos en el plazo concedido de 10 días.

Los fines de la asociación según sus Estatutos radicaban en: '1. Promover los correspondientes cambios legales, aprobación de leyes nacional y la denuncia legal de los Convenios Internacionales de 1961, 1971 y 1988, en favor de la legalización, despenalización y normalización del cannabis.

2. Realizar cultivos colectivos de plantas de cannabis en circuito cerrado, con el fin de repartirse la cosecha entre los socios mayores de edad, consumidores habituados de la sustancia, compartiendo los gastos de cultivo, tales como materiales de iluminación, macetas, tierra, fungicidas, abonos, agua, luz y sobre todo vigilancia y cuidado de las plantas.

3. Escuchar todas las ideas, dinamizar las libertades y desarrollar las funciones que constitucionalmente se atribuye a las Asociaciones de forma pacífica, democrática y con pleno respeto a la ley y al pluralismo político, tomando las decisiones que procedan en cada momento. Esperando que los socios consuman cannabis de máxima calidad sin tener que acudir al mercado negro y que las futuras generaciones disfruten de una vida libre, creativa, solidaría y con productos del cannabis de calidad y barato.' La asociación obtenía de ignorados proveedores la marihuana que se suministraba en la citada sede de la asociación, careciendo no obstante de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la misma, no constando que se hubiera solicitado licencia de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello conforme al Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

Desde su fundación se podía incorporar como asociado a la mentada asociación cualquier persona que fuera presentada como consumidora de marihuana, que fuera mayor de edad y pagara una cuota de 10 euros de inscripción. Entre sus derechos se especificaba el de ' obtener cannabis desde la aceptación de la inscripción, debiendo para ello la Junta Directiva prever el número de inscripciones, a fin de repartirse el cannabis desde que se acepte la inscripción ', constando a fecha 28 de mayo de 2015 un total de 441 socios, pero sin constancia de bajas.

Asimismo, entre las actividades internas de la asociación, según sus estatutos, en el punto 4.4 se disponía que ' se dispondría de un servicio de hostelería para el socio, de primera calidad y máxima higiene, en el que se dispensen productos del cannabis. Los cultivadores no podrán obtener beneficio alguno por el cultivo de la marihuana y elaboración del hachís. Su actividad es altruista' .

Al menos desde el 22 de marzo de 2015, la asociación desarrollaba su actividad en un local sito en AVENIDA000 , nº NUM006 y NUM007 de la localidad de DIRECCION000 . Gestionaban tal actividad entre otros, Carlos Daniel .

Aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación de droga, Carlos Daniel junto a otras personas que no están siendo enjuiciadas en esta causa, de común acuerdo venían dedicándose, en una división de funciones concertadas, a la venta indiscriminada de marihuana y hachís, al menos desde marzo de 2015, a los consumidores de tales sustancia que, a diario, acudían hasta las instalaciones de la asociación para proveerse de las mismas, en unas ocasiones para ser consumidas en el interior del local o bien para su simple adquisición abandonando las instalaciones con las sustancias adquiridas en su poder.

No obstante las precauciones de los compradores de marihuana y hachís al acudir al local para proveerse de tales sustancias, por parte de agentes de la Guardia Civil se llevó a cabo una investigación en diferentes días del mes de mayo de 2015, en la que se procedió incluso a levantar actas de infracción de la LO 1/92 a los diferentes compradores que salían del local con la sustancia en cuestión, llevándose a cabo las siguientes incautaciones de sustancia estupefaciente adquirida, siempre, en el interior del local sede de la Asociación.

-El 12 de mayo de 2015 sobre las 20:30 horas intervinieron en la AVENIDA000 cruce con c/ DIRECCION006 de DIRECCION000 a Pedro Francisco 3 bolsitas de marihuana adquiridas minutos antes en el interior de la asociación. (Denuncia administrativa NUM010 ) -Sobre las 10:35 horas del día 13 de mayo de 2015, interceptaron a Basilio minutos después de salir de las instalaciones de la asociación portando una bolsita de marihuana y haschis y tramitándose la correspondiente denuncia administrativa ( NUM011 ) -El día 13 de mayo de 2015, sobre las 10:45 horas se interceptó en la vía pública, después de que por unos minutos hubiese accedido al local de la asociación, a Casimiro con una bolsa conteniendo marihuana (denuncia administrativa NUM012 ).

-El día 13 de mayo de 2015 sobre las 23.30 horas interceptaron en la vía pública a Desiderio con una bolsita de marihuana que había adquirido en el interior del local (denuncia administrativa NUM013 ) - A las 21:55 horas del día 19 de mayo de 2015, interceptaron en la AVENIDA000 nº NUM006 , Epifanio con una bolsita de marihuana que había adquirido en el interior del local. (Denuncia administrativa sin enumerar y que consta al folio 12) Previa autorización judicial, el 28 de mayo de 2015 se llevó a cabo en la sede de la asociación DIRECCION004 , sita en AVENIDA000 , nº NUM006 y NUM007 de la localidad de DIRECCION000 , diligencia de entrada y registro. Carlos Daniel facilitó la entrada a la comisión judicial, encontrándose en su interior a 8 socios, que en su mayoría, se hallaban consumiendo marihuana.

En el registro efectuado se intervino un total de 409 gramos (peso neto seco), de sustancia vegetal con un T.H.C del 27,88%, que era destinada a la venta a terceros y su valor ha sido tasado en 1.930,48 €.

Dicha sustancia se encontró de forma separada en los distintos habitáculos del local destinado como sede de la Asociación.

Asimismo, en el registro se intervinieron un total de 293,40 € divididos en distintos billetes y monedas, procedente de la venta a terceros de la sustancia referida.

Igualmente, en el registro se intervinieron dos balanzas de precisión, un libro de actas, un libro de socios, y diversa documentación. Los objetos intervenidos venían utilizándose en la actividad desarrollada en el interior del local.

No ha resultado acreditado que Borja , miembro de la asociación, desarrollase actividades de portero en la recepción del local, controlando la entrada de personas, ni que ejerciera ninguna otra actividad, más que la de mero socio consumidor'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , que castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

La conducta consistente en distribuir marihuana y haschís previo pago del importe establecido, ya sea como cuota de socio ya como pago directo por dosis a quienes acudían hasta las instalaciones de la asociación reseñada, bien para consumir allí, bien para llevarse la sustancia, encaja plenamente en el tipo penal.

Así lo ha destacado previamente esta misma Sala en sentencia de 22 de diciembre de 2017 , recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la distribución de cannabis en el seno de asociaciones constituidas al efecto ( SSTS 1377/1997, de 17 de noviembre , 596/2015 de 5 de octubre , 788/2015 de 9 de diciembre , 563/2016 de 27 de junio , 571/2016 de 17 de julio , 698/2016 de 7 de septiembre , 571/2017 de 17 de julio y la reciente sentencia 684/2018 de 20 de diciembre de 2018 ).

Como ya referíamos en la sentencia antes aludida, 'el aparentemente bienintencionado objetivo de evitar el mercado negro de la droga, en el que pretendieron escudarse algunos de los acusados, 'sólo puede conseguirse mediante una intervención de los poderes públicos con respaldo normativo; nunca a través de iniciativas particulares ilegales. Los acusados con esa actuación se constituyen en parte de ese mercado negro del cannabis en la medida en que no son legalmente posibles controles sanitarios o de calidad, ni una fiscalización o regulación de precios, etc... Si el mercado negro consiste en la distribución clandestina de bienes y productos violando las prohibiciones legales, esa asociación se mueve en el mercado negro.

El argumento expuesto encierra un sofisma: nadie puede auto excluirse por mero voluntarismo del mercado negro endosando esa etiqueta al resto de proveedores de droga. Es tan inasumible como si quien se dedica a traer haschís desde tierras norteafricanas pretendiese convencernos de que su actividad tiene como finalidad reducir las importaciones clandestinas y el mercado negro e ilícito de la marihuana. No existe un mercado legal o regulado de esa sustancia: tanto el legislador nacional como el supranacional la considera dañina para la salud y han optado por una política criminal penalizadora. Existen otras políticas posibles, desde luego.

Pero no son los Tribunales los llamados a decidir sobre ellas' ( STS 698/2016 de 7 de septiembre ).

Añade la referida Sentencia que con el tipo del art. 368 CP ' se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto'. El hecho de que el autoconsumo ' no sea punible no lo convierte en legal' pues ' todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un 'consumo ilegal' a los efectos de cumplir el tipo del art. 368 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente '.

Las defensas invocaron la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, pero esta doctrina no resulta aplicable al supuesto enjuiciado. Aun cuando ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018 señala que 'e s doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras)' , en el presente caso, no concurren ninguno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para poder admitir que estamos ante un supuesto de consumo compartido.

La sentencia del Tribunal Supremo 684/2018 de 20 de diciembre de 2018 destaca el carácter punible de estas conductas al señalar que 'La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina, sino sobre todo su filosofía inspiradora. No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.' No puede compararse la situación del consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018 (recogiendo una extensa jurisprudencia sobre la materia así STS 360/2015, de 10 de junio , entre otras) señala que ' La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario. ' En términos similares se pronuncian la STS 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )'.

Puntualiza la anterior jurisprudencia en la sentencias referidas que ' en realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 que ' uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.' A lo anterior agrega que 'entra en el art, 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acoplo, adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar' Fijada la anterior doctrina jurisprudencial y analizado el caso enjuiciado, su encaje en el tipo penal es indiscutible, pues no concurre ninguno de los requisitos de la doctrina del consumo compartido: 1. El número de socios era de 441 socios según consta en el libro de socios (folio 90 de las actuaciones), y reconoció el presidente de la asociación Carlos Daniel . Ciertamente dicho acusado sostuvo que de dichos socios, solo habría unos 150 en activo, pues muchas personas se registraban y no volvían. Ciertamente ya sea uno u otro número de socios, lo cierto es que excede con mucho del requisito antes reseñado del consumo por un ' grupo reducido' que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública, 2. Tampoco puede afirmase sin genero de dudas que todos los socios fuesen adictos. Aun cuando se mantuviere que la sustancias solo se facilitaba a los socios, lo cierto es que para hacerse socio, no se requería acreditar la condición de consumidor. Carlos Daniel , mantuvo que para hacerse socio, solo era necesaria una previa entrevista, y confiando en lo que se les decía, se les permitía ser socio. Consta en las actuaciones (folio 173 y ss), una copia de solicitud de inscripción de socio, sin que se le requiriese acreditación en modo alguno de dicha condición de consumidor previa. Es evidente que con tan escaso control no se podía asegurar que las distintas personas que se iban incorporando a la asociación eran de antemano consumidoras de cannabis. Debiendo destacarse en esa falta de control, que a pesar de afirmarse que solo los mayores de edad podrían ser socios, en el registro realizado por la Policía en la sede de dicha asociación, se intervino una solicitud de inscripción por persona que era menor de edad (folio 107). Por ello, no puede afirmarse que se tratarse de consumo entre adictos, que excluya la posible divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud 3. Otro requisito para permitir la atipicidad del consumo compartido, sería que estemos ante personas ' concretamente identificadas, para poder controlar su número y condiciones personales '. Sin embargo, atendido el número de socios referido, la falta de control en su inscripción (que permitió la solicitud de un menor de edad), la falta de fotografías de dichas personas o de constatación de la realidad de las afirmaciones vertidas en la solicitud de inscripción, y el riesgo de acceso de terceros a las instalaciones sin ser socio, evidencia que los referidos consumidores no estaban debidamente identificados.

4. El consumo, según la anterior jurisprudencia, debe hacerse en lugar cerrado, sin embargo, tampoco se cumplía este requisito. Así consta las cinco denuncias por incautaciones llevadas a cabo por la fuerza policial en los alrededores (folio 8 a 12). De igual modo no consta en los estatutos una expresa prohibición de sacar las sustancias de dicho local (folio 154), es más, en la solicitud de inscripción (folio 173) se les advertía de la normativa para el caso de que las referidas sustancias fueran interceptadas en la vía publica.

5. Por último, dado el considerable acopio de sustancias prohibidas que se pudo constatar en el registro, 409 gramos de sustancia vegetal con TCH 27#99 %, los hechos desbordan las previsiones de la doctrina del consumo compartido, prevista para cantidades reducidas, insignificantes o, cuando menos, adecuadas para su consumo en una sola sesión o encuentro.

En suma, es obvio que el acusado, Carlos Daniel , como Presidente, dirigía y gestionaba la asociación, junto con terceras personas que no están siendo enjuiciadas en esta causa, sirviéndose de su estructura para hacerse con marihuana y haschís, y para poner tales sustancias a disposición de un amplio grupo de personas cuya previa condición de consumidoras ni siquiera puede asegurarse con un mínimo de fiabilidad. Esto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, es facilitar el consumo de terceros, pues la estructura descubierta, revela que hay unos cuantos distribuidores -por más que también consuman- y numerosos receptores. No puede incluirse en dicha actividad a Armando , pues ninguna prueba se ha practicado que permita concluir que tras intervenir en el acta fundacional, continuase unido a la asociación, tomando decisiones o facilitando al consumo de dichas sustancias. Otro tanto puede afirmarse del tercer acusado Borja , al no haberse acreditado su colaboración activa con el desarrollo de dicha sociedad, debiendo ser considerado como un mero socio consumidor, y por tanto, siendo su conducta impune.

La sustancia incautada, cuya naturaleza resulta del informe pericial obrante en autos a los folios 190 y ss, y que no ha sido objeto de impugnación por ninguna parte, está incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S.

de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 , y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 , entre otras muchas).

Las referencias verificadas por la defensa sobre la falta de animo de lucro en el actuar de sus clientes no es requisito de la tipicidad en el delito contra la salud pública como señala la sentencia 594/2009 del Tribunal Supremo de 3 Junio 2009 , al destacar que constituye el delito la entrega que suponga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas.

Interesaba la defensa de Armando , le fuese aplicado el subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal , pretensión que carece de sentido, pues ante la falta de prueba de su participación en los hechos, procederá su absolución. No obstante, caso de haberse acreditado dicha participación, como en el caso del otro acusado, Carlos Daniel , dicha pretensión, en modo alguno podría ser admitida. Dicho precepto permite la atenuación de la pena atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: 'L a 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido' . En el presente caso, actividad de la asociación aludida es incompatible con las previsiones del subtipo en cuestión, como lo es la cantidad de droga intervenida, de 409 gramos, sin que la referencia al consumo compartido como hemos indicado permita su apreciación

SEGUNDO .- Del mismo modo, los hechos declarados probados constituyen y se integran en el delito de asociación ilícita. Consideraba el Ministerio Fiscal, que la conducta desarrollada tenía encaje en el delito del articulo 515.1 y 517.1 del Código Penal . El primero señala que ' son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. '; y el segundo señala que ' en los casos previstos en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515 se impondrán las siguientes penas a los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años .' En el presente caso, la inclusión de la conducta del acusado Carlos Daniel en dicho delito debe reputarse indiscutible. Como señala la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 06 de junio de 2018 ' son requisitos del delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , o 1/1997, de 28 de octubre ). En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , o 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes.' De este modo, el delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de lo que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta.

Como señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Sin que por tanto sea necesario que se trate de una asociación legalmente constituida. Es evidente que no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas.

En el presente caso ha quedado probado que el acusado Carlos Daniel era socio fundador de la asociación ' DIRECCION004 ', actuando como presidente. Juntos a terceras personas no enjuiciadas en esta causa, trataron de dar apariencia de legalidad a su actuar, mediante la elaboración de unos estatutos, y presentación de dicha asociación a fin de ser inscrita en la Junta de Andalucía, pretensión que no pudieron sin embargo llevar a efecto, y sin que ello, les impidiera continuar con su actividad. La única finalidad de dicha asociación, como admitieron los propios acusados y ha resultado sobradamente acreditado, era la venta, suministro o distribución, indiscutíblemente ilegal según ya hemos analizado, de sustancias estupefacientes, distribuyendo la misma a todo aquel que fuese o quisiera ser socio, con tan sólo cumplimentar un formulario, sin comprobaciones mayores, llegando a tener en el corto espacio de actividad de dos meses más de 400 socios, y cesando su actividad por la intervención policial, pues de otro caso, hubieran continuado actuando con dicha actividad. Por ello, y aunque ciertamente no pudieron inscribir la referida asociación, aparentando, bajo la forma asociativa, ser un grupo de personas supuestamente consumidoras de cannabis que contribuían económicamente para su propio autoconsumo, habían constituido una estructura estable y jerarquizada, en la medida en que, en concreto, Carlos Daniel , adoptaba las decisiones importantes de la asociación, ejercía dominio sobre ella, con la finalidad real de favorecer o facilitar el consumo ilegal de marihuana a un grupo muy amplio e indeterminado de personas, de forma permanente y continuada en e tiempo. Por todo lo expuesto, y como ya habíamos anticipado, su inclusión en los referidos tipos penales es indiscutible.



TERCERO .- Este Tribunal, tras una valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim ), considera acreditados los hechos reseñados, y por tanto concluye que la participación del acusado Carlos Daniel en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de los tres acusados, así como de los agentes de Policía que depusieron en el acto de la vista, siendo éstos últimos, objetivos, claros, creíbles y concluyentes, así como sobre todo por la documental unida a la causa, especialmente la intervenida en la entrada y registro verificado en la sede social, así como las periciales realizadas de las sustancias intervenidas en dicho registro, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que Carlos Daniel constituyó una asociación, que actuaba como tal, con la única finalidad de distribuir sustancia ilegales (marihuana y hachis) entre terceras personas, amparándose en la apariencia de legalidad de la asociación creada.

De la documental incautada por los agentes de la Guardia Civil en el registro que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2015, se constata y así también lo reconoció el acusado Carlos Daniel , que tanto él, como Armando y otras dos personas que no están siendo enjuiciadas, hicieron un acta fundacional para crear la asociación ' DIRECCION004 ' (folio 149 y ss). El primero como presiente y el segundo como tesorero, elaboraron unos estatutos, según sostuvo Carlos Daniel , trascribiendo otros de una asociación similar de DIRECCION001 , su lugar natal. En tales estatutos (folios 152 y ss), se establecían las finalidades que pretendían llevar a cabo, trascritos en los hechos probados, y entre los que se incluía, repartir sustancias estupefacientes entre los socios. Presentaron tal acta fundacional a la Junta de Andalucía, que sin embargo, informó desfavorablemente la inscripción de dicha sociedad (folio 159) entre otros motivos, al advertirles que debían suprimirse de sus estatutos el fin de cultivo de tales sustancias y que el cultivo de las mismas necesitaba de autorizaciones administrativas, otorgándoles un plazo de diez días para que subsanase tales defectos, sin que lo hiciera lo que justificó (folios 162 y 163) que se les tuviera por desistidos en dicha inscripción. Tras esta actuación no consta ninguna nueva actividad del acusado Armando , mientras que Carlos Daniel , a pesar de todo lo anterior, inició la actividad de la asociación, sin haber subsanado dichos defectos, y conocedor de la irregularidad de su actividad.

La condición de Carlos Daniel como presidente de dicha asociación es indubitada, no solo por haberlo admitido personalmente, al señalar que constituyó dicha sociedad junto a otras personas, sino al constar documentalmente su papel activo en dicha sociedad. De este modo, aparece como presidente en el acta fundacional (folio 149 y 150); consta de igual modo que fue él quien presentó la solicitud de registro en la Junta de Andalucía (folio 147); fue la persona encargada de realizar el contrato de alquiler del local donde se desarrollaba la actividad de la asociación (folio 137), tal y como reconoció éste y el arrendador en sede policial (folio 33). En el acto de la vista además, mantuvo que actuaba tanto como presidente como encargado del registro de socios, documentación, gestión del local y demás actividades. De igual modo, admitía que era la persona que facilitaba la sustancia estupefaciente a los socios. Aunque las personas que fueron identificadas por la Policía el día que se verificó la entrada y registro, le señalaron, a veces de forma exclusiva y otras junto con otros acusados, como la persona que les facilitaba dichas sustancias, al no comparecer dichos testigos en el acto de la vista, no puede ser valorada dichas declaraciones.

Por su parte, la vinculación de Armando con la actividad delictiva que se le imputa, no ha resultado debidamente acreditada. Sin duda debe ser considerado como miembro fundador, tal y como se deriva del acta fundacional por él firmada (folio 149 y 150). Sin embargo, de dicha inicial vinculación no puede considerarse que se derive responsabilidad penal, al no haberse acreditado, que tras aquel acto, desarrollase actividad alguna, ya sea con la asociación, ya sea con las sustancias distribuidas que justifique su condena. Sostenía dicho acusado que no tuvo intervención en estos hechos, y que era un mero socio amigo de los fundadores, negando haber realizado cualquier actividad en favor de dicha asociación. Aludida su defensa a que el acta fundacional, donde se le designaba tesorero había sido manipulada (folio 149), sin embargo, ninguna prueba de tal circunstancia ha sido aportada. Se admite que el acta fundacional fue redactada por un letrado, el cual no ha sido propuesto como testigo para que esclareciera el contenido o posible manipulación de dicho documento, por la única parte que podría hacerlo, esto es, las defensas que sabrían quien fue dicha persona.

En cualesquier caso, tal circunstancia se torna irrelevante.

Ciertamente admitiendo esa actuación inicial en la fundación de la asociación, incluso como tesorero, lo cierto es que tras presentarse los estatutos para su inscripción y ser denegada la misma, ningún vinculo se acredita que relacione al acusado con dicha asociación, más allá de ser mero socio consumidor. Ninguna prueba ha sido aportada al acto de la vista que permita concluir que el referido acusado tomase decisiones o participare activamente en la vida de dicha asociación, o distribuyera sustancia estupefacientes. Sostenía el acusado, que se limitó a actuar como mero socio consumidor, postura avalada por los otros dos acusados y por el único testigo aportado por la defensa, Julio , que le reconoció como una persona que estaba en el centro cuando él asistía, pero como mero socio. Ninguna prueba documental se ha aportado, ya sea reuniones o toma de decisiones por escrito, en las que interviniera el ahora acusado. Tampoco se ha aportado prueba alguna que permita concluir que fuese el referido acusado el verdadero tesorero de la asociación, ya que no consta ningún libro contable o de otra índole, o documental sobre la contabilidad de la asociación. En los seguimientos policiales realizados los días previos a la entrada y registro tampoco fue identificado el referido acusado en el local.

Cierto es que se trataba del socio número 4, como se acreditada en la pieza de convicción, al reflejar su solicitud de inscripción asignándole dicho número de socio, justo detrás de los otros tres miembros fundadores, lo que permite concluir esa inicial intención de fundar la asociación, más no permite concluir que continuase con esa vinculación posteriormente. Por ello, y aunque en sede policial el arrendatario del local donde estaba la sede de la asociación referida, Luis , le reconoce como una de las dos personas que fueron acompañando al presidente cuando vieron el local donde se iba a desarrollar dicha actividad (folio 33 y 35), y que una de las personas que fue identificada por la policía al realizar el registro, Miguel , le reconoció fotográficamente como la persona que le suministraba las referidas sustancias dentro del local, ratificando dicha declaración en sede de instrucción (folio 229), al no haber comparecido dichos testigos al acto de la vista, no puede ser valoradas sus declaraciones por este Tribunal. Por ello en base a la anterior prueba no cabe más que concluir en las serias dudas de la participación del acusado en los hechos, lo que justificará su absolución.

Lo mismo puede afirmarse respecto del tercer acusado, Borja . Efectivamente de la escasa prueba practicada no puede concluirse que el mismo tuviera una función mas allá de la mera socio. Mientras que dicho acusado mantuvo ser un simple socio, al igual que sostuvieron los demás acusados, lo cierto es que consta en las primeras vigilancia (folio 4) su ubicación en la referida asociación, e incluso en el atestado policial (folio 30) se afirma que se le aprecia desarrollando actividades de vigilancia. Sin embargo, el agente de la Guardia Civil NUM014 , mantuvo que solo pudo ver a este acusado una sola vez el día 13 de mayo en una actitud vigilante, pero no fue identificado en las demás vigilancia realizadas, ni tampoco fue detenido en el referido local el día en que tuvo lugar la entrada y registro, al encontrarse en una cafetería cercana. Por ello, ningún vinculo solido permite aseverar que realizase la función de portero que le asigna el Ministerio Fiscal. Ciertamente, las personas que se encontraban dentro del local cuando se hizo la entrada y registro, le identificaron como la persona que le suministraba la sustancia dentro del local, en concreto, así lo afirmaron Miguel (folio 42), Víctor (folio 53) y Jose Luis (folio 60). Sin embargo de los anteriores, en su declaración en sede de instrucción no todos se ratificaron en dicho reconocimiento, así ni Víctor (folio 226) ni Jose Luis (folio 224). Por ello, y dado que ninguna de dichas personas comparecieron a declarar en el acto de la vista, y por tanto, tales reconocimiento, no fueron ratificados en el acto de la vista, no pueden ser valorados por este Tribunal, lo que nos lleva a concluir que este tribunal no tiene la certeza de afirmar que dicho acusado desarrollase la actividad que se le imputa.

Junto a la anterior prueba se unió la declaración de los agentes encargados de la investigación, el agente de la Guardia Civil ya referido NUM014 , que mantuvo haber coordinado las vigilancias realizadas pudiendo apreciar como había visitantes que entraban y salían rápido, y por eso se hicieron las identificaciones e incautaciones por otros agentes.

Sobre las referidas incautaciones de sustancia identificada como marihuana durante la fase de investigación policial quedaron acreditadas por las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , así como por las diferentes actas que fueron levantadas por aquellos obrantes a los folios 8 y ss. Estos agentes, junto al anterior, coincidieron al explicar que pudieron comprobar la existencia de un flujo considerable de personas que entraban en la sede de la Asociación y salían después de escasos minutos, algunas de las cuales fueron interceptadas, con el resultado de la incautación de marihuana.

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los informes periciales analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 190 y ss, que no fueron impugnados por ninguna de las partes, como de igual modo el valor de la sustancia intervenida resulta acreditado por el informe emitido por la Guardia Civil (folio 246)

CUARTO .- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Daniel , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado por en virtud de la prueba practicada, a la que más arriba se ha hecho referencia, la cual permite por su significado y sentido incriminatorio tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia que le ampara.



QUINTO .- Con carácter subsidiario, las defensas de los acusados alegaron el error de prohibición invencible o, en último término, vencible, postura que en modo alguno puede ser admitido.

El artículo 14 del Código Penal , señala que ' el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente .' agregando en su apartado tercero que ' el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados .' La alegación de dicho error, supone la necesidad de analizar el foro interno del acusado, dado que no se puede aportar prueba directa de lo que una persona conoce. Sin embargo, en el presente caso, y a pesar de sostener las defensas que la idea que llevar a cabo dicha asociación, derivaba del conocimiento que tenían sobre la existencia de otras asociaciones similares en la zona de Cataluña de donde eran natales, y que por tanto actuaron en todo momento, en la convicción de estar actuando dentro de la legalidad, sin contradecir norma alguna, se contradice con los propios actos desarrollados tras la denegación de la inscripción de dicha asociación.

De este modo, y aunque es cierto que la jurisprudencia sobre esta materia ha sido oscilante, relativa a la legalidad o no de ese tipo de asociaciones, y la posible legalidad de su actuar, en el presente caso, el acusado Carlos Daniel , no puede acogerse a ese posible error, pues el mismo era plenamente consciente de que su actuar era ilícito sin que a pesar de ello abandonase su voluntad de constituir la asociación y que ésta actuara en el mercado.

Ciertamente en un primer momento, es admisible que los fundadores no tuvieran claro la ilegalidad de la actividad que pretendían realizar, por eso, se afirma por Carlos Daniel que buscaron asesoramiento en un abogado. Consta que pretendían actuar dentro de la legalidad, e incluso, constituyeron unos estatutos, y una Junta directiva, presentando la documentación para su registro en la Junta de Andalucía. Sin embargo, consta que desde la delegación de gobierno de la Junta de Andalucía, se le concedió un plazo para subsanar los defectos que habían apreciado (folio 160) apercibiendoles de que necesitaban autorización administrativa para el cultivo de plantas con sustancias estupefacientes, y que deberían suprimirse de sus estatutos las actividades de cultivo. El acusado Carlos Daniel , admitió en la vista conocer dicha circunstancia, y a pesar de ello, y según él, tras hablar con su letrado, y sin esperar a la regularización de dicha situación, sin modificar los estatutos, ni pedir permiso administrativo alguno, inició la actividad ilícita por la que hora se les condena. Por ello, ningún error puede innovase en su actuar. Ciertamente, como ya hemos anticipado, el acusado Armando , mantuvo desconocer que pasó con aquella solicitud de inscripción, y que tras firmar el acta fundacional, ninguna otra vinculación tuvo con la asociación más que ser socio, por ello, no puede serle exigida responsabilidad penal alguna.

La propia conducta del acusado Carlos Daniel , en ese inicial momento, interesando la inscripción de la asociación, evidencia que sabían que su actuar podría ser ilícito, e incluso admitieron, que creían que lo que hacia era licito, pero sin seguridad. Por eso, tras la comunicación de la Junta de Andalucía, apercibiendoles de las irregularidades apreciadas, no podrían haber actuado, sin subsanar esos defectos.

Como destaca la sentencia 411/2006 del Tribunal Supremo de 18 Abril de 2006 , ' constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en tas normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera de! profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza'.

Es evidente para cualquiera que el trafico de sustancias estupefacientes es constitutivo de delito, y así lo admitían los acusados, que incluso, incluían en las hojas de inscripción de socios, (folio 173) la normativa incluso del Código Penal. Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abril 2006 , al puntualizar que ' no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de aníijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

Por todo lo expuesto, no es admisible la referencia al error en el actuar del acusado Carlos Daniel , ni su desconocimiento de estar desarrollando una actividad ilícita.



SEXTO .- En la ejecución de dichos delitos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal castiga los hechos con penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Por su parte el artículo 515.1 y 517.1 del Código Penal , prevé las penas de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años Interesaba el Ministerio Fiscal, que por el primer delito se les impusiera a los acusados las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 3.000 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; mientra que por el segundo, interesaba se fijasen las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 15 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Atendidas la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la gravedad de los hechos y lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal , se reputa ajustada la imposición de penas dentro de la mitad inferior de las previstas legalmente, sin llegar a los mínimos legales al no concurrir ni circunstancia atenuante ni motivo concreto alguna para ello.

Así pues por el delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal , dentro del limite legal de prisión de uno a tres años fijado, se establece la pena de un año y seis meses. Por su parte en cuanto a la pena de multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, se fija en algo más del tanto, esto es, 2.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como interesaba el Ministerio Público.

Por su parte, por el delito de asociación ilícita del artículo 515.1 y 517.1 del Código Penal , dentro del marco legal de la pena de prisión de dos a cuatro años, se establece la pena de dos años y seis meses de prisión; y en cuanto a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años, se fija en siete años. Finalmente la pena de multa que la Ley prevé entre doce a veinticuatro meses, se establece de igual modo, dentro de la mitad inferior, en quince meses con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Conforme prevé el articulo Artículo 520 del Código Penal según el cual ' los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código ', procede decretar la disolución de la asociación ' DIRECCION004 ', interesada por el Ministerio Fiscal al amparo del referido articulo.

SÉPTIMO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 CP , procede decretar el comiso del dinero y demás efectos intervenidos y su destino al Fondo de Bienes Decomisados, así como la destrucción de las muestras existentes de la sustancia intervenida, todo lo cual se llevará a efecto una vez sea firme la presente resolución.

OCTAVO .- Decretándose la absolución por uno de los acsuados y conforme al sistema de distribución por delitos, procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales. El resto debe ser distribuido a prorrata: cada uno de los condenados abonará 1/12 del total de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor de un delito ya definido contra la salud pública A LAS PENAS DE un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 2.000 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor de un delito ya definido de asociación ilícita A LAS PENAS DE dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años y multa de quince meses con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Borja y a Armando de los delitos contra la salud publica y de los delitos de asociación ilícita por los que venían siendo acusado.

Se impone al condenado, Carlos Daniel el abono de un tercio de las costas causadas, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos dos balanzas de precisión, un libro de actas, un libro de socios, y diversa documentación; así como del dinero intervenido (293,40 euros) y su destino al Fondo de Bienes Decomisados, así como la destrucción de las muestras existentes de la sustancia intervenida una vez sea firme la presente.

Se acuerda la disolución de la asociación ' DIRECCION004 ' y la cancelación de su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.