Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: PA 60/2018
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 10 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen: DPA Nº 1205/2017
SENTENCIA nº 59/2019
S.Sª Ilmas.Presidente
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
Magistradas
DÑA. SAMANTHA ROMERO ADÁN
DÑA. ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En Palma, a 24 de Mayo de 2019.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 60/18, dimanante del Procedimiento Abreviado ya reseñado seguido ante
el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Palma por un delito contra la salud pública, contra el acusado
Manuel de nacionalidad española, provisto del DNI NUM000 , sin antecedentes penales, representado por
el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias y defendido por el Letrado D. Jaime Calvar Antón,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación D. Miguel Nuevo de la Torre y Magistrada
Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil, Puesto de Calviá presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 18 de Junio de 2017 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 10 de los de dicho partido judicial.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 14/11/2017 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y dictándose en fecha 13/12/2017 auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial que las recibió en fecha 12/06/2018, dictándose auto de 26/06/2018 por el que se admitían las pruebas propuestas, procediéndose al señalamiento del juicio oral para el día 13/03/2019.



SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada (23/05/2019) tras haberse acordado la suspensión de un primer señalamiento por causa justificada, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa, salvo las que fueron renunciadas en el acto por la acusación pública sin oposición de la defensa.



TERCERO.- En el trámite de conclusiones la acusación pública elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y del que reputó responsable a título de autor al acusado, Manuel sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.-€, así como pago de costas y que se acuerde el comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida al acusado.

La defensa del acusado en idéntico trámite reiteró su petición de libre absolución para su defendido.



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior y tras informar oralmente las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho, conforme se dejó constancia en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS PROBADO y así se DECLARA Que el día 18 de Junio de 2017, sobre las 2: 20 horas de la madrugada el acusado Manuel de nacionalidad senegalesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil que ejercía funciones de vigilancia en la zona de Punta Ballena de Magalluf, al sospechar los agentes que pudiera estar vendiendo sustancias estupefacientes, además de los efectos propios de venta ambulante. El acusado al ver a los guardias huyó corriendo, siendo perseguido por el agente nº NUM001 , quien vio que el acusado, durante la carrera, lanzaba al suelo un objeto, que fue recogido por el segundo de los agentes quien también corría tras ellos, sin que haya quedado acreditado el tipo de sustancia que el mismo contenía.

El acusado ha reconocido que llevaba unas pastillas azules que le fueron intervenidas sin que haya quedado acreditado la composición de las mismas. Tampoco ha quedado probado que el dinero efectivo que le fue intervenido al acusado procediera de ilícitas ventas.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal, tras valorar en conciencia el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera que dicho acervo no ha resultado suficiente para estimar acreditados la totalidad de los elementos que conforman el tipo penal objeto de acusación, un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia por todos y entre muchas otras ( Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas , con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines , recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la S TS 17/11/1997, de aquellos que ' incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido .

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril .

A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas o la forma de disposición de las mismas; su condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero excesivos en relación con su situación económica objetivamente conocida; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, la acusación se basa en que el acusado fue interceptado en posesión de sustancia cocaína que pensaba destinar a la venta a terceros, relatando el escrito de conclusiones elevado a definitivo, que al percatarse de que había sido avistado por agentes de la Guardia Civil patrullando de uniforme en la zona de Punta Ballena, se desprendió de un paquete hecho con folletos de discoteca conteniendo 4 pastillas azules de viagra y tres envoltorios de sustancia purulenta que, una vez analizada, dio positivo en cocaína.

Así, lo ha referido al Tribunal en el acto del plenario (a través de videoconferencia) el único de los dos agentes que ha depuesto (núm. NUM001 ) . A preguntas de las partes, el testigo ha afirmado que el acusado empezó a correr cuando se percató de su presencia y que mientras le estaba persiguiendo a la carrera él vio como tiró algo al suelo, avisando a su compañero de patrulla que fue quien lo recogió; aclarando que el objeto en cuestión eran en realidad varios folletos de publicidad formando una especie de paquete que albergaba las sustancias y que esta forma de guardar las sustancias ilícitas es típica de los vendedores que también suele haber en esta zona en la temporada estival.

El acusado ha negado tal acción y también ha negado frontalmente dedicarse al tráfico de drogas.

Sostiene que trabaja en Sa Pobla entre semana recogiendo ajos y se dedica a la venta ambulante de efectos para turistas los fines de semana. Que en el momento de los hechos (la noche del días 18 de Junio en Magalluf) ya había empezado la temporada y había mucha gente en el lugar; que ante la presencia policial empezó a correr creyendo que era la policía local ante el temor de que le pusieran una multa; que al darse cuenta de que era la Guardia Civil se paró y fue cacheado encontrándole el agente las pastillas azules que un amigo le había dado para que las probara diciéndole que eran viagra, lo que no puede asegurar pues no llego a probarlas.

Ante las contradictorias versiones en torno a la posesión de la cocaína el tribunal no tiene duda alguna de que el acusado realizó la acción que vio el agente, quien también refirió que los dos tipos de sustancias estaban en el mismo paquete. Se trata de un guardia civil que interviene en los hechos por razón de su función profesional, sin ninguna relación previa con el acusado y sin que se haya traído a la causa elemento alguno para dudar de su credibilidad. Frente a ello, no es creíble la versión que ha dado el acusado sobre las pastillas azules, pues la viagra es un medicamento cuyos efectos no están previstos para personas de la edad del acusado resultando muy extraño que un amigo se la diese, para su consumo personal sin contar que no se ha hecho esfuerzo probatorio alguno para acreditar tal extremo; sin que sea descartable que se tratase de otros tipo de sustancias prohibida, como el MDMA, circunstancia que, como ahora veremos, no ha sido esclarecida.

Dicho esto, lo cierto es que en valoración conjunta de lo actuado, dicho único testimonio del agente al relatar la acción del acusado no resulta prueba suficiente para estimar acreditados la totalidad de los elementos del delito. En base a ella podemos afirmar que Manuel poseía el paquete que tiró y que el mismo contenía dos tipos de sustancias, 4 pastillas color azul y los tres envoltorios conteniendo sustancia purulenta blanca a los que aludió el testigo.

Ahora bien, no formulada acusación en relación con las pastillas, desde el planteamiento acusatorio, referido a las tres bolsitas era imprescindible acreditar que la sustancia estupefaciente analizada (1,51 gr. de cocaína, según análisis del Laboratorio de Drogas que obra en autos) es la que se hallaba en el paquete que lanzó el acusado; cuestión esta, del objeto material del delito, acerca de la cual el resultado de la prueba practicada ha aportado una dosis de duda razonable, al no existir una plena correspondencia en los distintos documentos que dejan constancia de la cadena de custodia de la sustancia desde su intervención hasta su análisis por el laboratorio; lo que supone un déficit probatorio en un elemento esencial del tipo penal, en línea con lo alegado por la defensa en trámite de informe oral.

Así, en la descripción de la sustancias estupefaciente intervenida que se realiza en el atestado policial, puede verse en los folios 8 y 9 que se alude a tres envoltorios con un peso total de 6 gramos y un peso individual de 2 gramos cada envoltorio . Y a cuatro pastillas azules en forma hexagonal pudiendo tratarse la misma de viagra . Respecto de ambas sustancias, de las que el folio 9 del atestado incorpora una reseña fotográfica, se deja constancia de que serán entregadas en el laboratorio del Area de sanidad de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares.

Posteriormente, (folio 30) vemos que el acta de recepción del decomiso por el Laboratorio refleja la entrega de 3 envoltorios de plástico conteniendo sustancia purulenta blanca con un peso bruto de 1,51 gr . y en el Informe de Análisis efectuado por el Laboratorio (folio 31) se constata un peso neto de 1,59 gr. con una riqueza del 15,3% el cual se atribuye al 'decomiso' lo que incluye los 3 envoltorios.

No consta ni en el acta de recepción ni en el Informe de análisis que se hayan remitido ni, por tanto, hayan sido analizas las pastillas azules, que según parecer policial pudieran ser viagra.

En base a lo expuesto, no podemos afirmar con plena certeza que la sustancia estupefaciente entregada y analizada por el Laboratorio de Análisis de Estupefacientes sea la que le fue intervenida al acusado que ha negado la posesión de cocaína. Comparando la información que se desprende de los referidos documentos existen dos elementos diferenciales que consideramos muy significativos para proporcionar dudas de entidad suficiente: el peso de la sustancia estupefaciente cocaína siendo la inicialmente descrita (6 gr.) el triple de la entregada (1,51 gr.) y la ausencia de entrega junto a la misma de las pastillas color azul que también formaban parte del alijo, a lo que se añade la ausencia de toda explicación en relación al destino de las pastillas.

Sobre la base de lo anterior, ocurre que tales dudas no han sido salvadas por el testimonio del único agente que ha depuesto en el plenario, quien no ha podido explicar las razones de las divergencias entre el pesaje inicial y el del acta de entrega o entre la descripción del alijo intervenido y el que fue entregado para su análisis, al no ser él quien llevó a cabo las mismas, habiéndose remitido a lo que conste en el atestado, de cuya literalidad se desprenden las dudas que venimos exponiendo.

Es posible que las diferencias en las características del decomiso sean debidas a meros errores, como por ejemplo que se describieran 'grosso modo' en el atestado sin llevar cabo el pesaje; o que haya una insuficiente redacción en el informe de análisis del laboratorio, que hubiera querido reflejar el peso individual de cada envoltorio y no el total decomiso, al igual que cabe que las pastillas azules fueran objeto de otro análisis distinto que no fuera incorporado; sin embargo, entre todas las hipótesis posibles, conforme a los principios que rigen nuestro derecho penal, ha de preferirse la que sea más favorable al acusado, que en este caso pasa por considerar como dato fáctico a valorar la falta de correlación entre la sustancia que se dice aprehendida y la que ha sido analizada, lo cual a su vez conduce a afirmar un déficit probatorio en torno al objeto material como elemento del delito el cual no puede ser salvado por el resto de acervo practicado, dada la naturaleza de los hechos objeto de acusación, posesión de sustancias prohibidas preordenadas al tráfico.

Por lo demás, pese a que la versión del acusado no ha convenido al Tribunal, ha de recordarse que la versión fútil de descargo puede tener relevancia pero siempre en un segundo plano, como indicio de corroboración de una tesis ya acreditada por otros elementos de prueba. Así, si por imperativo del derecho a la presunción de inocencia la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su versión pues ello equivale a exigirle la prueba de la inocencia ( SS.T.S. de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999 ; asimismo, la STC de 13 de julio de 1.998 ).

Y en este caso, atendidas las circunstancias expuestas, este sólo dato de la escasa credibilidad de la versión, ni siquiera unido al testimonio del agente supliría las dudas que se han puesto de manifiesto en torno a la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente aprehendida, que es el dato relevante en el que se asienta el déficit de prueba de la tesis acusatoria.

En consecuencia, lo anteriormente razonado nos ha de conducir a un pronunciamiento absolutorio, por imperativo del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , derecho fundamental, individual y sustantivo del acusado que se compagina desde una perspectiva procesal, con una regla de juicio vinculante para el tribunal sentenciador, en cuya virtud, si del resultado de la prueba practicada ésta no es suficiente para estimar plenamente acreditados la totalidad de elementos que integran el tipo penal objeto de acusación se impone un pronunciamiento absolutorio.

Se acuerda asimismo el comiso definitivo de la droga aprehendida, si bien no del efectivo intervenido al acusado al no quedar probado el origen ilícito del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Manuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

Se acuerda asimismo el comiso definitivo de la droga aprehendida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.