Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 123/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo Apelación nº 123/2018-R
Procedimiento Abreviado nº 34/2018
Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona
SENTENCIA nº 59/2019
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 123/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en el
Procedimiento Abreviado nº 34/2018 de los de dicho Órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO
CON FUERZA, en grado de tentativa, siendo parte apelante, los acusados Donato y Eulalio y parte apelada
el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de julio de 2018, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo condenar y condeno a Donato Y Eulalio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240.1 del CP , en grado de tentativa sin circunstancias modificativas de la responsaabilidad criminal a la pena para ambos de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de suufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma, en fecha 26 de julio de 2018, por las representaciones procesales de los encausados se interpusieron los correspodientes recursos de apelación, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito objeto de acusación, en los términos que dejaron explicitados.



TERCERO .- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, verificado lo cual, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta el relato de la sentencia de instancia, que queda redactado con el siguiente tenor: 'El día 16 de enero de 2018, sobre las 2.30 horas, Donato Y Eulalio , junto con otros dos individuos no identificados, de nacionalidad cubana, mayores de edad y sin antecedentes penales, subieron con una escalera apoyada en la fachada del edificio sito en al CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, para entrar en al vivienda propiedad de Joaquina , que en ese momento no estaba habitada y apoyando un palo, intentaron forzar la persiana de madera para entrar en ella, siendo que ante la llegada de la Policía que fue alertada por unos vecinos, salieron corriendo y fueron interceptados en el Paseo de la Zona Franca'

Fundamentos

PRIMERO- Invocan los apelantes como motivos coincidentes de impugnación de la sentencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente que permita acreditar el elemento subjetivo del tipo penal objeto de acusación.

Como punto de partida conviene recordar que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , entre otras), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exigiendo para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Respecto de la valor de la prueba indirecta o de indicios, que es la que en este caso sustenta el fallo condenatorio, conviene igualmente recordar que según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. En estos casos es preciso concretar cuáles son los hechos indiciarios y cuál el razonamiento lógico por el que se llega, conforme al artículo 741 LECRIM , a la afirmación de los hechos constitutivos del delito, sin que baste juzgar en conciencia, exigiendo, por tanto, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia (v. STS 2.ª, de 21 de noviembre de 1986 , con cita de las SS.TC de 16 y 17 de diciembre de 1985 ). 'No hay obstáculo, dice la STS 2ª , de 22-7-87 , pese a sus inconvenientes, para considerar la presunción judicial como una prueba de cargo suficiente, en principio, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, doctrina que se inscribe en la línea seguida por otra Sentencia del TC (además de la de 22-12-86, la 174/85 ), que proclamaba, como ya hemos visto, que no se opone dicha presunción a que la convicción judicial en un proceso penal, se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que, no siendo siempre posible disponer de pruebas indiciarias, conduciría, en ocasiones, a la impunidad de delitos graves y a la indefensión de la sociedad. Prueba indiciaria que, no obstante, debe reunir una serie de caracteres o garantías para que se la reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, de las que la Sentencia de esta Sala de 14-10-86 ha resaltado las siguientes: a) No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto, su número. b) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c) Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d) pueden ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que, si bien el procesado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso, sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.

La STS 2.ª de 6-3-87 señala que, entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, y la de 31-12-87 se refiere al acervo probatorio de dicha naturaleza y la necesidad de que los indicios en los que se cimente su convicción y las líneas generales, al menos, del íter racional que los enlaza lógicamente con el juicio de culpabilidad emitido, queden expresados en la sentencia. Por ello, esta prueba ha de ser vista siempre con precaución y cautela, dice la STS 2.ª de 23-2-88 , sobre todo si aparece como única para fundar la condena, destacándose asimismo la necesidad de que las conclusiones que de la prueba de presunciones se obtengan sean consecuencia de unir el hecho base y el hecho consecuencia de modo coherente, lógico y racional, conforme a los parámetros de normalidad social vigentes en nuestro entorno.' Con tales premisas doctrinales debe pues afrontarse el estudio del asunto que se somete en este caso a la consideración de la Sala, examinando con tales pautas los concretos indicios que, consignados en la sentencia tratan de explicar la convicción de culpabilidad que alcanza con los mismos el Juzgador a quo.

La racional valoración efectuada por la Juzgadora al respecto de las manifestaciones que, en forma de declaración personal, prestaron cuantos testigos depusieron en el acto de Juicio, tanto particulares, como agentes de Mossos d`Esquadra y que atendiendo a su naturaleza no tiene esta Sala la facultad de revisar, pemite acreditar que los acusados, en la madrugada del día de los hechos, intentaran acceder al interior de una vivienda, propiedad ajena, forzando la persiana de una de las ventanas del inmueble, valiéndose de un palo de madera y así lo corroboraron Moises y Pablo , vecinos del referido inmueble y testigos presenciales de dicha acción, perpetrada por los acusados; todo lo cual conformaría prueba directa respecto del intento de acceso al inmueble; sin embargo, revisado el acervo probatorio del que dispuso la Juzgadora, no se advierte prueba de cargo suficiente al respecto del elemento subjetivo del delito por el cual resultaron condenados los acusados, sin que en la Sentencia se establezca una inferencia lógica que anude la acción acreditada con la finalidad pretendida por el tipo y no se contempla, ni descarta, de forma motivada, hipótesis alternativas al delito de robo con fuerza, tal y como plantearon las defensas y que esta Sala considera posibles, atendiendo a ciertas variables: las condiciones externas de la vivienda, tal y como expuso el testigo Moises a preguntas del Ministerio Fiscal '...estan un poco dejados y supongo que podría parecer ( abandonados).., un poco sucios la parte de abajo... persianas cerradas, se veia que no había dias que no había nadie... hacía tiempo que no había nadie...', (minuto 07:00 a 07:37 de la grabación), constituye un factor relevante a partir del cual se podría llegar a pensar que dicho inmueble se encontraba, si no abandonado, desocupado, por lo que no sería descabellado pensar que en su interior no habría objetos de valor que merecieran violentar la vivienda, mientras que, por el contrario podría ser suspceptible de ocupación, sin que pueda descartarse la hipótesis factible de que la acción ejecutada y observada por los testigos fuera dirigida, únicamente y en ese momento, a inspeccionar las condiciones y el estado de la vivienda para una posterior ocupación definitiva; de ahí que en el momento de la detención no portaran ningún objeto de carácter personal; Por otro lado, la documentación obrante a los autos revela que, al menos, uno de los acusados, Donato , en situación irregular en Territorio Nacional (f. 43) no dispone de domicilio fijo y conocido y así se desprende de la diligencia que, con resultado negativo, se intentó practicar con dicho acusado, en fecha 30 de julio de 2018, en el domicilio sito en la RONDA000 NUM001 , NUM002 , de la localidad de Hospitalet de Llobregat, que constaba en la base de datos policiales, en el que no residía, al menos, desde el mes de enero de 2018, por lo que no puede descartarse que el acceso a la vivienda violentada tuviera por objeto la ocupación, por parte del mismo, máxime teniendo en consideración que, atendiendo a su Hoja Histórico Penal, no sería la primera ocasión en la que se incurriría en dicho delito.

En conclusión no se considera que en este caso el escaso acervo probatorio puesto de manifiesto en el Plenario, al respecto de la intención y finalidad de la acción de los acusados, alcancen a configurar la prueba mínima, de cargo y suficiente entidad que justifique el pronunciamiento condenatorio que se rebate, debiendo estimar la pretensión revocatoria planteada por los apelante, por los motivos ya expuestos.



SEGUNDO.- En punto a las costas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Donato y Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, con fecha 4 de julio de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia, acordando la LIBRE ABSOLUCIÓN de Donato y Eulalio del delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas en primera y segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, procediendo a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.