Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 43/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE C ÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 59/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
P.A. 43/17
En la Ciudad de Cádiz, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 43/17 dimanante de las
D.P. 410/15 del Juzgado de Instrucción nº1 de Cádiz, seguidos por un presunto delito de ESTAFA, contra:
Belarmino , Benito y Ana María defendidos por los letrados Sres IGLESIAS, NAVIA y BOYAR (este último
en sustitución de la Sra ARENAS, siendo responsable civil subsidiario la entidad MERCEDES SARRIA S.L.,
siendo acusación particular los herederos de Darío asistidos por el letrado Sra MARTOS y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL representado por DOÑA LORENA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en este juzgado las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día de la fecha compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.



SEGUNDO.- Por el fiscal, que modifica sus conclusiones en el acto de la vista, se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248.1 ., 249 y 250.1.6. C.P . de los que consideró responsable como autores a Belarmino , Benito y Ana María , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran las penas, a Belarmino y Ana María , de tres años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses a razón de cuotas de seis euros diarios, y para Benito de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses a razón de cuotas de seis euros diarios, costas por terceras partes e indemnización solidaria a los herederos de Darío en los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia.

La acusación particular, sobre la misma calificación solicita las mismas penas e indemnizaciones a cargo de los acusados y de la entidad Mercedes Sarria S.L. en un total de 36.361€.

Por las defensas se solicita la libre absolución de los acusados o, caso de condena, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P .



TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales..

HECHOS PROBADOS UNICO .- El acusado Belarmino , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era gerente y administrador de hecho de la entidad Mercedes Sarria S.L. dedicada a la importación y posterior venta de vehículos de motor usados. La administradora de dicha sociedad era la acusada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja del anterior acusado quien no consta que de hecho tuviera funciones propias de la administración de la empresa, siendo trabajador de la empresa, sin ser dado de alta y durante un periodo indeterminado el acusado Benito mayor de edad y con un antecedente por delito leve de hurto.

En abril de 2014 Belarmino , publicitó a través de internet y usando indebidamente los logotipos y nombre comercial de Mercedes Benz S.A. de manera que el consumidor podía pensar que estaba tratando con un servicio oficial de la meritada marca, la venta del vehículo Mercedes Benz E220 CDI matrícula ....

NWH anunciando que el mismo tenía un uso de 85.600 km.

Previo contacto con la empresa tras ser atraído mediante dicho anuncio, el hoy fallecido, Darío , adquirió, en fecha 27/4/14, dicho automóvil por un precio de 15.376,50€ más la entrega del automóvil de su propiedad marca Sanyong Rexton matrícula ....-LDK valorado en 5.500€.

El vehículo Mercedes vendido por el acusado Belarmino , no tenía en realidad 85.600 km de uso, sino más de 238.239 de modo que su valor real era notoriamente inferior al que se percibió por él, habiéndose manipulado su dispositivo cuentakilómetros simulando ese menor rodaje.

No consta que los acusados conocieran al momento de la venta cual era el kilometraje real del vehículo vendido.

No consta implicación alguna en los hechos de Benito salvo que, una vez que se averió el coche en el año 2014, y fue reparado por la empresa de los otros acusados, por orden del entonces su empresario, lo devolvió al comprador.

Fundamentos

PREVIO.- Por la defensa de Belarmino se plantea en primer lugar la nulidad de las actuaciones por no haberse notificado a su cliente personalmente el Auto de apertura de Juicio Oral.

El art 238.3. LOPJ establece como causa de nulidad de actuaciones la vulneración de normas esenciales del procedimiento cuando ello haya causado indefensión a la parte, igualmente el 240.1 de ese mismo texto establece que la nulidad se hará valer, con carácter general, a través de los recursos ordinarios.

Vemos que en este procedimiento es cierto que no se hizo dicha notificación personal, sin embargo, observamos que al folio 593 consta Providencia de 29/6/17 en la que se acuerda desestimar la solicitud de dicha notificación personal que hace la parte y se razona que el acusado ya ha hecho la designación de letrado y procurador, poniendo a su disposición las actuaciones en Secretaría. Dicha resolución no fue recurrida por parte alguna de modo que no pueden hoy pretender una nulidad que no alegaron en su momento recurriendo dicha Providencia.

Por otra parte, y en cuanto a la indefensión que requiere la nulidad, no se explica siquiera por la defensa en qué ha consistido, y entendemos que ello se debe a que no existió en absoluto, de hecho la defensa designada por el acusado, y por ende de su confianza, tuvo conocimiento de la causa que estaba a su disposición en el Juzgado hasta el punto que formuló escrito de defensa correlativo al de acusación fiscal y al Auto objeto de la actual polémica, de modo que cumplimentó el trámite que debía realizar evitando así cualquier posible indefensión. Por tanto, no procede sino desestimar la cuestión previa.


PRIMERO.- Que se formula acusación por un delito de estafa cualificada por el abuso de la credibilidad empresarial de la marca que usaban los acusados de los art 248.2. 249 y 250.1.6ºC.P .

Es constante la Jurisprudencia que considera, como elementos de la estafa los que siguen : 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante un negocio civil que presuntamente es el medio para cometer la estafa, es decir, un negocio civil criminalizado. La jurisprudencia ha analizado los negocios civiles criminalizados en innumerables resoluciones ya desde antiguo y de forma consolidada. (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985 ; de 24 de marzo de 1992 , de 1 de diciembre de 1993 , de 13 de mayo de 1994 , entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o culpa como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS 27-9-91 y 6-7-99 ). Precisamente, la sentencia citada expresa que la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe .

Analizando la prueba practicada vemos que el acusado Belarmino junto a un cúmulo de evasivas evidentemente dirigidas a excluir su responsabilidad a costa de la de su ex esposa Ana María , afirmando que a fecha del contrato no era ya gerente de la empresa Mercedes Sarria S.L., que era dicha ex pareja quien dirigía la empresa en todos sus ámbitos así como otro gerente llamado Remigio , afirmando que él se limitaba a comprar coches usados en el extranjero, concretamente en Alemania y que era Ana María la que los publicitaba, vendía, cobraba... etc, negando conocer la oferta de venta que consta al folio 27 así como el contrato de venta del folio 40 o cualquier intervención en la venta, termina reconociendo que es cierto que pese a que en apariencia la empresa aparentaba ser un concesionario Mercedes, no lo era, y que es posible que comprase el coche en Francia para venderlo, negando que se manipulase, por él o por otra persona a su orden, el cuentakilómetros del mismo afirmando que, si estaba manipulado es posible que lo comprase ya alterado y que fuese él mismo víctima de estafa por parte de quien se lo vendió en Francia.

Ana María afirma que era pareja del acusado Belarmino , que por esa causa era administradora de la empresa, si bien era un mero testaferro que constaba como tal porque el acusado tenía problemas con hacienda y no podía aparecer como titular de la empresa. Que en consecuencia ella no tenía funciones en la empresa ni acudía allí con regularidad, ni trabajaba allí. Que quien se ocupaba de todo era Belarmino . Que no participó en la venta que nos ocupa ni en ninguna otra, ni sabe si se manipulaban o no los kilometrajes de los coches que vendían, que habló con la Guardia Civil cuando se personaron en la empresa y les dijo lo que le había indicado su entonces pareja. No reconoce la firma del contrato del folio 40 ni la identifica como de otro y dice no haber tratado con el denunciante.

Benito , afirma que su única relación con la empresa es que le prometieron contratarlo, que estuvo trabajando unos quince días en junio-julio de 2014 y al ver que no le daban de alta como trabajador dejó de ir.

Que se ocupaba de limpiar coches, encerarlos, hacerles pequeñas reparaciones de chapa y pintura... Afirma que en ese intervalo acompañó a Belarmino a traer un coche a Jerez de la Frontera, que era un Mercedes color dorado, que se había averiado y que devolvían a su dueño una vez reparado. Que la persona que dirigía la empresa era Belarmino , que contrataba personal, repartía tareas, compraba coches... Que nunca vio a Ana María en la empresa.

Se lee la declaración del denunciante fallecido, que afirma que compró el coche por internet sin probarlo por la confianza que le inspiraba que fuera un concesionario Mercedes el que lo vendía, que lo adquirió pensando que, conforme a la publicidad de la venta, tenía 85.600 KM y dadas las constantes averías denunció y comprobó que tenía más de 238.000.

Darío , hijo del anterior, afirma que acompañó a su padre a recoger el coche a Plasencia, que se lo entregó la hoy acusada y de inmediato sufrieron una primera avería, que su padre contactó con la empresa y se llevaron el coche para repararlo, que luego hubo muchas más averías. Que no sabe con quien trató la compra su padre pero que sabe que era un hombre.

El PN NUM000 afirma que recibida denuncia y para comprobar la manipulación del cuentakilómetros contactaron con el concesionario Mercedes de Cádiz y comprobaron que el coche en noviembre de 2013 había tenido entrada en un taller del servicio oficial de la empresa en Francia y contaba con 238.239 Km.

Los Guardia Civiles que declaran afirman que se les pidió que se comprobase si la empresa tenía medios para alterar los cuentakilómetros, que no lo hallaron porque no se les dio orden de registro para tal fin. Que no era un concesionario oficial si bien tenía todo el aspecto de serlo tanto el edificio como los sellos y documentos que usaban. Que ha habido muchas denuncias similares, que por ello en 2017 (en otras diligencias) registraron y no hallaron medios físicos para alterar kilometrajes, pero sí documentos de compra de coches en el extranjero manipulados en cuanto al kilometraje de los coches adquiridos. Que la persona que les atendía y que de hecho era sabido que se trataba del gerente, aunque formalmente no lo era, era Belarmino . Que a Ana María sólo la han visto una vez en el negocio y a Benito nunca, no apareciendo este último en ninguna otra diligencia.

El perito, si bien reconoce que en efecto hizo la pericial de los folios 77 y ss sin ver el coche y considerando un coche de la marca y modelo básico, no como el objeto de la venta, pone de manifiesto lo evidente de la merma de valor de un coche con 85.000 o con 238.000 Km. Dato que es obvio puesto que el mayor uso del motor y de las piezas desgasta el mismo y produce un superior riesgo de avería y por ende la depreciación del bien.

Bien. Partiendo de la anterior prueba debemos considerar la participación de cada acusado por separado, siendo necesario no olvidar que, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, son necesarias pruebas de cargo directas o al menos indiciarias que lleven al pleno convencimiento material y formal, de la consecución de los distintos elementos del tipo por parte del acusado, y que no bastan las meras sospechas o impresiones para la condena penal.

Así, en cuanto a Benito parece evidente que lo único que se ha probado es que, posteriormente a la venta del coche, a su avería y ulterior reparación, llevó o acompañó a quien lo llevaba, para devolver el coche reparado al denunciante. Tal acción posterior a la venta y por ende a la presunta estafa, no puede considerarse en absoluto relevante de cara al tipo, ni integra el mismo, ni puede llevar a considerarlo como implicado en el hecho previo, máxime cuando ni siquiera en la investigación de la Guardia Civil ni en otras por denuncias posteriores, aparece siquiera relacionado con hechos semejantes. Así, es perfectamente explicable que hiciese tal acción como empleado que era de la empresa y habiéndosele encomendado por su gerente de hecho. Por tanto, no podemos considerar que exista prueba alguna que permita otra cosa sino la absolución del acusado.

En cuanto a Ana María vemos que no existe prueba salvo las manifestaciones del coimputado Belarmino , que obviamente carecen por completo de valor de prueba porque, de una parte, tienden a su exculpación, por otra es obvio que se trata de una antigua pareja mal avenida, y por último esas manifestaciones carecen por completo de apoyo probatorio. Lo único que se ha probado es que entregó el coche al comprador. Lo cual carece asimismo de relevancia en cuanto ello no permite entender que estuviera al corriente de la manipulación del cuentakilómetros del mismo. Por otra parte, los Guardias que declaran, afirman que la mujer, si bien formalmente era la administradora de la empresa, no estaba apenas en la misma siendo el gerente Belarmino , siendo destacable que el hijo del denunciante afirme que su padre trató, no con una mujer sino con un hombre, y que el acusado Benito ni siquiera la conozca. Por tanto, no cabe sino su libre absolución al no existir mínima prueba para considerarla responsable y ni siquiera conocedora del fraude que se produjo en la venta del coche.

En cuanto a Belarmino , consideramos que, de la prueba practicada, resulta evidente que era él quien realmente gestionaba la empresa. Así se deduce no sólo de las manifestaciones de los coacusados, que así lo afirman, sino del hecho reconocido por el propio acusado de que había sido gerente de la empresa antes de los hechos siendo su pareja administradora legalmente, situación que permanece al momento de los mismos, que él mismo regentaba otra empresa dedicada a lo mismo y situada en el mismo lugar físico que la que nos ocupa, de modo que existía una evidente confusión de ambas, que era él quien se ocupaba de comprar los coches que se vendían, es decir, la mercancía principal de la empresa, vemos asimismo que las investigaciones de la Guardia Civil, no sólo le señalan a él como gerente, sino que descartan a la administradora de derecho de tales tareas, con lo cual es obvio que no hay más personas que puedan realizar tal actividad.

Sin embargo, existe una cuestión falta de prueba para determinar su responsabilidad penal y por ende el engaño doloso mismo que es la base de toda estafa, así, el acusado afirma que ni manipuló ni hizo manipular el cuentakilómetros del coche y que es posible que cuando compró dicho automóvil en Francia ya estuviera manipulado y él lo ignorase. Es decir, viene a afirmar que la venta del coche se hizo de buena fe pensando que tenía los kilómetros que su dispositivo de contaje marcaba.

En este punto es evidente que no se ha dado prueba suficiente para desvirtuar esa línea de defensa, así: no se ha requerido al acusado del contrato de compra del vehículo en Francia donde sin duda constará ese dato, ni se ha practicado registro en el local para localizar dicha documentación, ni se ha investigado a quien se compró el vehículo para determinar con qué kilómetros (formales que no reales) lo adquirió. Tampoco se han llevado conjuntamente las instrucciones de las varias denuncias interpuestas contra el acusado, ni consta su resultado, lo que permitiría ver si existe una constante operativa en las sucesivas ventas que hace que pudiera ser indiciaria de un modus operandi continuado, ni se han aportado sentencias de condena del mismo que pongan de manifiesto unos hechos iguales o similares que pudieran ser indicios en esta causa, ni se ha hallado en su poder o a su disposición material propio necesario para alterar los contadores de los coches ni se ha podido determinar que terceros lo hicieran por el acusado.

De manera que no existe prueba, ni directa ni indiciaria, sino tan solo meras sospechas derivadas, tanto del hecho cierto de que se vende un coche con el cuentakilómetros alterado (que sólo prueba el hecho en sí), de las sucesivas denuncias que se interponen al acusado (cuyo resultado se ignora), y de sus evasivas al declarar (que no puede valorarse ya que está en su derecho a declarar lo que tenga por conveniente) que permita considerar que el acusado vende a sabiendas el coche con el kilometraje alterado. Ausencia de prueba que conlleva la ausencia del engaño doloso necesario para la consecución del tipo, con lo cual, no cabe sino la absolución del acusado.

Pudiera platearse si el acusado debió cerciorarse de que el kilometraje del coche era correcto antes de venderlo, sin embargo, el tipo de la estafa es netamente doloso, con lo cual esa falta de negligencia, claramente relevante en vía civil, carece de interés de cara al tipo penal.



SEGUNDO.- Conforme al art 123 CP . Y 239 y ss LECrim procede la declaración de oficio de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Belarmino , Benito y Ana María de toda responsabilidad penal por los hechos objeto de esta causa, declarando las costas de oficio y reservando las acciones civiles a los perjudicados.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de CASACION a interponer en plazo de CINCO DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.