Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 496/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00059/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2014 0008474
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000496 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2017
RECURRENTE: Moises
Procurador/a: RAQUEL CEINOS REAL
Abogado/a: DAVID NUÑEZ BONOME
RECURRIDO/A: Onesimo
Procurador/a: SR. RANIERTO FERNANDEZ PEREZ
Abogado/a:
SENTENCIA Nº59/2019
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº1 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, siendo partes, como apelantes Moises y la mercantil SS FERNANDEZ CONCESIONARIO
S.L, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ceinos Real y, como apelado Onesimo ,
representado por el Procurador Sr. Fernández Pérez, habiendo sido Ponente el Magistrado D. CESAR
GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Moises como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SS Fernández Concesionarios, Sociedad Limitada', a amortizar el crédito de Onesimo con la entidad Santander Consume Finance para la compra del vehículo Hyundai IX35 matrícula .... NSN abonando a aquél el capital pendiente en el momento de la extinción, que a fecha de juicio asciende a 18.438,08 euros, y a pagarle el importe de las cuotas de amortización ya abonadas por el mismo desde marzo de 2015, que asciende a fecha del juicio a 12.447,19 euros más el interés legal y el de las cuotas mensuales de amortización por importe de 377,19 euros que pague hasta la extinción del crédito con el interés legal incrementado en dos puntos; con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Moises , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente: ' El día 17 de marzo de 2014, la mercantil 'SS Fernández Concesionarios, Sociedad Limitada', que dirigía Moises , permuta a el turismo Hyundai Santa Fe, matrícula .... ZZJ a cambio de un precio consistente parte en dinero y parte en un coche que previamente había adquirido en el mismo concesionario un año antes, un Hyundai IX35, matrícula .... NSN , solicitando Onesimo para el pago un préstamo al 'Banco Cetelem, SA' por un importe de 30927,84 euros, de los que 26651,76 euros se habrían de destinar en virtud de acuerdo a cancelar un anterior crédito con la entidad SANTENDER CONSUMER, EFC, que Onesimo había solicitado para pagar aquel primer vehículo, quedándose la empresa concesionaria con la cantidad restante, y una vez que, en virtud de la relación de confianza con el personal del concesionario, se traspasa directamente a aquella mercantil el importe del crédito, quedándose el importe íntegro y destinándolo a comprar dos vehículos para la empresa por decisión de Moises . De tal modo que Onesimo se ha visto obligado a seguir pagando las correspondientes cuotas de este primitivo préstamo. '

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Los motivos impugnatorios del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Raquel Ceinos Real, en nombre y representación de Moises y la entidad mercantil SS FERNÁNDEZ CONCESIONARIO, SL, contra la sentencia número 279/17, de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 45/2017 son los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Inexistencia de ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida.



SEGUNDO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO Y CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA. INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO 1. La segunda instancia no es un nuevo juicio.

2. La modificación del relato fáctico está reservada a la objetivación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia a que se ha llegado, o, excepcionalmente, cuando nuevas pruebas en el marco del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado hecho o un componente relevante que altere el sentido del fallo.

Lo anterior nos sitúa en la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

3. La regla universal es la de la intangibilidad de las resoluciones dictadas en función de la valoración directa de la prueba practicada, fijada por la inmediación judicial y por ello ajena a un control de fondo por el órgano de revisión, limitada a la supervisión de los estándares de legalidad y racionalidad en su producción y análisis y admitiendo la concesión de primacía de unos medios sobre otros, o el descarte de alguno de ellos en su totalidad, en uso de reglas de lógica, experiencia o conocimiento, quedando la facultad de revisión de lo arbitrario, erróneo o contradictorio con los principios constitucionales o generales.

4. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala que, cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si el tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

5. En el control en segunda instancia de la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta dicho jueza a quo, ya que ante él se han celebrado dichas pruebas en juicio oral, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho la jueza de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En definitiva, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal ' ad quem ' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución . En definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

6. En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 del Código Penal , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Ratificando esta doctrina, se ha de subrayar el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 del Código Penal en la definición del delito cuestionado.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

7. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recuerda que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dice que, así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea, la exteriorización del animus rem sibi habendi , en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en 'sentido propio'.

A esa situación (punto de no retorno) se llega cuando se ha dispuesto del dinero con vocación de permanencia, la cual resulta del hecho de que, conocido el uso ilegítimo del dinero se dispone como propio, de forma que reclamada la devolución, ésta no resulta posible. Sin perjuicio del establecimiento posterior de cauces o sistemas de reintegro e indemnización.

Por ende, el dolo únicamente requiere la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima.

8. Se comparte el criterio del juez de instancia. Las razones son: - Moises no cumplió las instrucciones recibidas de Onesimo e incorporó al patrimonio de su empresa la suma recibida para cancelar el préstamo y abonar parte del precio. Con dicha suma se adquirieron dos vehículos.

- El acusado tenía perfecto conocimiento del destino que se le dio al dinero y la finalidad del mismo.

Ni siquiera lo ingresó en la cuenta de provisiones. Lo normal en la empresa era pagar el préstamo en dos o tres días desde que recibió el dinero. Así se testificó.

- No estamos ante un dolo civil sino penal. A pesar de los requerimientos y peticiones realizados no se canceló la deuda de Onesimo La situación económica de la empresa era delicada y grave. Se destinó dicho dinero a las obligaciones de la propia empresa, en este caso, compra de dos vehículos - No estamos ante un mero incumplimiento contractual. Se ha dado al dinero un destino distinto y prácticamente definitivo desde el momento en que la mala situación de la empresa permitía fácilmente representarse que dicha cantidad no iba a ser devuelta a su titular o destinada al fin previsto. Ello, le ha supuesto un grave perjuicio a Onesimo que ha tenido que asumir el pago de parte del préstamo.

- Se ha traspasado el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido de la conducta relevante penalmente. La distracción se realiza prácticamente con vocación de permanencia dada la práctica situación de insolvencia de la empresa. El delito se ha consumado. Cuestión distinto es que el acusado hubiese intentado aminorar las consecuencias civiles de su conducta delictiva.

9.- Que se produzca un perjuicio patrimonial es lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El elemento subjetivo del tipo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. En este sentido señala, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de marzo de 2010 que ' no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados .'

TERCERO.- COSTAS PROCESALES.

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales D. ª Raquel Ceinos Real, en nombre y representación de Moises y la entidad mercantil SS FERNÁNDEZ CONCESIONARIO, SL, contra la sentencia número 279/17, de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 45/2017, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.