Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3011/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/006779
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0006779
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3011/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1275/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Sergio
Abogado/a / Abokatua: ALEXANDER JOSEBA GABARAIN DIAZ
Apelado/a / Apelatua: Flor
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
S E N T E N C I A N.º 59/2019
ILMA. SRA:
MAGISTRADA
Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a 3 de abril de 2019
VISTO en segunda instancia por JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL, Magistrada de esta Audiencia
Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3011/2019; seguidos en
primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia con el nº de juicio sobre delitos leves
1275/2018 por el delito leve de injurias y vejación injusta, a instancia de la representación de D. Sergio
(Apelante), frente a Dº Flor (Apelado). Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 01/12/2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 1 de diciembre de 2018 en el presente procedimiento: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al denunciado Sergio como autor del delito leve de INJURIAS, antes citado, a la PENA DE DOS MESES DE MULTA a razón de 5 euros/día (300 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales si las hubiera.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al denunciado Sergio como autor del delito leve de VEJACION INJUSTA, antes citado, a la PENA DE DOS MESES DE MULTA a razón de 5 euros/día (300 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales si las hubiera.

No procede realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Sergio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto con fecha 01/02/19, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3011/19.

señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28/03/19 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresamente declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega como único motivo de impugnaciòn la vulneraciòn del derecho a la presunciòn de inocencia del denunciado al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Que la redacciòn de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada la prueba de las presuntas injurias más alla de las manifestaciones de la parte denu nciante contradichas tajantemente por la testigo presencial Sra Rosa , que pretende desvalorizar la citada declaraciòn afirmando gartuita e infundadamente que padece sordera cuando demostro en el interrogatorio que oye perfectamente , siendo la única alusión a su posible sordera una pregunta de la Acusaci`pon Particular en ese sentiod manifestando la misma que no llevaba ningun audifono , por lo que no se sabe porque se afirma que padece sordera.

Por su parte , las respuestas del Sr Sergio fueron rotundas , por lo que no pueden tenerse por acreditadas la injurias de las manifestaciones del denunciante y de su mujer.

Lo que subyace es una palmaria desvenencia entre las partes , que afecta a la credibilidad y hay motivos espuereos en la interposición de la denuncia que no es otro que impedir que en el Juzgado de Familia se concedan derechos de visitas al Sr Sergio Y que no ha cometido el delito de vejaciones que ha expresado de manera peculiar sus sentimientos y no hay elemento subjetivo, animus injuriandi.

Por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- En sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2.018 se recoge que:' c uando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba , formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio , reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7-96 o 12- 3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste contradiga pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo se recordará que la doctrina del Tribunal Constitucional ha matizado las facultades del tribunal de apelación cuando se trata de revisar sentencias condenatorias en las que se han valorado pruebas personales, tal y como acontece en este caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal para una correcta ponderación de su credibilidad, es necesario conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa la persona que declara, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esa percepción, en tanto que el órgano de apelación se encuentra en una situación radicalmente distinta, pues sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba , sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

Por su parte tampoco conviene pasar por alto dadas las alegaciones de la recurrente en relación al principio de 'presunción de inocencia ', que el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3- 2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación con ello, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia . Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba , siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

La concurrencia o no de la totalidad de estos criterios valorativos no excluirá, en ningún caso, la libertad de valoración que de las pruebas practicadas corresponde al órgano sentenciador. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.002 añade que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la L.E.Cr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas , lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero , 7 de mayo , 8 de junio y 29 de diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

El TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 .

Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia .

Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

La sentencia del TS 28 de mayo de 2015 analiza de forma pormenorizada y explicativa los mencionados requisitos jurisprudenciales sobre la testifical de la víctima como prueba de cargo y señala que ' ...La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia....Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación....

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)...

...El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante , y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 10 de julio de 2013 o 30 de junio de 2014 , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima...

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de los elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima .

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración . La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

La sentencia del TS 675/2016 de 22 de julio , expresa: 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Los mismos constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia . Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia , pués carece de la idoneidad necesaria para generar certidumbre'.



TERCERO.- En la resolución recurrida , en los hechos probados , se hace menciòn a dos episodios concretos , uno el que se data el 20 de enero de 2.018 y el segundo , el de 28 de mayo de 2.018 , se entiende que del propio contenido de las expresiones proferidas, de su sentido gramatical se infiere el animus iniurandi y que estima acreditados de la declaraciòn del denunciante , de la madre de la menor , descartando la declaración de la Sra Rosa señalando que padece sordera.

Y en cuanto a las vejaciones del contenido de la pancarta.



CUARTO.- En el acto del juicio , el denunciante se ratifica en la denuncia ante la Ertzaintza , que el 20 de enero insulto contra su pareja y su hija y decidio cortar la relaciòn con su padre y este seguia insistiendo acudiendo a su casa ,a la guarderia y el dia del cimpleaños el 28 de mayo acudió y puso una pancarta buzoneo unos bersos a sus vecinos con el mismo lema de la pancarta.

El 20 de enero el dia anteruor recibio una llamada para vera a su hija al día siguinete , le dijo que no era momento adecuado , puso en duda la educaciòn que daba a su hija , la tensiòn por teléfono fue en aumento y le dijo que se calamara y le llamaria.

Aparecio por la mañana tocando el teléfono , bajo el la niña durmiendo , el trajo a su abuela y le decia como le iba ahacer eso a su abuela , le dijo que su abuela subiria a la tarde y a la tarde vinieron y le dijo como harian para que subiera la abuela , y empezo a insultarle , que estaba podrido y también a su pareja que se asomo a la ventana le llamo gilipollas y de todo , que era un atontado y el subio a casa y siguio tocando el timbre durante un tiempo .

Aportaron un relato escrito de los hehcos mas pormenorizado que ratifica.

Ese día le llamo tonto , que no tenia cerebro y a su mujer gilipollas , atontado , cursi y le sdijo os vaia a acordar de mi.

Esos insultos ellos viven en una urbanizaciòn cercada y eso dentro urbaizaciòn y al lado de su portal.

El NUM001 , cumplia un año la niña , era cumpleaños de su hija y paseaban por el pueblo con su pareja y su hija , y les avisaron que Sergio habia ido a su casa , se acerco a casa le dijo no era bienvenido se empezo a calentar el ambiente y le empujo y le llamo gilipollas y a insultar a la madre de su pareja esa vieja , se dio la vuelta y se marcho y el se quedo en la urbizaciòn.

Se fueron a celebrar el cumpleaños en casa de la madre de su pareja y cuando volvieorn a casa a las nueve y media vieron la pancarta Se le exhibe fotografias y se ve la pancarta que vieron que Elena un año secuestrada estaba junto a la ventana de ellos la pancarta y vierony les avisaron que habia buzoneado unos bersos escritos por el que ponia lo mismo que en la pancarta , esos en los folios 15 y 16 y en el 17 no se ve bien pero se ven los clavos utilizo poner pancarta en la pared.

Un berso se titula carcel , el entendio se referia a ellos , que no sabe muy bien lo que quiere decrir , pero haciendo una metafora se refiere a ellos , los vecinos lo recibieron algunos vieron en el buzón y otros les dieron , piensa que se buzoneo a todos.

Cualquier persona que entra en el portal ve la pancarta.

Vivio con su padre hasta los 16 o 17 años , en los foleos se hace un resumen de su relación.

El 20 de enero fue el denunciado con la abuela y solo le permitio entrar a la abuela , la vispera estuvo venga llamar y al día siguiente a las 8 le volvio a la llamar y le dijo que queria hacer visita le dijo que no era un buen momento y se puso en cuestiòn al educaciòn que daba a su hija y le dijo que el sabado para ver a la niña , le dijo no era buen momento y el sabado aparecio a pesar de todo y habiendo traido a la amona de 95 o 96 años le dejo subir , pero el no porque la vispera le dijo que no era buen momento.

El entiende en que momento debe acudir , ellos querian tener un dia familiar pero con la abuela le hizo chantaje emocional y cedio.

En su casa no hay pancartas , solo la que puso el denunciado ese día.

El 28 de mayo dijo el denunciado que si no le dejaban ver a la niña tendria ir al Juzgado'.

El denunciado que:' el 20 de enero , sabado , se persono por la manñana en el domiclio de su hijo , se fueron a un bar a comentar y quedaron en que volverian a la tarde y fue con su madre , al llegar su hijo de acuerdo subiera su madre y el no , niega que les insultara ni a la pareja de su hijo ni a su hijo , niega les dijera os vais a acordar del dia de hoy.

La vispera le llamo y dos días antes por la noche tres veces y supo que estaba en casa Paloma y que no cogio y el día 20 pensando que su hijo iba a trabajar le llamo pensando que iba a trabajar y le dijo que no habia cogido le dijo que Paloma estaba bañando a la niña , le dijo que tenia mala comunicaciòn y tenian que arreglarlo , su hijo le dijo ' aita , aita' , que ha pasado por casa a ver a la niña , cuatro veces y ese día llevaba cuatro meses sin ver a la niña y insistiò para encontrase laas palabras de su hijo estoy nervioso y cuando me calme te llamare a la tarde , espero y no llamo y el día 20 fue con su madre a ver a la niña con su bizcocho y tambor preocupados porque no habia llamado y antes no habia habido ningun problema en las visitas y fueron, cuando iban a entrar hubo un momento de tensiòn no creian lo que estaba pasando , y su hijo se puso delante y le dijo que el no entraba poniendo la mano delante y el acepta que hubo un momento de tensiòn sobre todo cuando le dijo a la abuela que no le dejaba entrar a él , y la abuela se dio la vuelta se entro en el coche y le dijo que si su padre no entraba ella tampoco , salio Paloma que dijo algo de ponerle limites se le acerco y le dijo que no habia hablado con su padre en los últimos 13 años y que se tenia solucionar No insulto a su hijo ni a la pareja , les remitio una carta el 29 de enero manuscrita dirigida a su hijo espero a que su hijo hiciera un gesto de acercamiento a lo que el sentia una injusticia y un daño equivocado , y le pedia perdon por esa situación de la que asumia la responsabilidad , pero no sintiendose culpable , sino por haber llagado a esa situación.

El 28 de mayo coloco la pancarta junto a la ventana del domicilio de su hijo y los que accedian al portal la veian , además , distribuyo una hoja con berso que obra al folio 14.

Hizo unos bersos desde que nacio la niña , hace bersos no es profesional , los ha escrito desde que nacio la niña cuando tenia dos meses , cuando tenia cuatro los anteriores a este conflicto y los posteriores al incidente.

La que distribuye ' Elena urte bertez baiturik ' lo que pone en la pancarta , en la pancarta lo pone de manera resumida , pués piensa que esta secuestrada de parte de la famlia , es infantil pero de manera coherente con la situación familiar.

En la fachada ha habido otras pancartas y le parecio grafico para mostrar su desacuerdo.

Uno de 27 de marzo berso ' karzela' lo distribuye entre los vecinos habla en el lenguaje que su hijo y la situación que su hijo ha vivido estos últimos diez años , para ver a la niña hay pasar controles no solo fisicos sino también afectivos de el hablan como Sergio no como su padre, el sentimiento del abuelo y le hace un berso.

La tarde de mayo lloviendo , llegaron a la urbanizaciòn , toco el timbre llego su madre otra vez y toco el timbre y vio a la madre de Paloma entraba en un coche y le vio y a los 10 minutos vino su hijo y directamente como un tren de alta velocidad se precipito donde su padre se puso a 10 cms de su ojos , ambos los ojos a la para falto un cm para una pelea nunca le habia visto asi y le dijo que se fuera de alli y no sabia estaba solo y cuando vio que la situacon , le dijo todo lo malo que el habia echo y lo malo que era su fue'.

Paloma que:' el 20 de enero estaba en casa el denunciante , su hija y el , sono el timbre y salio su pareja a la ventana viven en un bajo era el denunciado , le dijo que no era buen momento , te lo habia dicho por telefono , te dije que te llamaria cuando se me pasara el enfado , salio y cuando volvio le dijo le habian tenido una conversación que habia venido con la abuela pero le iba a dejar entrar a la abuela, que irian acomer y luego vendria la abuela a ver a la niña. A las dos y media llego la furgoneta cuando vinieron bajo Flor a por la abuela y vio como Sergio movia los brazos y por ello abrio la ventana y Sergio le vio y vino haciendo bulla y empezo a insultarle gilipollas , que su hijo estaba atontado , que estaban podridos , que entre dos tontos estaban criando a una tonta , todo ello a gritos y gesticulando con el cuerpo.

Se acerco Flor le dijo que se fuera y se burlo diciendo maiti , maiti y les dijo que se iba a acordar de este dia.

Cerraron la ventana y empezo a tocar el timbre insistentemente , días después recibieorn un carta manuscrita pidiendo perdon por los hechos y le pedia un dinero que habia dejado a Flor poruq no compartia el proyecto de vida que tienen ellos.

El 28 de mayo estaba fuera de la vivienda y recibe una llamada Sergio se acercaba al domicilio , ella se quedo con su madre y Flor se acerco a su casa, ellas con el coche se acarcaron , oian los gritos de Sergio se veia el aparcamiento la furgoneta de Sergio que decia esa puta vieja y deja a esa gente.

Luego vió la pancarta y entraron en casa y vieron en los buzones una hojas con el mismo texto.

El día 20 habian venido el padre y la abuela de San Sebastian a DIRECCION000 , hasta el 20 de enero la reclación con su suegro correcta , se han visto poco es el padre de Flor y este en todo momento ha decidido que relaciónn ha querido con el.

El 2 de septiembre de 2.017 hubo una comida familiar en armonia , habia coas en su historia en la vida de Flor y en la relaciòn con su padre, aparecio en octubre sin avisar la niña y ella dormidas y salio Flor y le dijo que estaba la niña dormida y se fue no toco el timbre ni nada ese día.

En el Juzgado de familia hay procedimiento en que el abuelo quiere ver a la niña , ellos han contestado negándose'.

El Sr Bienvenido que:' vecino del inmueble , el 28 de mayo de 2.018 llegaba a casa llegado al portal iba por el parking de la comunidad el denunciado colocando una sabana y le pregunto si vivia alli le dijo que si y le dijo Elena secuestrada y le dio un papel , luego salio y vio la pancarta , en la hoja unos bersos que le entrego en mano y cuando volvio y abrio el buzón y estaba el mismo papela dentro , la pancarta cerca de la vivienda de Flor , pegada la balcón y se veia por quien entraba en el edificio.

En la casa de los denunciantes hay alguna pancarta'.

La Sra Rosa que:' la primera vez fue a ver a la niña fue el 20 de enero de 2.018 llegaron a la casa y le dijeron ella podia pasar y su hijo no y por eso ella no subio se quedo con él, Sergio no insulto a nadie , se fueron el tenia más interes que ella en ver a la niña , ese día solo eso.

El 28 de mayo el dia cumpleaños fueron otra vez ella llevab un peluche se lo dio a alguien a otro nieto al hermano de Flor para que se los diera a la niña , salio Flor se acerco mucho a Sergio y le vio con la cara desencajada no sabe si habia pasado algo antes , estaba al lado de ellos , ella no habia salido del coche , Flor tenia mala actitud , cara desencajada , venia en un tono agresivo , no se insultaron , ella su puso muy mal ,no se pusieron la mano encima.

La segunda vez cree que fueron en la furgoneta , no lo recuerda , no tiene problemas de audiciòn , por la edad oira menos'.



QUINTO.- En cuantos a los tipos penales a los que se refiere la resolución recurrida sería la injuria que exige los siguientes requisitos: 1º. Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, conforme a la nueva redacción del delito de injurias del art. 208 del Código Penal .

2º. Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, animus iniuriandi, en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto.

3º. Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal , sentencias de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 , citadas en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-5-99 .

La Jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción iuris tantum del referido ánimo cuando las frases empleadas o conductas realizadas evidencian objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria; de modo que ciertas expresiones y conductas son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza o realiza demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar; y así entre los ánimos impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar el injuriandi figuran, entre los más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defendendi, etc.

Y , dada la relaciòn familiar debe entenderse que se da el tipo de la vejaciones en cuanto mediante la pancarta y los buzoneos con el mismo contenido pretende desacreditar ante las personas que puedan tener acceso a las mismas el ejercicio del rol parental por los denunciantes , que los mismos efectuan dicha actuación de manera incorrecta e inadecuada , por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia de fecha 1 de diciembre de 2018 y ; debo confirmar y confirmar y confirmo la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado que la dictó, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________