Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 83/2019 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 83/2019
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 186/2018
Jdo. Penal 19 MADRID
S E N T E N C I A Nº 59 /2019
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Diego DE EGEA TORRON
En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia
dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, el 4 de octubre de dos mil dieciocho ,
en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de Dª Mª Asunción Mariño Hidalgo

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' Probado y así se declara que, sobre las 20:55 horas del día 29 de noviembre de 2017, Ambrosio se encontraba en la plaza de Lavapiés de Madrid, allí contactó con Cesar y le entregó una bolsita con una sustancia vegetal de color verde a cambio de 10 euros, siendo observado por agentes del CNP vestidos de paisano'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: ' Condeno a Ambrosio , como autor responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud de escasa entidad, a la pena seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, con expresa imposición de las costas procesales' II. La parte apelante, Ambrosio , interesan que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte de Ambrosio del delito contra la salud pública que se le imputa, por haber vendido cannabis a Cesar el 29 de noviembre de 2017 en la Plaza de Lavapiés de Madrid, y no se ha incurrido en error en la valoración de la prueba ni se ha vulnerado su presunción de inocencia por parte de la juez 'a quo'.

Por una parte y con carácter general, hemos dicho en reiteradas resoluciones que, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989 , 3/10/1989 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

En el caso, el recurso interpuesto debe ser rechazado pues la prueba practicada resultó abundante, contundente y fue debidamente analizada.

Porque la venta fue presenciada directamente por los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM000 y NUM001 . Estos relataron que estaban prestando servicio de paisano por la zona referida, lugar habitual de tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Observaron como un varón de origen latino se acercaba otro de origen africano y entablaban una breve conversación, dirigiéndose desde la Plaza Lavapiés -donde se encontraron-, hacia la calle Lavapiés -donde estaban los agentes-, situándose a escasos metros de estos, a 4 o 5. Vieron directamente como la persona de origen africano, el acusado Ambrosio , sacaba una bolsa de plástico que contenía en su interior una sustancia de color verde, de origen vegetal, aparentemente marihuana; el varón de origen latino sacó un billete de 10 euros de su bolsillo y se lo entregó a su interlocutor, a la vez que recibía de aquel la bolsa de plástico, que guardó en el bolsillo de su chaqueta. Cada uno de ellos se alejó en una dirección. Por tal motivo intervinieron inmediatamente y mientras uno de los agentes se dirigió al varón de raza negra (el acusado), el otro se dirigió al presunto comprador ( Cesar ). El acusado, al percatarse de que eran policías, arrojó el billete de 10 euros a una alcantarilla, sin que los agentes pudieran acceder al mismo. Cesar hizo entrega a los funcionarios de la bolsita de marihuana, les manifestó que acababa de adquirirla a una persona de origen africano que se la ofreció, e identificó al acusado señalándole.

A los folios 59 y siguientes obra unido el análisis de la sustancia incautada, 0, 981 gramos de cannabis, con una riqueza media del 14,3% de THC.

Sobre la valoración probatoria, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia dice que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 declara que 'la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 ).' Pues bien, no consta en este caso más relación entre los agentes de la policía citados y el recurrente que la meramente profesional.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Se DESESTIMA el recursos de apelación formulado por la representación procesal de Ambrosio contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2018, en la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, condena que confirmamos.

Con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Letrado de la Administración de justicia, de lo que doy fe.