Sentencia Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 40/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00059/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSR
Modelo: 213100
N.I.G.: 42173 41 2 2017 0002901
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000135 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Maximo
Procurador/a: D/Dª , SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado/a: D/Dª , ALFREDO GARCIA TEJERO
Recurrido: Daniela
Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA SOTO VIVAR
Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 531/17 Juzgado de Instrucción nº1 de Soria.
S E N T E N C I A Nº 59/19
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
D. José Luis Rodríguez Greciano.
D. Rafael Fernández Martínez ( Suplente).
En Soria, a 17 de junio de 2019.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 1 de diciembre de 2017, se presentó denuncia por impago de prestaciones alimenticias, que fue turnada al Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, que procedió a abrir diligencias previas en auto de fecha de 20 de diciembre de 2017 , continuando con la instrucción de la causa, hasta que tuvo lugar la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado por auto de fecha de 9 febrero de 2018, y posteriormente, y tras la calificación de las partes, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha de 1 de marzo de 2018, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal, el cual acordó convocar a las partes a la celebración del correspondiente acto de juicio para el día 31 de octubre de 2018.



SEGUNDO.- Dictada sentencia absolutoria en dicha fecha, se recurrió en Apelación ante esta Sala, dictándose por la misma nueva sentencia con 13 de febrero de 2019 , anulando la sentencia anterior, y requiriéndose a la Juez a quo, a fin que procediera a dictar nueva sentencia, dictándose ésta nuevamente, con carácter absolutorio, en fecha de 29 marzo de 2019 , siendo recurrida en Apelación por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular, y siendo objeto de oposición por la defensa.



TERCERO.- En hechos probados de la citada sentencia se indica que 'Se declara probado que Daniela , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no han sido determinados en la instrucción de la causa, viene obligada por sentencia firme de fecha de 30 de septiembre de 2010, dictad en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, procedimiento 269/2010, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, a abonar una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por cada una de sus dos hijas menores, habidas en su matrimonio con Maximo . Daniela , a pesar de tener capacidad económica para ello, y con perfecto conocimiento de la referida obligación ha incumplido la misma desde el mes de mayo de 2011. Sus hijas Maite , nacida el día NUM000 de 1997, y Maribel , nacida el día NUM001 de 1994. La denuncia por impago de prestaciones alimenticias la interpuso Maximo , el día 4 de diciembre de 2017, cuando sus hijas ya eran mayores de edad. La denuncia no ha sido ratificada por éstas. No ha quedado acreditado que Maribel conviviera con su padre desde su mayoría de edad, el 30 de abril de 2012, ni que haya sufragado su manutención o sus gastos. Maite , mayor de edad, desde 19 de agosto de 2015, tiene trabajo remunerado, y ha pasado un año viviendo de forma independiente desde su mayoría de edad, no constando que su padre haya sufragado su manutención o sus gastos ordinarios. Siendo la sentencia absolutoria. Declarando de oficio las costas procesales.



CUARTO.- Siendo recurrida en Apelación, como queda dicho, se remitieron los autos a esta Sala, que dictó resolución acordando la fijación de día para deliberación, votación y fallo, designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando pendiente de resolución desde entonces, y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

HECHOS PROBADOS.

No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de Instancia. El defecto procesal en que incurre la sentencia de Instancia impide una fijación fáctica.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza el Ministerio Fiscal, solicitando la nulidad de la sentencia dictada. Por la acusación particular hace una serie de alegaciones, con carácter previo, sobre la inexistencia de prescripción, si bien, como es lógico, si se apreciara la nulidad de actuaciones, no sería preciso entrar a valorar si concurre o no la prescripción, pues el efecto práctico sería la devolución de la causa al Juzgado, a fin que procediera a dictar nueva sentencia.

El motivo para dictar sentencia absolutoria se basa en lo que sigue: a).Entiende que siendo la denuncia de fecha de 4 de diciembre de 2017, el plazo de prescripción para reclamar sería de 5 años, en consecuencia, solo serían susceptibles de ser consideradas las pensiones a partir de diciembre de 2012, pues las anteriores, estarían ya prescritas.

b). Maribel era ya mayor de edad entonces, y no ha ratificado la denuncia, y no ha procedido a acreditarse que conviviera con su padre, que sí ha presentado la denuncia. Y, en la medida que no convive con su hija, el denunciante carecería de legitimación para interponer la denuncia.

c). Por lo que no concurre el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 228 del CP .

Aún en el supuesto de considerar que el argumento fuera cierto, también lo es que la reclamación efectuada por el denunciante, lo es, con relación a 125 euros, a pagar por la acusada, por pensión de alimentos debida, desde mayo de 2011, en favor de cada una de sus hijas. Es decir, no solo reclama por los 125 euros, relativos a Maribel , sino que reclama por los 125 euros, debidos, en concepto de prestación de alimentos, con relación a Maite . Que, conforme los hechos probados de la sentencia, nació el día NUM000 de 1997.

Por tanto, adquirió la mayoría de edad, el 19 de agosto de 2015.

Si las cantidades reclamadas estuvieran prescritas, según afirma la Juez a quo, a partir de 4 de diciembre de 2012, y las cantidades por prestación de alimentos a Maite , son debidas, según los hechos probados, desde mayo de 2011, es obvio que no se habría pagado por la acusada, las cantidades comprendidas entre 4 de diciembre de 2012, (fecha en que según la Juez a quo, solo podría reclamarse las prestaciones, al ser las anteriores prescritas) y 19 de agosto de 2015 (fecha de mayoría de edad de Maite ).

Puesto que, durante el periodo de tiempo entre mayo de 2011, o si se quiere desde 4 de diciembre de 2012, hasta 19 de agosto de 2015, Maite , sería menor de edad.

La Juez a quo, señala que no concurre el requisito de procedibilidad del artículo 228 del CP , puesto que con respecto a Maribel en el momento de interponer la denuncia era mayor de edad, y no se ha acreditado que conviviera con su padre (siendo mayor de edad desde 30 abril de 2012), y con respecto a Maite , 'porque la misma ha manifestado que convive con su padre, que tiene trabajo remunerado, y que ha pasado un año desde la denuncia interpuesta viviendo de forma independiente', es decir, en el periodo de tiempo entre 4 de diciembre de 2016, a 4 de diciembre de 2017, pero no antes. Y no ha ratificado la denuncia interpuesta por su padre.

Bien entendido que aun cuando la teoría de la Juez a quo, fuera cierta, es también evidente que sobre el periodo entre mayo de 2011, o 4 de diciembre de 2012, hasta 19 de agosto de 2015, Maite era menor de edad, y convivía con su padre. No habiendo razonamiento alguno de fondo, sobre este periodo para justificar el pronunciamiento absolutorio.

Debemos tener en cuenta el contenido de la sentencia dictada por esta Sala, en fecha de 13 de febrero de 2019 , rollo de Apelación //2019, donde se indicaba que 'el fundamento del fallo absolutorio en la falta de ratificación por parte de las hijas mayores de edad, de la denuncia que fue interpuesta por su padre, de modo que éste carecería de legitimación para reclamar, las pensiones alimenticias a sus hijas mayores, es erróneo, por incompleto, pues dicho argumento no sería aplicable a la totalidad del relato acusatorio, que refiere impagos supuestamente producidos desde mayo de 2011, o si se quiere desde diciembre de 2017 (al entender el periodo entre mayo de 2011 a diciembre 2012 ya prescrito)'.

Puesto que, entre otras cosas, entre mayo de 2011, o diciembre de 2012, y hasta agosto de 2015 si se quiere, al menos, Maite , era menor de edad. Y el impago de dichas cantidades sí estaban incluidas en el relato acusatorio. Y reseñando la misma, como afirma la Juez a quo en sentencia, que vivió con independencia de su padre, desde diciembre de 2016 a diciembre de 2017. No el periodo de tiempo entre mayo de 2011, diciembre de 2012, a 19 de agosto de 2015. En el cual, según el razonamiento de la juez a quo, era menor de edad, y convivía con su padre que estaba legitimado, por tanto, para reclamar el periodo de tiempo de la pensión alimenticia impagada. Siendo evidente que desde diciembre de 2012, al menos, y hasta 19 de agosto de 2015, ha habido impago de las pensiones, durante más de dos meses consecutivos, o cuatro meses no consecutivos, como señala el artículo 227 del CP . Y así se deriva de la simple lectura de los hechos probados de la sentencia.

Sigue añadiendo la sentencia de esta Sala que 'consta en la denuncia se reclamaba el pago de prestación alimenticia, que no había sido satisfecha por la acusada, desde mayo de 2011, tal como está establecido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 269/2010, de 30 de septiembre'.

Añadiendo que había intentado el cobro mediante demanda de ejecución de títulos judiciales, y que en dicha ejecución, se formuló oposición y se desestimó, acordándose por auto de 11 de mayo de 2017, que la ejecución siguiera adelante por 9630 de principal, más 3000 calculados para intereses y todo tipo de gastos, ampliándose por las cantidades desde septiembre de 2016, hasta julio de 2017, en virtud de nuevo auto de 4 de septiembre de 2017. Entendiendo que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, presentó la denuncia por impago de pensiones.

Añadiendo en la sentencia dictada por esta Sala, que 'se concluye la legitimación del progenitor, como representante legal, así del Ministerio Fiscal, para denunciar los hechos acaecidos durante la minoría de edad de los hijos, ya que Maribel nació en fecha de NUM001 de 1994, y Maite el día NUM000 de 1997, observándose que su minoría de edad, transcurrió en el caso de Maribel hasta 30 de abril de 2012, y Maite , hasta 19 de agosto de 2015, reclamándose cantidades desde mayo de 2011, cuando ambas eran menores de edad. Y aun entendiendo que como afirma la Juez a quo, pudiera operar la prescripción desde diciembre de 2012, es evidente, que entre diciembre de 2012, hasta 19 de agosto de 2015, Maite era menor de edad, y por tanto, el padre, estaría legitimado para reclamar dicha pensión, como asimismo el Ministerio Fiscal. Por lo que no concurre el requisito de falta de procedibilidad alegado.

Habiendo añadido la sentencia de esta Sala, que 'el delito de abandono de familia, por impago de prestaciones económicas, estarían legitimados el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos, a hijos mayores de edad, que no hacen vida independiente'. Y siendo evidente que en el caso de Maite , como afirma la propia Juez a quo, en su sentencia, solo haría vida independiente desde diciembre de 2016 a diciembre de 2017, no antes, y menos aún, cuando era menor de edad. No habiendo dado respuesta a esta cuestión en la sentencia de Instancia.

Añadiendo en la STS de 24 de abril de 2000 , que 'el progenitor, a cargo del cual quedan conviviendo los hijos, -y no olvidemos que Maite , convive con su padre siempre, salvo en todo caso, el periodo de tiempo entre diciembre de 2016 a diciembre de 2017-, queda legitimado para reclamar al otro progenitor alimentos de los hijos mayores de edad, porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, mayores o menores, recae sobre ambos, y no solo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo, es su forma de contribuir a esta carga, y si lo es en el proceso civil, con mayor razón en el penal, para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo/a mayor de edad, destinatario de la pensión'.

En el presente caso, al menos según los hechos probados de la sentencia desde mayo de 2011, se habría producido el impago de la pensión, cuando ambas eran menores de edad. Dado que Maribel no fue mayor de edad hasta 30 de abril de 2012. Y, aun dando por válida la argumentación sobre una posible prescripción, de la reclamación del periodo de tiempo entre mayo de 2011 a diciembre de 2012, es cierto, que en este periodo de tiempo entre diciembre de 2012, hasta 19 de agosto de 2015, Maite , era menor de edad, y convivía con su padre, el cual, por tanto, estaría legitimado para reclamar por dicho periodo de tiempo.

De tal manera que siguiendo la argumentación de la sentencia de esta Sala invocada, este periodo de tiempo, podrían satisfacer -teóricamente hablando- la exigencia típica del impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

Por tanto, el razonamiento seguido por la Juez a quo, entonces, y lo mismo ahora, en la sentencia recurrida de 29 de marzo de 2019 , según el cual el padre carecería completamente de legitimación, para reclamar las pensiones, alimenticias adeudadas a ambas hijas mayores de edad, resulta igualmente incompleto, puesto que no analiza si tiene o no legitimación respecto de la totalidad de cantidades dejadas de abonar durante el periodo de tiempo de minoría de edad de ambas hijas, y no solo de una de ellas.

Por otro lado, sigue diciendo la sentencia de esta Sala, la legitimación del padre respecto de las pensiones alimenticias que se hayan podido devengar una vez alcanzada la mayoría de edad de ambas hijas, es contradictorio con el testimonio del procedimiento civil, en donde se habría reconocido al padre la legitimación para reclamar las pensiones hasta el mes de julio de 2017.

Siguiendo, por tanto, el argumento de la sentencia dictada por esta Sala entonces, llegamos a la misma conclusión ahora, esto es, la sentencia tiene déficits argumentativos en cuanto a racionalidad y suficiencia del motivo que dundamente la absolución de la acusada, fundada exclusivamente en la falta de legitimación del denunciante, y la inobservancia de un requisito de procedibilidad. Lo que conlleva la misma solución que la dictada entonces, esto es, la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto de juicio. Puesto que ya se anuló la sentencia dictada en fecha de 31 de octubre de 2018 , en una primera ocasión, se ha vuelto a anular la sentencia dictada en fecha de 29 de marzo de 2019 , y se solicita por el Ministerio Fiscal, la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto de juicio oral, a fin que por el Juez que por turno de reparto corresponda, proceda a celebrar el nuevo acto de juicio, y dicte sentencia con libertad de criterio.

Siendo esta solución la más lógica desde un punto de vista procesal y jurídico, al haber argumentado, eso sí, de manera insuficiente, la juez a quo, con razones de fondo, sobre la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Maximo , frente a la Sentencia dictada en fecha de 29 de marzo de 2019 , en procedimiento abreviado número 135/2018, seguido en dicho órgano judicial, y procedente del Juzgado de Instancia e Instrucción 1 de esta ciudad, diligencias previas número 531/2017, y, en su consecuencia, acordamos la nulidad de la sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio oral, a fin que por el órgano judicial, compuesto por un Juez distinto que resulte designado por turno de reparto, proceda a celebrar, de nuevo, el acto de juicio oral, con las formalidades legales, y proceda a dictar nueva sentencia, con libertad de criterio, ajustándose a los requisitos legales y procesales.

Declarando de oficio las COSTAS de ambas Instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.