Sentencia Penal Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 30/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/2020
PROCED. ABREVIADO Nº 84/2019 de Instrucción nº 8 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 352/2019 )
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 59/2020
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ (Presidente)
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
D. PEDRO RAMOS ALMENARA
..............................................................
En la ciudad de Granada a dieciocho de febrero de 2020.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 84/2019, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº
352/2019, por dos delitos de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Juan María , representado
por la Procuradora Dña. Beatriz Aguayo Mudarra y defendido por la Letrada Dña. Mª Teresa Pozo Ortega, y
como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García,
que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/ Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Juan María , mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de enriquecerse y en unión de otros no identificados, a las 02:30 horas del 3 de febrero de 2018, se dirigió al bar Rincón de María en calle San Basilio 31 de esta ciudad y hallando en el mismo a la propietaria Julia , hizo exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones y se lo colocó en el cuello al tiempo que le exigía al entrega de todo el dinero y se dirigía a la caja registradora que fue abierta por la mujer, aprovechando el acusado para llevarse el portamonedas, para darse a la fuga, tras apoderarse de este y de ocho botellas de wisky así como de efectos personales de una vecina que se hallaba en el local y de otros pertenecientes a la citada Julia , entre los que se hallaban las llaves de su coche Peugeot 27.

Julia y la otra vecina a la que también le sustraje efectos, no reclaman por los mismos la haber sido indemnizadas por la aseguradora.

Posteriormente, el 22 de abril de 2019, a las 0:15 horas, Arsenio , hijo de Julia se dirigió a depositar la recaudación del día en el interior del vehículo Peugeot 207 matrícula ....WXR propiedad de su madre que se hallaba estacionado en el exterior del citado bar, y, una vez depositado allí el dinero, apareció Juan María , quién valiéndose de las llaves del mismo que sustrajo el 3 de abril, trató de arrancarlo, pero no logró su propósito por la presencia de Arsenio , que se percató de la presencia de aquel. Al llegar Arsenio al citado vehículo, no obstante, fue encañonado por el acusado con una pistola y se dio a la fuga'. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan María como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, a tres años, seis meses de prisión y a veintiún meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan María basándose y falta de motivación de la sentencia y en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día dieciocho del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita. Se sustituye por ' No consta haber participado el acusado en los hechos ocurridosa las 02:30 horas del 3 de febrero de 2018, en el bar Rincón de María en calle San Basilio 31 de esta ciudad, ni en el ocurrido el 22 de abril de 2019, a las 0:15 horas, cuando Arsenio , hijo de Julia se dirigió a depositar la recaudación del día en el interior del vehículo Peugeot 207 matrícula ....WXR que se encontraba estacionado próximo al bar, se apercibió de la presencia en su interior de un individuo, encontrándose otro, desconocido, fuera que le encañonó con un arma'. -

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia por dos delitos de robo con intimidación, uno en grado de tentativa, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio alegando, de un lado, la falta de motivación de la sentencia, y de otro, el error en la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, referido al testimonio de los testigos presenciales de los dos hechos que son objeto de enjuiciamiento y condena. En concreto, la parte recurrente pone énfasis en el no reconocimiento por parte de los perjudicados al acusado, como autor de los hechos ocurridos en la madrugada del día 3 de febrero de 2018 en el bar Rincón de María (la persona que saltó dentro del mostrador), así como la noche del día 22 de abril de 2018 en las inmediaciones del citado bar (el que estaba fuera del vehículo y encañonó al hijo de la propietaria), siendo ambos víctimas.

En cuanto al primero de los motivos, no puede ser estimado. Sin perjuicio de que el motivo no encuentra un adecuado correlativo en el Suplico del escrito de recurso pues no se pide la nulidad de la sentencia que sería lo únicamente factible de apreciarse la ausencia de motivación de la resolución al afectar a un derecho fundamental ( art. 238 y ss. de la LOPJ), lo cierto es que la motivación existe, el juez de instancia no cree a los testigos al contraponer sus testimonios en juicio con el contenido de las actas de reconocimiento en rueda, siendo ese su razonamiento para no tener en cuenta la prueba testifical practicada y asentar la condena de manera exclusiva, en la diligencia instructora de reconocimiento en rueda.

Cosa distinta a la falta de motivación será si dicho razonamiento, contenido en la sentencia, es o no ajustado para llegar a las conclusiones sobre la autoría de los hechos enjuiciados que se desprende de la misma, pero ello afecta, a nuestro juicio, al segundo de los motivos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación de los medios de prueba que pasamos a abordar en el Fundamento siguiente.-

SEGUNDO.- La situación procesal que ha acaecido en las presentes actuaciones es la que sigue: tras una larga investigación policial a propósito de los dos hechos que se describen en la narración de Hechos Probados de la sentencia, se practicó rueda de reconocimiento sobre el posible autor de los hechos, reconociendo tanto Julia como su hijo Arsenio a Juan María como participante en los dos hechos acaecidos en fechas diferentes -febrero y abril- y en los que fueron los citados, víctimas respectivas de los mismos. Sin embargo llegado el juicio, ninguno de los dos testigos ratifica la diligencia de rueda de reconocimiento, afirmando no reconocer al acusado y dando unas explicaciones poco claras del porqué sí lo reconocieron en la diligencia instructora; la situación es que no ratifican sus manifestaciones en fase sumarial, ni reconocen en juicio al acusado. Ante lo sorpresivo de la situación, se les llegó a preguntar por el Ministerio Fiscal si se encontraban amenazados o si lo conocían con anterioridad, negándose tales circunstancias por los dos testigos.

La STS nº 669/2017 de 1 de octubre ya realizó una amplía exposición del estado de la jurisprudencia en relación con los reconocimientos, tanto fotográfico como en rueda de carácter sumarial y en el propio acto del plenario.

Respecto de estos dos últimos, indica: ' Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.' La situación producida en el supuesto de autos es justamente a la inversa, sí reconocimiento en rueda y no ratificación del mismo en juicio, negando reconocimiento al acusado presente en el planario. La anterior sentencia del TS se complementa con otra nº 503/2008 en la que se dice: ' En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

El reconocimiento en rueda es más bien una diligencia de investigación, siendo la prueba de contenido incriminatorio, la declaración de la víctima en el acto del juicio: En caso de alcanzar resultados distintos, solo cuando en el plenario no se logra un reconocimiento coincidente con la practicado sumarialmente debido a causas justificadas (por ejem. el transcurso del tiempo) podría darse valor probatorio a la diligencia instructora, siempre que concurrieran otras circunstancias periféricas que contribuyeran a afirmar la certeza de la diligencia sumarial.

Pero en el supuesto pasa todo lo contrario. Por circunstancias no muy bien aclaradas por los testigos, que son madre e hijo, ninguno de los dos ratifica el acta de reconocimiento, pese a que el contenido de la misma es indefectiblemente incriminatorio para el acusado, sin margen de error; llegó a afirmar el Sr. Arsenio que el reconocido, se llama Juan María y lo encañonó. Los testigos no solo no reconocen al acusado sino que no ratifican la diligencia de reconocimiento sin dar explicación coherente de porqué el día 23 de abril de 2019 sí lo reconocieron con total firmeza (f. 177 y179).

Son muchas las hipótesis que pueden construirse sobre la razón de tal comportamiento conjunto (lo cual incrementa la suspicacia sobre su actuar) pero en lo que ahora nos concierne la Sala puede afirmar que no existe prueba de cargo contra el acusado, ante la ausencia del reconocimiento del mismo en juicio. Por lo que con base al derecho fundamental a la presunción de inocencia, el acusado será absuelto.

Lo anterior no obsta para que el Ministerio Fiscal, analizadas las circunstancias, pueda denunciar a los aquí testigos pues ciertamente su comportamiento a lo largo del procedimiento ha resultado, como poco, extravagante. No puede obviarse que por esta causa el acusado ha permanecido en prisión provisional, y el reconocimiento del acusado propició dicha circunstancia, por lo que podría existir una falsa imputación de un delito.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan María contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 352/2019, debemos de revocar y revocamos íntegramente la misma y debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan María de los delitos de robo con intimidación de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-