Sentencia Penal Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 84/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00059/2020
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 213100
N.I.G.: 30027 41 2 2012 0603043
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000164 /2016
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Ignacio
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª ALFONSO VIDAL SANCHEZ
SENTENCIA
NÚM. 59 /20
ILMOS. SRS.
D. Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
Dña. Ana María Martínez Blázquez

Dña. Nieves Mihi Montalvo
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a once de febrero de 2020.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado que por delito contra la ordenación del territorio y desobediencia a la autoridad se ha
seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia, bajo el núm. 88/19, y antes en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número Seis de Molina de Segura como Diligencias Previas núm. 303/12 Procedimiento
Abreviado nº 164/2016 contra Ignacio , representado por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendido por el
Letrado Sr. Vidal Sánchez, Interviene en esta alzada el Ministerio Fiscal como apelante. Es ponente la Ilma.
Sra. Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 11-3-2019 sentando como hechos probados:'ÚNICO: Se declara probado, que en fecha de 26 de abril de 2011, Agentes de Policía Local del Ayuntamiento de Ceutí, detectaron que, el acusado, Ignacio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1970 en Murcia, con DNI NUM001 , con antecedentes penales que debieran estar cancelados, en una parcela de su propiedad sita en el paraje conocido como DIRECCION000 , en la FINCA000 , en Ceutí, había emprendido la construcción de una vivienda unifamiliar de 70 m2, sin ningún tipo de licencia administrativa que amparasen dichas obras, estando el suelo clasificado como 'No urbanizable por inadecuado SNUI', no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la mismas sean autorizable ni legalizable. Como quiera que la vivienda se estaba ejecutando sin ningún tipo de licencia administrativa, que no cumplía el planeamiento urbanístico vigente y que no era autorizable ni legalizable, por el Excmo. Ayuntamiento de Ceutí, se acordó iniciar expediente sancionador por infracción urbanística en el que, en fecha de 27 de abril de 2011, se dictó la resolución n° 146/2011 que acordaba la suspensión de las obras, llevándose a efecto el precinto de las mismas en fecha de 9 de mayo de 2011 por agentes de la Policía Local y en presencia del acusado. No obstante, el precinto de las obras, el acusado, desconociendo el principio de autoridad, continuó con las obras hasta su total terminación, resultando construida finalmente una vivienda principal de 70 m2.'

SEGUNDO. -Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 y 556 del Código Penal , por desobediencia.

Condenando a Ignacio como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 3 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (por el delito contra la ordenación del territorio) y SEIS MESES MULTA con la misma cuota de 3 € (por el delito de desobediencia), y la imposición de las costas del presente procedimiento. Se autoriza a Ignacio a pagar la multa impuesta en SEIS PLAZOS MENSUALES, comenzando a partir del presente mes, con el apercibimiento expreso, de que, en caso de impago de la multa en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión.



TERCERO. -Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, ha recurrido en apelación el Ministerio Fiscal mediante escrito de 29-5-2019.

El condenado se ha opuesto al recurso.



CUARTO. -Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 84/2019 teniendo lugar la deliberación, votación y fallo de la causa el día previsto.



QUINTO. -En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. -Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Conforme en su totalidad con los hechos probados, el único motivo objeto de discrepancia por el Misterio Fiscal es no haberse acordado la demolición de la obra al considerar ésta la única solución para la reparación de la ilegalidad urbanística conculcada, máxime al añadirse un delito de desobediencia a la autoridad, no considerando razones de peso suficientes las que sirven de fundamento a la resolución judicial para exceptuar la solicitada, al basarse en jurisprudencia ampliamente superada.

Su defensa se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La resolución judicial, con cita de jurisprudencia menor, apoya su decisión en el carácter no imperativo de la medida solicitada, tratándose de una facultad discrecional del juez. Que el precepto legal solo exige motivación en el caso de efectiva imposición de la medida y no en el contrario, salvo que la hubiera solicitado el Ministerio Fiscal, por congruencia, en cuyo caso la denegación habrá de ser motivada. Y, por último, habrá de adoptarse desde los principios de intervención mínima y proporcionalidad. Recuerda la posibilidad de que la administración pueda acordarla, no obstante, la denegación judicial. Serán las circunstancias del caso la que guiarán su adopción, considerándola como última opción y limitada a lo mínimo indispensable.

Refiere que, en el ejercicio del arbitrio, que no arbitrariedad, que el precepto otorga al Juzgador, se tendrá en cuenta criterios tales como el carácter cualificado o no de la protección de los terrenos, el impacto ambiental o la preexistencia de otras construcciones en el mismo terreno. La escasa exasperación de la antijuridicidad y la potestad de restauración que conserva la Administración. A ellos podría añadirse también la extensión de las consecuencias económicas o de otro tipo a terceros distintos del propio condenado, como sucedería en el caso de viviendas habitadas por familias numerosas o en precaria situación económica, o de explotaciones que den empleo a distintos trabajadores, circunstancias que el carácter discrecional de la decisión permite atender, y las que no puede permanecer ajeno o insensible el juzgador, en especial en situaciones de grave crisis económica, para garantizar la protección, a cualquier coste y, en todo caso, de la ordenación urbanística.

En aplicación de los criterios expuestos al presente caso, razona el Juzgador, teniendo en cuenta la inexistencia de una protección especial sobre dichos terrenos, fuera distinta o más intensa de la ordenación urbanística general, que se ha ratificado por el testigo que existen numerosas construcciones destinadas a vivienda en la misma zona, que la diferencia entre requisitos exigidos y cumplidos es limitada, contando la obra con dotación de ciertas infraestructuras, se estima como decisión más prudente, el dejar a decisión de la Administración la demolición o no de la obra, no acordándola, en este trámite, como responsabilidad civil o consecuencia o medida derivada del delito.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal argumenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente, con cita en la STS de 21 de junio de 2012, seguida por sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia de 2014, amparan la demolición de la obra ilegal como regla general, debiendo ser circunstancias excepcionales las que justifiquen la no demolición. Siendo ésta una consecuencia civil derivada de la infracción penal.

La excepcionalidad de la medida acordada deberá ampararse en mínimas extralimitaciones o leves excesos tal como recoge la aludida sentencia.

Concluye el Ministerio Público que no acordar la demolición de la obra que ha sido declarada ilegal, que se ha terminado burlándose del mandato expreso de la autoridad administrativa, que acordó su precinto, es dar entrada a la ley de la selva en materia urbanística, lanzando un mensaje de impunidad, no considerando con virtualidad suficiente para excepcionar la demolición, los argumentos expresados en la resolución judicial, máxime al concurrir con el delito de desobediencia a la autoridad, no acudiendo el acusado ni siquiera al juicio oral.



CUARTO. - Se trata de determinar si los argumentos aludidos, en que basa el juez su decisión de no demoler, son o no suficientes para exceptuarla de la solicitada por el Ministerio Público.



QUINTO. - Hemos de tener en cuenta que en la Resolución 29-6-2011 del Ayuntamiento de Ceutí refiere que incoado expediente sancionador mediante Resolución de Alcaldía nº 146/2011, de fecha 27-4-2011, fue notificada al condenado el 5- 5-2011, se le ofrecía un plazo de 2 meses para acreditar la solicitud de la concesión de la oportuna licencia o su modificación, o ajustar las obras a la licencia concedida, advirtiéndole que en caso de obras de edificación ilegal, tales operaciones de restablecimiento de la legalidad consistirían en su demolición. En dicha resolución se acordaba la suspensión inmediata de la ejecución de la obra, llevándose a cabo el precinto de ésta por Agentes de la Policía Local y en presencia del acusado. Y que, trascurridos dos meses al no constar consta que el promotor hubiera solicitado licencia de obras o restablecido el orden urbanístico infringido, se declaró su imposibilidad de legalización. Con fecha 26-4-2011 se emite Informe Técnico de restablecimiento de la legalidad urbanística en que se cuantifica el coste de las operaciones de restablecimiento en 1.561,74 euros, estimándose un plazo de ejecución de las operaciones de restitución de 30 días, y describiendo las operaciones de restablecimiento en la demolición de las edificaciones realizadas y transporte de los escombros a vertedero autorizado. En caso de que no lo haga en ese plazo se procederá a la ejecución subsidiaria por la Administración (folio 40).

Mediante resolución de la Alcaldía nº 715/2011 de 28-11-2011 se le impuso una multa de 16.448 euros.

En fecha 22-2-2012 los Agentes de la Policía Local de Ceutí comprobaron que se había finalizado la obra.

El Informe Técnico elaborado por el Ayuntamiento de Ceutí el 24-6-2013 recoge que la construcción se ubica en suelo no urbanizable por inadecuado y que incumple el art. 44 del PGMO puesto que se permite la construcción de almacenes destinados a aperos de labranza, siempre que quede plenamente justificado la vinculación del solicitante con la actividad agrícola. La superficie máxima permitida será de 16m2 y deberá contar con una superficie mínima de parcela de 0,2 Ha. La edificación deberá quedar como mínimo a 10 metros de retranqueo a linderos o camino. La tipología y acabado del almacén obedecerá a calidades típicas de zonas rurales.

Concluyendo que, las obras realizadas no so legalizables al no ser la construcción ejecutada un almacén de aperos de labranza, las calidades constructivas corresponden a una vivienda de recreo y la superficie excede de 16m2, al contar la construcción con 70m2.



SEXTO. - Respecto de la demolición, señala la jurisprudencia - SsTS 854/2016, de 11 de noviembre; 586/2017, de 20 de julio - que 'El art. 319 se acoge en el Capítulo I 'De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo'. El apartado 3º del referido artículo nos dice: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 443/2013, de 22 de mayo, que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre, argumenta que 'la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del C. Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal'.

Por su parte, la STS nº 816/2014 de 24 de noviembre y respecto a este apartado 3º nos dice que: 'el art.

319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias'.

SÉPTIMO. - La STS, Penal del 11 de noviembre de 2016 Recurso: 794/2016. Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER refiere que , 'la demolición es una consecuencia civil derivada del delito. Como quiera que el art 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. No es impedimento para la demolición que en la zona donde se realizó la construcción existan numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración'.

OCTAVO. - Además tal y como expuso esta misma Sección Tercera, en sentencia de 15 de julio de 2016 (nº449/2016, Recurso 67/2016. Ponente: Juan del Olmo Gálvez), resulta que :' en relación a la demolición acordada y que se ve discutida, es evidente que existe una cierta diferencia de criterio entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza, extensión y exigencias de aplicación del artículo 319.3 del Código Penal . En tal sentido es muestra de ello la propia Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 mencionada en el recurso. En idéntico sentido la STS 73/2018, de 13 de enero .

Esta Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), adquiere especial relevancia, y en ella se realiza un análisis exhaustivo de todos los condicionantes dignos de ser tenidos en consideración, de ahí que sea conveniente recogerla en gran medida, dados los matices que su análisis introduce. Dicen así sus Fundamentos de Derecho: '

TERCERO) La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. (...). Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta- Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

OCTAVO. - En el caso que nos ocupa, tal y como expone el Ministerio Fiscal, es procedente acordar la demolición, por cuanto nos encontramos ante una ' vivienda' terminada, ubicada en suelo no urbanizable y en modo alguno, por sus características, extensión, y materiales pueda concluirse que está destinada a explotación agrícola, siendo una vivienda de recreo. Todo ello unido a la imposibilidad de legalización dado el lugar en el que se encuentra.

Por otra parte, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 permite descartar ciertos criterios que podían haber estado considerándose con anterioridad a efectos valorativos para excepcionar la demolición, como podría ser la existencia de construcciones cercanas y semejantes, aunque no por ello establece un automatismo en la aplicación del precepto, introduciendo una clarificación respecto al arbitrio judicial, en el sentido de no diferenciar los apartados 1 y 2 del artículo 319 del Código Penal como fundamento para la aplicación de la medida recogida en el apartado 3 del citado precepto, y entender que es exigible una motivación válida y eficaz tanto para acordar la adopción de la medida como para su denegación, por cuanto el reconocimiento del arbitrio judicial encuentra su razón y fundamento en la motivación que sustente la toma de decisión.

Siendo nula la susceptibilidad de legalización, teniendo en cuenta las conclusiones del Informe Técnico de 24-6-2013 al recoger que, 'las obras realizadas no son legalizables al no ser la construcción ejecutada un almacén de aperos de labranza, que las calidades constructivas corresponden a una vivienda de recreo y la superficie excede de 16m2, al contar la construcción con 70m2'.

Además, ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, constitutiva de un delito de desobediencia a la Autoridad Administrativa, la construcción estaba fuera de ordenación - al estar radicada en suelo no urbanizable-, no consta sea subsanable, legalizable, o si se quiere, reconducible en el futuro, como declaró el perito ante la autoridad judicial. Y, por último, no es argumento impeditivo de la demolición que en la zona donde se realizó la construcción existan numerosas viviendas similares, a pesar de que nada se ha acreditado sobre tal extremo, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal.

Su concurrencia con un delito de desobediencia, actuando el condenado con plena conciencia de su ilegalidad y desoyendo el mandato de la autoridad administrativa y ni siquiera compareciendo al acto del juicio oral, siendo requerido el acusado por los agentes de la Policía Local para la paralización de las obras, haciendo caso omiso del mismo y continuándolas para su terminación. No cabe mayor ejemplo de desprecio a las órdenes de la autoridad y, por tanto, contumacia en consumación de la ilegal conducta desarrollada. Así, la STS 529/2012, de 21 de junio establece que 'la demolición deberá acordarse cuando conste.....y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Lo que constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido.

Todo lo cual lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 11-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia, en el Procedimiento Abreviado nº 164/2016, dimanante de las Diligencias Previas núm. 303/12 del Juzgado de Instrucción número 6 de Molina de Segura, debemos REVOCAR la sentencia en el solo extremo relativo al Fundamento Jurídico Cuarto de dicha resolución, ACORDANDO LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.