Sentencia Penal Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1212/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001212/2019

NIG: 3802241220160000917

Resolución:Sentencia 000059/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000404/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Sonsoles; Abogado: Alejandro Ribó Bonet; Procurador: Maria Eugenia Beltran Gutierrez

Apelante: Rollo 162/19

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González. (Ponente)

Magistrados

D.Emilio Moreno y Bravo .

Dña. María Vega Álvarez. .

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de marzo de 2020.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1212/19, del Procedimienot Abreviado nº 404/17, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Dña. Sonsoles, siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 19 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Sonsoles como autora penalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la respnosablidad cirminal, a la pena de 5 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas (acusación y defensa) poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de 10 días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , cuyo recurso se preparará ante este Juzgado.

Firme esta resolución, líbrese testimonio que servirá de encabezamiento a la correspondiente ejecutoria.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que entre las 12:00 horas y las 13:00 horas del día 18 de junio del año 2016, la acusada, Sonsoles , súbdita rumana de ignorada situación administrativa en España con tarjeta de identidad NUM000 y NIE NUM001, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM002 de 1989 y con antecedentes penales por robo con violencia de no apreciación, abordó a Emiliano mientras éste se encontraba en las inmediaciones de la C/ San Francisco, dentro del término municipal y partido judicial de Icod de Los Vinos y con la excusa de solicitarle una firma para fines benéficos, guiada por el propósito de ilícito aprovechamiento y sin que constase empleo de violencia ni intimidación, extrajo de la cartera de Emiliano la suma de 1.125 euros, no pudiendo hacerse definitivamente con ellos al ser sorprendida cuando pretendía abandonar la zona por Fructuoso, reteniendo a la misma hasta que llegaron los Agentes de la Guardia Civil .'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Sonsoles cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia, condenando a su representada como autora de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal, en relación con sus artículos 16 y 62, al serlo en grado de tentativa, principalmente por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia, que a la vez la llevó a errar en su calificación jurídica, al no existir, según refiere, las suficientes que adverasen , con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que ella hubiese sido quién perpetró la acción delictiva por la que resultó condenada.

Igualmente, y para el hipotético caso que no se entendiese así, refiere que tampoco quedó adverado que el dinero que se dice que sutrajo sobrepasase los 400 euros, por los que los hechos en todo caso serían constitutivos de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del texto punitivo y no de delito de su n.º 1.

Por otro lado aduce, aunque esto es evidente que o hace para el supuesto que no se admitiese su alegato anterior, que no estamos ante un supuesto de tentativa acabada como refería la Juzgadora de Instancia sino inacabada y, por ende, la pena a imponer debió rebajarse en dos grados y no en uno como hizo, aparte que tampoco sería rechazable la figura del desestimiento voluntario ( art. 16.2 C. P.)

Por último invoca la desproporcionalidad de la pena impuesta y que el órgano de instancia también erró a la hora de no aplicarle la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Antes que nada hemos de comenzar por el examen del aludido error probatorio sobre la perpetración de los hechos por la acusada, porque si se considerase que efectivamente lo hubo ya no sería necesario entrar a valorar el resto de las causas impugnativas esgrimidas.

Error probatorio que en esta alzada no se comparte en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando para ello contó, al contrario que este Tribunal habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

En la sentencia apelada se detallan prolijamente las razones que llevaron a la enjuiciadora de instancia a tener por desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la inculpada, las cuales no podemos considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con la actividad probatoria desplegada, y que nos lleva a que no observemos la equivocación que denuncia y, por ende, a considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho, sobre todo cuando es doctrina jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el mentado enjuciador quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

Ciertamente la referida Juzgadora llegó a su pronunciamiento condenatorio con base a lo expuesto en el acto del juicio tanto por el titular del dinero sustraído, Sr. Emiliano, como por el yerno de este, quienes no sólo declararon que la acusada fue quien cogió el dinero sino que asimismo adujeron que lo llegaron a recuperar al llevarlo en el interior de una carpeta que ella portaba, siendo esta la razón por la cual el Sr. Emiliano nada reclama.

Declaraciones las de los testigos sobre las que no existen motivos para dudar, pues no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que tuviesen algún tipo de problema con la enjuiciada como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen a la realidad, más aún cuando ni siquiera la conocían de antes, pues ni era española (rumana), ni vivía en el mismo pueblo que ellos (Icod de Los Vinos), aparte que no contradijo sus dichos en esos términos en la vista oral al no comparecer a ella y los mismos vinieron corroborados por el de uno de los Guardias Civiles que acudieron al lugar de los hechos al ser requeridos sus servicios (TIP NUM003), quien manifestó que la Sra. Sonsoles les reconoció que le había quitado el dinero al Sr. Emiliano y que lo había hecho para dar de comer a sus hijos.

Así las cosas, no se aprecia la equivocación denunciada ya que para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, maxime cuando las alegaciones de la impugnante en ese sentido no deja de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por la Juez 'a quo'.

TERCERO.- Descartado el error probatorio, tampoco lo apreciamos en la calificación jurídica de los hechos declarados probados al darse todos los elementos del tipo en el que fueron subsumidos, esto es, en el delito del artículo 234.1 del Código Penal y no en el delito leve de su nº 2, a saber: la sustracción de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y sin violencia o intimidación en las personas; el ánimo de lucro, inherente a dicho apoderamiento; y, superar lo sustraído los 400 euros, en concreto 1.125 Euros que su titular tenía para costearse el traje de la boda de su hija.

Existencia de esa cantidad de dinero que tampoco ofreció duda a la Juzgadora de Instancia al tener para su determinación las testificales antes reseñadas, mas aún cuando, y como apuntamos, ningún motivo tenian esos testigos para referir una suma que no se correspondiese a la realidad, dando además su titular una explicación razonable y convicente del motivo de llevarla consigo y porque de haber querido perjudicar a la enjuciada no hubiese reconocido que recuperó todo el dinero, recuperación que también reconoció su yerno. En definitiva, ninguna incertidumbre exista sobre la cuantía, máxime cuando es doctrina jurisprudencial consolidada que la prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos y, 'per relacionen', de su valor, puede alcanzarse mediante la prueba testifical del que afirma su legítima posesión, siempre claro está, que no se individualice en la declaración ningún déficit relevante de verosimilitud objetiva o subjetiva - SSTS 4.XII. 87, 28.1X.90, 4.XI.92, 3.11.93, 28.111.95 -, cosa que aquí, por la descrito, no ha ocurrido.

Estando en el caso de autos ante un supuesto de tentativa acabada y no inacabada como invocó la impugnante, pues no nos puede pasar desapercibido, como muy bien refirió la Juzgadora de Intancia en el segundo de los fundamentos jurídicos de su resolución, la encausada desplegó todos los actos ejecutivos que por su parte le eran posible tendentes a hacer suyo el dinero que había quitado al descuido Sr. Emiliano, apoderamieno que no llegó a materializar al darse cuenta este de lo que la misma había hecho y recabar el auxilio de otras personas que por allí es encontraban, entre ellas su yerno, que pudieron retenerla hasta que llegó la Guardía Civil, recuperando de esta manera totalidad del dinero sutraído que se encontraba en el interior de una carpeta que la enjuiciada llevaba.

Ciertamente, como indicó la STS 139/2018, de 22 de marzo, sobre dicho tema ' Para clarificar la cuestión planteada, se considera necesario recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril , 539/2014 de 2 julio y 778/2017 de 30 noviembre , en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En consecuencia, no podemos por menos que compartir en su integridad los argumentos dados por el órgano de instancia a la hora de calificar el proceder de la iculpada de la forma que lo hizo.

Sentando lo precedente, igualmente se ha de descartar el desestimiento voluntario al que la apelante también hacía alusión en su alegato impugnativo, pues no cabe apreciar tal figura cuando la falta de ejecución de todos los actos que darían lugar al delito obedecen a causas ajenas al propio y voluntario desestimiento.

CUARTO.- Por último, y en lo que concierne a la incorrecta inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que la apelante igualmente invocaba, diremos que ninguna equivocación se observa en tal decisión pues, como muy bien indicó el órgano 'a quo' en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su resolución, y cuyos argumentos en esta damos por reproducidos en aras a evitar repeticiones innecesarias, a tal dilación contribuyó la acusada con su proceder.

A idéntica conclusión hemos de llegar en lo concerniente a la desproporcionalidad de la pena impuesta ( 5 meses de prisión), aparte que en su imposición entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 del Código Penal, el cual al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( S.T.S. 15-10 y 14-12-1992, 30-11-1993, 11-6 1994 y 31-10-1996), el órgano de instancia justifica, como no podía ser de otra forma, en el quinto de los razonamientos jurídicos de su resolcuión las razones que le llevaron a su imposición (la entidad de los hechos -1.125 € - y que la víctima se trataba de una persona de avanzada edad), a lo que hay que añadir que la condenada no es la primera vez que se ve involucrada en hechos delictivos de análoga naturaleza (ver su hoja histórica penal).

Asi las cosas no ha lugar al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, procede confirmar en su integridad la sentencia debatida.

QUINTO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sonsoles contra la referida sentencia de 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha