Sentencia Penal Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 5/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00059/2020
Rollo Núm........................5/2019.-
Juzg. Instruc. Núm. 1 de Torrijos.-
P. Abreviado Núm........102/2014.-
SENTENCIA NÚM. 59
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 102 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 1 de Torrijos, por apropiación indebida, figurando como parte acusadora Guillermo representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Alonso y defendido por el Letrado Sr. Delgado Sánchez, contra
Ariadna , con DNI. núm. NUM000 , hija de Indalecio y de Belinda , de estado civil ignorado, nacida el NUM001
de 1975 con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM002 , Madrid, 28079, de ignoradas instrucción, y conducta,
y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, salvo
ulterior com probación, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Robledo y defendida por
la Letrada Sra. Rodríguez López; y contra Leopoldo , con DNI. núm. NUM003 , hijo de Indalecio y de Belinda
, de estado civil ignorado, nacido el NUM004 de 1966, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM002 ,
Madrid, 28079, de ignoradas instrucción, y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por
esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Pérez Robledo y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez López. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, interesa la absolución de los acusados.



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Guillermo , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1 y 2 del Código Penal, y un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas las penas de: por el delito de estafa agravada, ocho años de prisión y multa de 24 meses, a razón de 10 euros diarios según artículo 250.2 del Código Penal, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena, art 27, 28 párrafo 1 y 31 del Código Penal y por el delito de apropiación indebida, ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 euros diarios, art. 250.2 del Código Penal, por remisión prevista en el art. 252 a los artículos 249- 250, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena art. 27, 28, párrafo 1 y 31 del Código Penal, y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a Guillermo en la cantidad de 540.000€ más 240.000€ equivalentes a la vivienda a que se obligaron a entregarle, sumando su respectivo interés legal desde la fecha de inmatriculación ó inscripción de la finca en el Registro de la propiedad de Escalona, el 10 de diciembre de 2008, en el primer caso y desde el plazo establecido en el contrato en que debían terminar y entregar dicha vivienda o su importe equivalente; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó, que, al negar los hechos, no cabe hablar de delito, que no procede pena ni responsabilidad civil a imponer, y procede la condena en costas a la parte querellante, por su temeridad y mala fe.

HECHOS Se declara probado que 'En fecha no determinada, y por intermediación de una persona no exactamente identificada, Guillermo , a la sazón propietario de una finca sita en el número NUM005 de la CALLE000 de la localidad de Quismondo, entró en contacto con la mercantil Edificaciones y Tecnología Futuro Real State S.L.

de la que era administrador el acusado, Leopoldo , mayor de edad, sin antecedentes penales, y de la que era apoderada su hermana, la también acusada, Ariadna , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya que la citada sociedad estaba buscando terrenos para llevar a cabo una promoción inmobiliaria.

Mediante contrato privado de fecha veintisiete de febrero de dos mil siete se formalizó la compraventa por la que la mercantil se obligaba a pagar el precio, seiscientos un mil euros más una de las viviendas que se iban a ejecutar , mediante la entrega de quince mil euros que se entregaron a la firma del contrato y el resto quedaba aplazado hasta el otorgamiento de la escritura pública la cual debía otorgarse en el plazo máximo de seis meses y en todo caso una vez que por parte de las Administraciones se otorgasen las licencias para llevar a cabo la realización de las obras.

Una vez firmado el contrato Edificaciones y Tecnología Futuro S.L. comenzó con la tramitación de licencias, proyectos y autorizaciones para llevar a cabo la construcción habiendo, por lo menos, obtenido el proyecto básico y de ejecución de las obras.

El día veintiocho de diciembre de dos mil siete, en cumplimiento de lo pactado, se otorgó la escritura pública pero debido a que la finca no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad se acordó que la parte compradora retendría del resto del precio, que se materializó en dos cheques, hasta tanto no transcurriesen dos años desde la fecha de inmatriculación de la finca para así hacer irreivindicable el solar, el que se libró por importe de quinientos cuarenta mil euros, y entregando el que por importe de treinta y un mil euros se emitió, haciéndose cargo la parte compradora de realizar todos los trámites necesarios para la inmatriculación del solar.

La finca accedió al registro de la Propiedad en fecha diez de diciembre de dos mil ocho. Sobre ella por parte de Construcciones y Tecnología Futuro Real State se constituyó hipoteca, en garantía de la devolución de un préstamo o crédito con el que se pretendía financiar las obras, del que no se abonaron las cuotas de amortización por lo que se procedió a la ejecución de la garantía.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en la exposición de los medios de prueba que esta sala ha tenido en cuenta para la declaración de hechos probados y la calificación jurídica e los mismos es necesario dar respuesta a la cuestión previa suscitada por el Ministerio Fiscal en relación a una posible nulidad de actuaciones por no habérsele dado traslado de la calificación que realizó la acusación.

Examinadas las actuaciones vemos en primer lugar que no es cierta la queja del Ministerio Público puesto que, tras la presentación, por la acusación particular, del escrito de calificación, en fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho se acordó, por diligencia de ordenación de veintiuno de septiembre, dar nuevo traslado al Ministerio fiscal 'a los efectos previstos en el art. 780 de la Lecrim.' Tras dicho traslado se presentó escrito de fecha veinticuatro de octubre en el que se interesaba el sobreseimiento por no apreciar que existiera delito.

Si aun así se estima que el Juzgado ha actuado en contravención de lo establecido en el art. 783,1 de la L.E.Cr.

hemos de recordar que, según se establece en el art. 240 de la L.O.P.J la nulidad se ha de hacer valer, en primer lugar, por medio del ejercicio de los recursos que se puedan interponer, sin que exista limite en cuanto a la resolución que puede ser impugnada por esta causa, que puede ser cualquiera, o bien por los medios que el ordenamiento jurídico conceda.

Resulta, en este orden de ideas, que desde que se produjo la irregularidad antes reseñada se han dictado diversas resoluciones, entre otras el auto de apertura del juicio oral y la de remisión del procedimiento a esta Audiencia, que pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal la continuación del procedimiento y ni en el escrito de fecha cinco de febrero ni tampoco al inicio de la vista oral se indica que no haya tenido conocimiento de las mismas y por tanto fuese cuando se le citó para la celebración del juicio el primer momento en que tuvo conocimiento de tales resoluciones. Bien pudo haber recurrido cualquiera de ellas o incluso, haber presentado un escrito en el que se denunciara tal situación.

En todo caso es doctrina reiterada del T.S. que la indefensión que puede dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones no es la meramente formal, sino que ha de tener un contenido material. Ni en el ya citado escrito de cinco de febrero ni tampoco en el acto inicial de la vista oral el Ministerio Fiscal expone qué es lo que se le ha impedido argumentar o acreditar, máxime si tenemos en cuenta que ya antes había pedido el sobreseimiento y al final su calificación ha sido absolutoria.

Y por lo que se refiere a los medios de prueba en gran medida estamos ante un procedimiento que se decide por prueba documental, y en tal sentido el contrato privado de compraventa y las dos escrituras, la de elevación a público el contrato y la llamada acta de depósito, son los que en gran medida sirven de base sustancial a los hechos declarados probados. La prueba testifical de la defensa permite dar por probadas actuaciones llevadas a cabo por la mercantil compradora tendentes a conseguir ejecutar la promoción de viviendas lo que parte del cumplimiento del contrato. La testifical de la acusación nada ha aportado puesto que todo lo que ha declarado está probado por la prueba documental. -

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de delito.

Resulta difícil a esta sala entender los motivos por los que esta causa ha llegado al estado actual dado que a lo largo de la misma nunca se acreditó la existencia de indicios respecto de alguno de los elementos de alguno de los tipos penales que la acusación particular recoge en su escrito de calificación.

En efecto, en relación con la estafa esta sala aún está a la espera de que el letrado de la acusación señale cual fue el acto, maniobra o ardid que llevaron a cabo los acusados para captar la voluntad de su defendido para que procediera a la venta del solar. No se oculta que en el relato de hechos se afirma, que los acusados procedieron al cierre de la cuenta contra la que se libró el cheque que retuvieron, y que ni solicitaron la licencia de obras ni tampoco realizaron los proyectos de construcción.

En relación con este último punto sencillamente no es cierto. En el acto de la vista oral declararon como testigos Jose Miguel y Carlos María que declararon que ellos realizaron los dos proyectos, el básico y el de ejecución.

Además, en el folio doscientos ochenta y nueve consta un oficio del Ayuntamiento de Quismondo en el que se informa que se concedió licencia para la demolición. Y es por ello por lo que aun cuando en el folio ciento cincuenta y nueve consta una información remitida por Novagalicia Banco en el que se indica, que el cheque no fue cobrado y se adjuntan los movimientos de la cuenta hasta su cierre el trece de noviembre de dos mil ocho hay dudas de que exista engaño pues no tiene sentido que se realice un desembolso importante, los testigos han señalado que los honorarios del proyecto pudieron rondar los veinte mil euros, si es que no se pensaba ejecutar la promoción.

No conviene olvidar que el engaño que el delito de estafa exige ha de ser previo o coetáneo al momento del acto de desplazamiento patrimonial, solo en determinadas ocasiones es posible que sea posterior, y que, por su propia naturaleza la forma de acreditarla es por medio de la deducción, lógica e inequívoca, que de los hechos pueda extraerse. Deducción que en este caso no se da porque lo que se ha probado permite varias conclusiones y no es la más lógica la que se postula en el escrito de acusación.

Como afirma la sentencia 607/2019 de 10 de diciembre: 'En lo relativo al delito que contemplamos, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio'.

En este caso no vemos ese engaño, cuando la acusada acude a la Notaria para la firma de la escritura pública están dispuestos a abonar la parte del precio restante y a al fin llevan los cheques reseñados siendo que solo uno de ellos, el de mayo importe, es retenido, el de importe de treinta y un mil euros, no lo fue y tampoco se dice que no fuera cobrado por Guillermo . El que no se hiciera entrega del otro responde a que por parte de Guillermo no se había informado de que la finca no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, y ello era indispensable no solo para constituir la hipoteca con la que se pensaba financiar la promoción, sino para poder luego vender los pisos resultantes de la misma. -

TERCERO: Tampoco existe el delito de apropiación indebida.

Sin perjuicio de que no es posible que unos mismos hechos puedan constituir, de modo alternativo, un delito de estafa o de uno de apropiación indebida, dado que la acción típica difiere enormemente, ni tampoco pueden concurrir de forma conjunta, porque el elemento del ánimo de lucro no permite más que configurar una sola de las dos infracciones, lo cierto es que en este caso los acusados no recibieron nada que luego tuvieran la obligación de devolver. Tampoco existió la gestión desleal del patrimonio de Guillermo .

El letrado de la acusación ha informado que se produce este segundo supuesto de gestión desleal del patrimonio ajeno por la retención del cheque que luego no entregó a Guillermo , pero lo cierto es que dicho cheque nunca ingresó en el patrimonio de éste. Si se refiere al documento mismo el cheque nunca llegó a estar en poder de Guillermo , y menos aún puede hablarse de gestión desleal del dinero porque es claro que menos aun pudo ingresar en el patrimonio cuando no se cobró.

Hay que indicar que aun cuando en el acta notarial se habla de depósito del cheque en realidad lo que se da es una retención del pago del precio. Además de que si, como se afirma por la defensa de la acusación particular, estamos ante la gestión desleal del patrimonio ajeno el acta de depósito constituiría un título para exigir la devolución, con lo que el delito serio otro al que se ha informado. Pero es que en realidad no se trata de tal depósito en el sentido de que tuviera que devolver la misma cosa que recibió como se prueba por el hecho de que cabía, a instancias de la parte vendedora, una forma sustitutiva de pago del precio que consistía en diferentes plazos desde la fecha de inmatriculación y hasta pasados los dos años desde la misma. Y aún más, tampoco importaba si por parte de los acusados se procedía a la destrucción del cheque puesto que el pago del resto del precio debía hacerse en dinero y el mismo, en tanto que bien fungible, queda incorporado al patrimonio de quien lo recibe para el que surge la obligación de devolver una suma igual a la recibida.

En definitiva, procede la absolución de los acusados puesto que sin perjuicio de si existe un incumplimiento de las obligaciones nacida de un negocio civil, y que en su caso deberá ventilarse ante los órganos de aquel orden jurisdiccional, los hechos que resultan de este procedimiento no constituyen delito. -

CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. -

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente Ariadna y Leopoldo de los hechos de que venían acusados y que dieron lugar a la incoación de este procedimiento con declaración de oficio de las costas causadas Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Urba no Suárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -