Sentencia Penal Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1560/2019 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

jus_seccion2@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0232223

Procedimiento Abreviado 1560/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4101/2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 59/2021

Señorias Ilustrisimas:

Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

Dº. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente )

En Madrid, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 1560/19 seguido por los delitos de apropiación indebida, estafa, blanqueo de capitales, falseamiento de cuentas y falsedad documentalen el que aparecen como acusados Santosdefendido por el Letrado Don Diego Sequeros Romera; así como Sergio y Silvio, defendidos por el Letrado Don Mauricio Fernández de Arauz de Robles de la Riva. También han sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; así como por 'ITÁN CASAS RURALIA, S.A.' y 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.', que ejercitan la acusación particular defendidas por el Letrado Don José Celestino Maniero Amigo. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa, incoada en virtud de querella interpuesta por 'ITÁN CASAS RURALIA, S.A.' (Itan) y 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.', ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

La Sección 3ª de la AP de Madrid acordó el sobre sobreseimiento provisional de la causa frente a Jose Francisco con fecha 24 de julio de 2018.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Art. 252. en relación con Art. 249 y 250 1. 59 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos; de los que responden los acusados Santos, Sergio y Silvio, en concepto de AUTORES, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Solicita la pena de 5 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 meses con una cuota al día de 10 euros y aplicación del Art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas. Los acusados conjunta y solidariamente deberán indemnizar al representa legal de la mercantil Itan Casas Ruralia SL y Coinver Simon y Ojeda SL el importe de 725.211,63 euros y 760.201,89 euros respectivamente.

SEGUNDO.-En la misma fase intermedia, la acusación particular (Itán Casa Ruralia, S.A.' y 'Coinver Simón y Ojeda, S.L.') calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

* Un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252, 249 y 250.1.6° y 74 del Código penal (subtipo agravado por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), en las redacciones vigentes al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (los arts. 252 y 249 según LO 15/03; y el art. 250.1.6° según LO 10/95). Por los hechos descritos fundamentalmente en los epígrafes I a VI y X. Solicita las penas de prisión de 5 años y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros

* Un delito de blanqueo de capitales ex art. 301 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (en según LO 15/03). Por los hechos descritos fundamentalmente en los epígrafes VII y X. Solicita las penas de prisión de 5 años y multa de 969.661,74 € (el doble del dinero blanqueado).

* Un delito de falseamiento de cuentas ex art. 290 de Código Penal. Por los hechos descritos fundamentalmente en el epígrafe IX. Solicita las penas de 2 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros.

* Un delito de estafa tipificado en los arts. 248, 249 y 250.1.60 del Código Penal (subtipo agravado por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), en las redacciones vigentes al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (los arts. 248 y 249 según LO 15/03; y el art. 250.1.60 según LO 10/95). Por los hechos descritos fundamentalmente en el epígrafe XI. Solicita las penas de prisión de 5 años y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros.

* Un delito de falsedad en documento mercantil ex art. 392 en relación con el 390.1.20 del Código Penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida ex art. 252 y 249 del CP (según LO 15/03) o alternativamente de estafa ex art. 248 y 249 del CP (según LO 15/03). Por los hechos descritos fundamentalmente en el epígrafe XIV. Solicita la pena de 30 meses de prisión y multa de 10 meses de prisión con una cuota diaria de 30 euros

Considera que los tres acusados han de responder en concepto de autores. Solicita que debe imponerse a todos los acusados la condena al pago de las costas del juicio, solidariamente y con inclusión de las causadas a la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil ex delicto los acusados D. Santos, D. Sergio y D. Silvio deben indemnizar conjunta y solidariamente a Itán Casa Ruralia, S.A. en importe de 725.211,63 €, más intereses legales; y a Coinver Simón y Ojeda, S.L. en importe de 760.201,89 €, más intereses legales; también estima que debe ser declarada la nulidad de las escrituras de compraventa autorizada por el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid Carreras el 27 de junio de 2012 bajo protocolos no 753 y 754, condenando a D. Jose Francisco y a Inmorioja, S.L. a estar y pasar por dicha declaración de nulidad con la correspondiente restitución de prestaciones; procede pues condenar al sr. Jose Francisco a indemnizar a Itán Casa Ruralia, S.A. y a Coinver Simón y Ojeda, S.L. en el importe las cantidades pagadas por éstas por razón de esas escrituras (incrementadas con los intereses legales correspondientes), condenando subsidiariamente en los mismos términos a Inmorioja, S.L. ex art. 120.4 CP.

TERCERO.-Las defensas, en el mismo trámite de la fase intermedia, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos

CUARTO.-Señalada la vista oral, la misma se celebró durante los días 25, 26, 27 y 28 de enero de 2021, con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

Todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, aunque con las siguientes modificaciones:

* El Ministerio Fiscal modifica su solicitud en materia de responsabilidad civil: solicita la cantidad de 449.815.34 euros para cada una de las entidades que ejercitan la acusación particular.

* La defensa del Sr. Santos solicita la expresa condena en costas a la acusación particular, de forma solidaria a las personas jurídicas y a las personas físicas que firman la querella.

Hechos

1.- Se ha dirigido acusación contra Santos, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1949, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales; Sergio, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1962 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales; y Silvio, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1964, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales.

Corporación Directa es una sociedad instrumental de seguros, constituida el 14/11/1956 con el nombre de Igualatorio Levantino Zaldivar SAS, posteriormente como Fundación Jiménez Díaz Salud (FJDS).

2.- Con fecha 30 de octubre de 2017, el Sr. Santos (en su propio nombre y en representación de los Sres. Sergio Silvio como apoderado de los mismos), firmó con 'Fundación Jiménez Díaz' (FJD) un contrato privado de compraventa sobre las acciones de FJDS sujeto a condición suspensiva. Las principales cláusulas de este contrato son las siguientes:

* FJD vende a los tres acusados las 17500 acciones representativas del 100 % del capital social de 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' (FJDS) por un precio de 51.000,00 € (cláusulas 1.1, 1.2 y 3.1)

* Los tres acusados asumen la obligación de atender los dividendos pasivos de las 17.500 acciones pendientes de desembolso (cláusula primera 1.3) al estar desembolsadas solo en un 50 %, (letra b de la cláusula quinta)

* Los tres acusados adquieren los derechos de crédito cuya titularidad ostenta Fundación Jiménez Díaz-UTE (FJD-UTE) respecto de dos préstamos participativos concedidos a FJDS: uno del 19-10-2003 por importe de 550.000,00 € y otro del 1-7-2007 por un principal de 811.397,95 euros; el precio convenido por la cesión de los créditos se establece en 1.360.397,95 € (Apartado Expositivos III y cláusula tercera 3.2).

* Los tres acusados se comprometen, en el plazo máximo de 90 días desde la Fecha de Cierre, a dotar de fondos suficientes a la sociedad para mantenerla en una situación de equilibrio patrimonial futuro y apta para seguir manteniendo el estatus de Compañía de Seguros; y aceptan que los fondos a dotar en tal sentido pueden alcanzar los 2.594.035,41 € (cláusula tercera 3.3).

* El contrato queda sometido a la condición suspensiva de que por parte de la Dirección General de Seguros (DGS) se autorizara la transmisión de las acciones de FJDS (cláusula segunda 2.1).

3.- El 31 de octubre de 2007 se solicitó a la DGS autorización para la adquisición por parte de los tres acusados del 100 % del capital social de FJDS. Con fecha 19 de mayo de 2008, la Subdirección General de Ordenación del Mercado de Seguros emite informe en el que no formula objeción a la propuesta de adquisición. En dicho informe se realiza una descripción del conjunto de la operación:

* Los tres acusados adquirirán los préstamos participativos que tiene la entidad, liberándola de las obligaciones actuales. El importe de dichos préstamos asciende a 1.361.763,23 euros

* Con esa adquisición, cada uno de los tres compradores quedará con el 33,33% del capital social de la entidad.

* Con posterioridad, la entidad efectuará una ampliación de capital por 2.128.735 euros. En dicha ampliación de capital intervendrán varios socios que relacionan en sus escritos; de casi todos éstos han remitido certificaciones del Bando donde tienen depositadas las cifras, para dicha ampliación de capital.

4.- Mediante resolución de 9 de junio de 2008 de la Subdirectora General de Ordenación del Mercados de Seguros se autorizó la venta de todas las acciones de FJDS propiedad de FJD a favor del Sr. Santos y de los Sres. Sergio Silvio.

5.- El 19 de junio de 2008, los mismos firmantes del contrato privado de compraventa sujeto a condición suspensiva suscriben un acuerdo de novación del mismo, cuyas principales cláusulas son las siguientes:

* Dejan constancia del cumplimiento de la condición suspensiva de la compraventa por obtención de la autorización de la DGS (cláusula 2.1).

* Acuerdan que el mismo día elevarán a público el contrato privado de compraventa de acciones (clausula 2.2).

* Concretan que el sr. Santos adquirirá 5834 acciones y los sres. Sergio Silvio 5.833 cada uno de ellos; lo que totaliza las 17500 acciones representativas del 100 % del capital social de F]DS (cláusula 3.1).

* Modifican al alza el precio por la venta de las acciones, por razón del tiempo transcurrido entre la firma del contrato de compraventa y la fecha de cierre fijándolo en un total de 93.100,00 € (cláusula 4.1).

* Establecen que el precio por la compra de las acciones (93.100 €) y de los créditos participativos (1.361.397,95 €) asciende a un total de 1.454.497,95 €, a pagar por los compradores en los siguientes importes (cláusula cuarta):

* Santos: 31.036,88 € por compra acciones y 453.799,32 € por cesión de préstamos participativos

* Sergio: 31.031,56 € por compra acciones y 453.799,32 € por cesión de préstamos participativos

* Silvio: 31.031,56 € por compra acciones y 453.799,31 € por cesión de préstamos participativos

* Total: 93.100,00 €por compra acciones y 1.361.397,95 €por cesión de préstamos participativos

6.- El 19 de junio de 2008, los legales representantes de 'Fundación Jiménez Díaz' (FJD), de 'Fundación Jiménez Díaz-Unión Temporal de Empresas' (FJD-UTE), de 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' (FJDS) y los tres acusados otorgan escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa, que fue autorizada por el Notario de Madrid D. Pedro F. Conde Martín de Hijas bajo protocolo n° 1598 . De esta manera, se produce la perfección de la venta del 100 % de las acciones de FJDS y tiene lugar la cesión de los préstamos participativos a favor de los tres acusados; FJDS se da por notificada de la cesión de crédito formalizada en la escritura.

Para pagar los 93.100 € del precio de la compraventa de las acciones, los sres. Santos y Sergio Silvio entregaron a FJD tres cheques bancarios (folios 240 y 241) que fueron librados el 19.06.08 por Banco Gallego (hoy Banco Sabadell) a favor de FJD, con los siguientes números de serie e importes:

* Cheque Serie E N° NUM006 por 31.036,88 €

* Cheque Serie E No NUM007 por 31.031,56 €

* Cheque Serie E N° NUM008 por 31.031,56 €

Para abonar el 1.361.397,95 € del precio por la cesión de los préstamos participativos, los tres acusados entregaron a FJD-UTE tres cheques bancarios librados, siguiendo sus instrucciones, el 19.06.08 por Banco Gallego a favor de FJD- UTE con los siguientes números de serie e importes:

* Cheque Serie E N° NUM009 por 453.799,32 €

* Cheque Serie E N° NUM010 por 453.799,32 €

* Cheque Serie E N° NUM011 por 453.799,31 €

7.- El día 19 de junio de 2008 se produjo un traspaso por 1.454.497,95 € desde la cuenta titularidad de 'Corp. Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.' (antes 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros') en Banco Gallego con n° NUM012; a la cuenta n° NUM013 cuyos titulares son los tres acusados. Este traspaso fue ordenado por Teofilo.

Con cargo a la cuenta n° NUM013, se expiden con fecha 19 de junio de 2008 (con fecha valor del mismo día) 3 cheques por las siguientes cantidades: 453.801,41 euros, 453.801,42 euros y 453.801,42 euros (total 1.361.404,26 euros).

En dicha cuenta n° NUM013 había fondos suficientes para atender al pago de los tres cheques dado que el mismo día 19 de junio de 2008, y con anterioridad, se habían recibido 7 transferencias y un ingreso en efectivo por las siguientes cuantías: 115.466,30, 452.370. 400.000, 450.000, 450.000, 245.524,96 y 30.141,92 (por sendas transferencias) y 102,05 (ingreso en efectivo por ampliación capital...).

8.- Posteriormente, el mismo día 19 de junio se celebra junta general de accionistas universal en la que se acuerda la ampliación de capital. Y el mismo día 19 de junio de 2008, el Sr. Santos (en representación de 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.') otorga una escritura pública de aumento de capital en 316.433,54 euros. Entre las aportaciones de capital realizadas a la entidad, consta el desembolso de 'Itan Casas Rurales S.L.' de 449.815,34 euros; así como de 'Foican 7 S.L.' de la misma cantidad.

Y más tarde, el mismo día 19 de junio de 2008, el Sr. Santos (en representación de 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.') otorga una escritura pública de aumento de capital en 1.787.138,26 euros, que se efectúa con cargo a reservas libres de la sociedad, constituidas por el importe de primas de emisión, y sin desembolso de cantidad alguna por parte de los accionistas.

9.- La evolución en las primas y pólizasde Corporación Directa ha sido la siguiente:

10.- Por Resolución de la Directora General de Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de marzo de 2012 se considera que la entidad se encuentra en causa de disolución ya que el patrimonio ha quedado reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y otorga un plazo de dos meses para acordar la disolución por la Junta General de Accionistas o bien adoptar los acuerdos necesarios para superar la causa.

Mediante Orden del Ministerio de Economía y Competitividad ECC/1866/2014, de 24 de septiembre, se ha declarado la disolución administrativa de Corporación Directa encomendándose su proceso de liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros y acordándose la revocación de la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora.

11.- 'ITÁN CASAS RURALIA, S.A.' (Itan) y 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.' (Coinver) consideran que han sufrido una serie de perjuicios que cuantifica de la siguiente forma: 'Itán Casa Ruralia, S.A.' en importe de 725.211,63 €, y 'Coinver Simón y Ojeda, S.L.' en importe de 760.201,89 €. No ha resultado probado que esos perjuicios sean consecuencia de los hechos ocurridos el día 19 de junio de 2008 que han sido declarados probados.

El Ministerio Fiscal estima que se han causado perjuicios a 'Itán Casa Ruralia, S.A.' y 'Coinver Simón y Ojeda, S.L.' que ascienden a 449.815.34 euros para cada una de las entidades, que coinciden con los desembolsos por aumento de capital del día 19 de junio de 2008. No ha resultado probado que esos perjuicios sean consecuencia de los hechos ocurridos el día 19 de junio de 2008 que han sido declarados probados.

Fundamentos

Sobre las cuestiones previas

PRIMERO.- En fase de cuestiones previas, las defensas de los acusados negaron la legitimación activa de 'ITÁN CASAS RURALIA, S.A.' (Itan) y 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.' (Coinver) para el ejercicio de la acusación particular; lo cual se desestima por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, y atendiendo a los hechos que se describen en su escrito de acusación, ambas entidades habrían resultado perjudicadas por la actuación de los acusados, por lo que está bien atribuida la condición de acusación particular. Otra cosa es que, tal y como se razona posteriormente valorando la prueba practicada en juicio oral, no haya resultado probado el perjuicio patrimonial alegado.

Por otro lado, se niega la legitimación de Coinver alegando que, como la misma nace en 2009, no ha podido resultar perjudicada por hechos ocurridos en 2008, y que la perjudicada sería 'Foincan7 S.L.' (que vendó sus acciones de Corporación Directa a Coinver el 1 de abril de 2009); concluyendo que podría haber ejercitado la acción popular, pero no la acusación particular. Sin embargo, si atendemos a los hechos por los que la acusación particular ejercita acción penal, en los mismos se considera que los tres acusados realizaron actuaciones que han determinado el perjuicio de Coinver; una cosa distinta es si ello ha resultado acreditado atendiendo al resultado de la prueba que se ha practicado en el presente proceso

Las defensas de los acusados también niegan legitimación a Itan porque en el BOE (Boletín Oficial del Registro Mercantil) de fecha 3 de septiembre de 2020 se ha publicado el cierre provisional de la hoja registral por baja en el índice de Entidades Jurídicas de la sociedad Itan (página 31864 del citado BOE aportado por la defensa en la fase de cuestiones previas del juicio). Asimismo, la defensa también ha aportado copia auténtica del auto de 20 de junio de 2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (Procedimiento de Concurso nº 591/15) por el que se declara la conclusión del concurso de 'ITÁN CASAS RURALIA, S.A.' por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos de la masa; y se acuerda la extinción de la sociedad y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil.

También niegan legitimación activa a Coinver. En el BOE de 9 de febrero de 2016 se publicó edicto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas (Procedimiento Concursal nº 596/2015) en el que se pone en conocimiento de terceros que se ha dictado auto de 22 de diciembre de 2015 por el que se declara el concurso de 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.' y se designa administrador del concurso. Por otra parte, en el BOE (Boletín Oficial del Registro Mercantil) de 16 de octubre de 2017 (página 43875) se ha inscrito la disolución judicial y cese del administrados único de 'COINVER SIMÓN Y OJEDA, S.L.' en virtud de resolución firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de 28 de enero de 2016 (Procedimiento Concursal nº 596/2015)

Debe rechazarse esta pretensión porque cabe entender que en estos casos se produce la supervivencia de la sociedad para atender a las relaciones pendientes, como ocurre en el presente proceso en el que tanto Itan como Coinver ejercitaron acciones penales y civiles. En este sentido se manifiesta la STS 979/2011 (Civil) de 27 de diciembre (ROJ: STS 9304/2011): 'Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo'. Y añade posteriormente lo siguiente: 'En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL , pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal , en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes'.

Asimismo, hay que tener en cuenta que no es necesaria la ratificación expresa por la administración concursal, sino que basta con que ésta no haya adoptado algún acuerdo que lleve consigo una decisión de apartamiento del ejercicio de la acción penal, lo que no ha ocurrido en el presente proceso. Y, en la hipótesis de que dicha ratificación hubiera sido necesaria, se trata de un defecto al que no se ha dado la oportunidad de subsanación. En este sentido, no hay que olvidar que en la fase de cuestiones previas se aportó Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de 5 de febrero de 2019 (Procedimiento Concursal nº 596/2015) en la que se tiene por aportado el primer informe trimestral del estado de las operaciones de liquidación de la concursada Coinver. Pues bien, también se aporta dicho primer informe de fecha 17 de enero de 2019, en el que se hace constar que en su informe de 10 de marzo de 2016 se incluyó una referencia a la querella del presente proceso, considerando preferible ' esperar a la resolución de la querella con el fin de tratar de obtener recursos para hacer frente a las deuda y, en su caso con el sobrante, distribuirlo entre los socios'; y añade en su punto Tercero que 'dado que el litigio no ha queda resuelto y debido a que su resolución favorable aportaría un único activo para la empresa, no hay novedades y no ha sido posible realizar las operaciones de liquidación'. En definitiva, la administración concursal conoce y asume la querella ejercitada.

SEGUNDO.- En la fase de cuestiones previas, las defensas se refieren a la tacha del perito Adriano. Sin embargo, las razones que fundamentan la tacha, si resultan acreditadas, han de ser tenidas en cuenta por este tribunal a la hora de valorar la eficacia probatoria del informe pericial, lo que se examinará más adelante en el contexto del fondo de la sentencia.

Las defensas alegan la prescripciónconsiderando que no concurre la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, que determinaría la aplicación del supuesto agravado del artículo 250.1, 6º en relación con el artículo 252 CP (redacción vigente en el momento de producirse los hechos). La prescripción alegada no pueda ser resuelta como cuestión previa por las siguientes razones: porque se han de practicar los medios probatorios propuestos por las partes y admitidos; en segundo lugar, se ha de valorar la prueba practicada para analizar si han resultado acreditados los hechos objeto de acusación, y, por último, habrá que valorar la extensión y cuantía del perjuicio acreditado.

Consideraciones iniciales sobre el objeto de este proceso

TERCERO.- El objeto de este proceso no radica en realizar un juicio de adecuación de toda la actividad de los acusados durante la toda la vida de la Corporación, desde su compra a FJDS hasta su disolución administrativa; sino que, muy al contrario, se trata de analizar si resultan probados los concretos hechos contenidos en el escrito de acusación y el posible perjuicio causado por los mismos; así como la calificación jurídico-penal de los hechos que sean probados.

Las acusaciones centran su acusación en que los tres acusados han pagado la adquisición de los derechos de crédito de dos préstamos participativos (FJDS figura como prestataria), cuya titularidad adquieren a su nombre, mediante fondos que provienen de las aportaciones de capital de los otros inversores. Y posteriormente, los tres acusados aportan dichos préstamos participativos a la sociedad, produciéndose el correspondiente aumento de capital por la cuantía de dichos préstamos. Sin perjuicio de la condonación de dividendos pasivos a la que se aludirá posteriormente

Antes de continuar con el análisis, es necesario tener en cuenta que se trata de un negocio jurídico complejo, en el que se realizan varias operaciones de forma simultánea el día 19 de junio de 2008; aunque también concurren una serie de actuaciones de preparación de dicho negocio realizadas por la parte vendedora, por los compradores y por los inversores, que han sido puestas en conocimiento de la Dirección General de Seguros (DGS). La simultaneidad de la realización de las operaciones del día 19 de junio de 2008 fue exigida por la DGS, tal y como se deduce de la comunicación de la Inspectora de Seguros Sra. Patricia a los tres acusados de fecha 18 de febrero de 2008 (obrante en el expediente remitido por la DGS).

El mismo Santos explica las diferentes operaciones en su escrito de fecha 11 de febrero de 2008 dirigido a la DGS (obrante en el expediente remitido por la DGS):

* Adquisición del 100% del capital social y de la titularidad de los préstamos participativos de la sociedad y, de manera inmediata, incorporación al capital social de la totalidad de sus préstamos participativos que figuran en el balance (con la denominación de 'préstamos subordinados' por importe de 1.361.397,23 euros)

* De forma progresiva, en el mismo acto Notarial, los compradores propondrán la reducción de capital por importe de 1.974.405, 90 euros, con el fin de absorber resultados negativos de ejercicio anteriores; resultando de esta forma un capital social de 438.763,23 euros.

* En el mismo acto se aprobará una propuesta de los compradores, reunidos en junta universal, de proceder a una ampliación de capital por importe de 2.128.735 euros. De esta forma, el nuevo capital de la sociedad enteramente desembolsado ascendería a 2.567.498, 92 euros.

* Una vez realizada la ampliación de capital, la entidad se propone desarrollar el Ramo de Enfermedad (autorizada por la DGS) como la solicitud a la DGS para poder operar en los Ramos de Decesos y Accidentes

En este sentido, al folio 56 del Rollo de Apelación figura CD con el expediente administrativo C835/2007 tramitado por la DGS, remitido en contestación a un oficio de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En dicho expediente constan copias de las siguientes escrituras públicas otorgadas ante al mismo Notario el día 19 de junio de 2008:

* 1597: escritura otorgada por FJDS de cese de consejero de Cecilio, y revocación del poder conferido al mismo Sr. Cecilio

* 1598: escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa de 30 de octubre de 2007

* 1600: pérdida de unipersonalidad, como consecuencia de la venta de la totalidad de sus acciones a los tres acusados

* 1601: escritura de cambio de denominación social de FJDS a 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.'

* 1602: escritura de apoderamiento otorgada por 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.' (representada por Santos) en favor de los tres acusados

* 1603: escritura de aumento y reducción de capital de 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.'

* 1604: aumento de capital en 316.433,54 euros, mediante la emisión de 12.622 acciones. Cada una de las nuevas acciones lleva aparejada una prima de emisión de 141,59 euros, ascendiendo por tanto la prima de emisión a 1.789.148,98 euros, y el importe total a desembolsar por los inversores a 2.103.582,52 euros. Según certificación anexa a la escritura, los inversores han aportado lo siguiente:

* 'Itan Casas Rurales S.L.': 449.815,34 euros

* 'Foican 7 S.L.': 449.815,34 euros

* Demetrio: 179.992,80 euros

* Donato: 179.992,80 euros

* Edmundo: 246.490,14 euros

* Eloy: 30.332.12 euros

* Jose Francisco: 451.815.26 euros

* 'Inmorioja S.L.': 115.328,72 euros

* 1605: aumento de capital en 1.787.138,26 euros, mediante el incremento hasta 84,40 euros del valor nominal de las 30.122 acciones, es decir, aumentar en 59,33 euros el valor nominal de cada una de las acciones.

Sobre el delito de apropiación indebida

CUARTO.- El Ministerio Fiscal ejercita acusación por un delito de apropiación indebidadel art. 252. en relación con los arts. 249 y 250 1. 5º del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos. En su escrito de conclusiones, el Fiscal considera que el dinero utilizado por los acusados, para la compra de las acciones y de los préstamos participativos, se lo apropiaron de los fondos de la mercantil Fundación Jiménez Díaz Salud (FJDS), mediante el traspaso el día 19 de junio de 2008 desde la cuenta nº NUM012 de la que era titular Corporación Directa, del Banco Gallego, (actual banco de Sabadell), a la cuenta del acusado Santos por importe de 1.454.497,95€. Y que, tras haber ofrecido invertir en la sociedad a nuevos inversores, el mismo día 19 de junio de 2008 los acusados otorgan una escritura de aumento de capital en 316433,54 euros, desembolsando Itan 449815,34 euros y Foican 7 S.L la misma cantidad, ocultando el traspaso efectuado a los nuevos socios, Itan Casas Rurales y Foican7 SL, a los que no explicaron la situación real de la mercantil.

En términos similares, la acusación particular estima que los tres acusados con autores de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252, 249 y 250.1.6° y 74 del Código penal (subtipo agravado por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), en las redacciones vigentes al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (los arts. 252 y 249 según LO 15/03; y el art. 250.1.6° según LO 10/95); y ello por los hechos descritos fundamentalmente en los epígrafes I a VI y X de su escrito de acusación. El núcleo básico de su acusación consiste en que los sres. Santos y Sergio Silvio no pagaron con dinero de su propiedad el 1.454.497,95 € correspondiente al precio de compra de las acciones de FJDS y de la cesión de préstamos participativos. Ese importe lo sustrajeron los sres. Santos y Silvio Sergio de la cuenta titularidad e FJDS en Banco Gallego con n° NUM012; y ello mediante una transferencia efectuada el 19.06.08 a la cuenta n° NUM013, siendo ellos tres los beneficiarios (folios 464-475; 266-267).

QUINTO.- Cabe recordar que la jurisprudencia exige los siguientes elementos del delito de apropiación indebida ( STS 204/2006, de 24 de febrero- ROJ: STS 957/2006): a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales' ( art. 252 CP); b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; y d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y también hay que tener en cuenta que la apropiación indebida presenta dos modalidades: la primera, que es la más común en la que el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi); la segunda modalidad consiste en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo.

En el caso presente, las acusaciones consideran que los tres acusados (aprovechando su situación de dominio de la aseguradora) detrajeron del patrimonio de FJDS la cantidad de 1.454.497,95€, disponiendo de la misma para adquirir a su nombre acciones y préstamos participativos de la misma entidad FJDS, retornando de esta forma dicha cantidad a FJDS. Como puede observarse, la actuación de apropiación indebida imputada por las acusaciones se aproxima más a la modalidad de distracción.

SEXTO.- Resulta probado que, con fecha 30 de octubre de 2017, el Sr. Santos (en su propio nombre y en representación de los Sres. Silvio Sergio como apoderado de los mismos), firmó con 'Fundación Jiménez Díaz' (FJD) un contrato privado de compraventa sobre las acciones de FJDS sujeto a condición suspensiva. Este contrato, no negado por ninguna de las partes, se encuentra obrante a los 152 y ss (unido a la escritura notarial de elevación a público del contrato). Las principales cláusulas de este contrato son las siguientes:

* FJD vende a los tres acusados las 17500 acciones representativas del 100 % del capital social de 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' (FJDS) por un precio de 51.000,00 € (cláusulas 1.1, 1.2 y 3.1)

* Los tres acusados asumen la obligación de atender los dividendos pasivos de las 17.500 acciones pendientes de desembolso (cláusula primera 1.3). al estar desembolsadas solo en un 50 %, (letra b de la cláusula quinta)

* Los tres acusados adquieren los derechos de crédito cuya titularidad ostenta Fundación Jiménez Díaz-UTE (FJD-UTE) respecto de dos préstamos participativos concedidos a FJDS: uno del 19-10-2003 por importe de 550.000,00 € y otro del 1-7-2007 por un principal de 811.397,95 euros; el precio convenido por la cesión de los créditos se establece en 1.360.397,95 € (Apartado Expositivos III y cláusula tercera 3.2). Los dos mencionados préstamos participativos obran en copia en el expediente de la Dirección General de Seguros unido a los autos; así como anexos a la escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa.

* Los tres acusados se comprometen, en el plazo máximo de 90 días desde la Fecha de Cierre, a dotar de fondos suficientes a la sociedad para mantenerla en una situación de equilibrio patrimonial futuro y apta para seguir manteniendo el estatus de Compañía de Seguros; y aceptan que los fondos a dotar en tal sentido pueden alcanzar los 2.594.035,41 € (cláusula tercera 3.3).

* El contrato queda sometido a la condición suspensiva de que por parte de la Dirección General de Seguros (DGS) se autorizara la transmisión de las acciones de FJDS (cláusula segunda 2.1).

El 31 de octubre de 2007 se solicitó a la DGS autorización para la adquisición por parte de los tres acusados del 100 % del capital social de FJDS. Con fecha 19 de mayo de 2008, la Subdirección General de Ordenación del Mercado de Seguros emite informe en la no formula objeción a la propuesta de adquisición (expediente remitido por la DGS). En dicho informe se realiza una descripción del conjunto de la operación:

* Los tres acusados adquirirán los préstamos participativos que tiene la entidad, liberándola de las obligaciones actuales. El importe de dichos préstamos asciende a 1.361.763,23 euros

* Con esa adquisición, cada uno de los tres compradores quedará con el 33,33% del capital social de la entidad.

* Con posterioridad, la entidad efectuará una ampliación de capital por 2.128.735 euros. En dicha ampliación de capital intervendrán varios socios que relacionan en sus escritos; de casi todos éstos han remitido certificaciones del Bando donde tienen depositadas las cifras, para dicha ampliación de capital.

Asimismo, resulta probado que, mediante resolución de 9 de junio de 2008 de la Subdirectora General de Ordenación del Mercados de Seguros se autorizó la venta de todas las acciones de FJDS propiedad de FJD a favor del Sr. Santos y de los Sres. Sergio Silvio (obrante al folio 151 bis así como en el Expediente remitido por la DGS).

El 19 de junio de 2008, los firmantes del contrato privado de compraventa sujeto a condición suspensiva suscriben un acuerdo de novación del mismo (folios 222 y ss), cuyas principales cláusulas son las siguientes:

* Dejan constancia del cumplimiento de la condición suspensiva de la compraventa por obtención de la autorización de la DGS (cláusula 2.1; f 224).

* Acuerdan que el mismo día elevarán a público el contrato privado de compraventa de acciones (clausula 2.2).

* Concretan que el sr. Santos adquirirá 5834 acciones y los sres. Silvio Sergio 5.833 cada uno de ellos; lo que totaliza las 17500 acciones representativas del 100 % del capital social de F]DS (cláusula 3.1).

* Modifican al alza el precio por la venta de las acciones, por razón del tiempo transcurrido entre la firma del contrato de compraventa y la fecha de cierre fijándolo en un total de 93.100,00 € (cláusula 4.1).

* Establecen que el precio por la compra de las acciones (93.100 €) y de los créditos participativos (1.361.397,95 €) asciende a un total de 1.454.497,95 €, a pagar por los compradores en los siguientes importes (cláusula cuarta):

* Santos: 31.036,88 € por compra acciones y 453.799,32 € por cesión de préstamos participativos

* Sergio: 31.031,56 € por compra acciones y 453.799,32 € por cesión de préstamos participativos

* Silvio: 31.031,56 € por compra acciones y 453.799,31 € por cesión de préstamos participativos

* Total: 93.100,00 €por compra acciones y 1.361.397,95 €por cesión de préstamos participativos

El 19 de junio de 2008, los legales representantes de 'Fundación Jiménez Díaz' (FJD), de 'Fundación Jiménez Díaz-Unión Temporal de Empresas' (FJD-UTE), de 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' (FJDS) y los tres acusados otorgan escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa, que fue autorizada por el Notario de Madrid D. Pedro F. Conde Martín de Hijas bajo protocolo n° 1598 (obrante a los 136 a 243). De esta manera, se produce la perfección de la venta del 100 % de las acciones de FJDS y se produce la cesión de los préstamos participativos a favor de los tres acusados; FJDS se da por notificada de la cesión de crédito formalizada en la escritura.

Para pagar los 93.100 € del precio de la compraventa de las acciones, los sres. Santos y Silvio Sergio entregaron a FJD tres cheques bancarios (folios 240 y 241) que fueron librados el 19.06.08 por Banco Gallego (hoy Banco Sabadell) a favor de FJD, con los siguientes números de serie e importes:

* Cheque Serie E N° NUM006 por 31.036,88 €

* Cheque Serie E No NUM007 por 31.031,56 €

* Cheque Serie E N° NUM008 por 31.031,56 €

Para abonar la cantidad de 1.361.397,95 € del precio por la cesión de los préstamos participativos, los tres acusados entregaron a FJD-UTE tres cheques bancarios librados, siguiendo sus instrucciones, el 19.06.08 por Banco Gallego a favor de FJD-UTE (folios 241 bis y 242 bis) con los siguientes números de serie e importes:

* Cheque Serie E N° NUM009 por 453.799,32 €

* Cheque Serie E N° NUM010 por 453.799,32 €

* Cheque Serie E N° NUM011 por 453.799,31 €

Obran en autos dos documentos elaborados por el Banco de Sabadell a instancia del Juzgado (folios 464 y ss) y de la Audiencia (folios 165 y ss del Rollo de la Audiencia). Pese a la impugnación de una de las partes, esta sala otorga eficacia probatoria al contenido de estos documentos, que la entidad ha elaborado una vez consultados sus registros informáticos y el departamento competente

De conformidad con lo informado por el Banco de Sabadell, el día 19 de junio de 2008 se produjo un traspaso por 1.454.497,95 € desde la cuenta titularidad de 'Corp. Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.' (antes 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros') en Banco Gallego con n° NUM012; a la cuenta n° NUM013 (folio 466 y folio 165 del Rollo) cuyos titulares son los tres acusados (folio 165 del Rollo)

Este traspaso fue ordenado por Teofilo (único autorizado en el momento de producirse el traspaso), tal y como se deduce del folio 466 de autos principales y del folio 165 del Rollo; así como de las manifestaciones en juicio de este testigo; quien reconoce su firma (al examinar el folio 466), aunque no recuerda la razón explicando que sería como consecuencia del contrato, pero no lo recuerda.

También está probado que, con cargo a la cuenta n° NUM013, se expiden con fecha 19 de junio de 2008 (con fecha valor del mismo día) 3 cheques por las siguientes cantidades (folio 168 del Rollo): 453.801,41 euros, 453.801,42 euros y 453.801,42 euros (total 1.361.404,26 euros).

En dicha cuenta n° NUM013 había fondos suficientes para atender al pago de los tres cheques dado que el mismo día 19 de junio de 2008, y con anterioridad, se habían recibido 7 transferencias y un ingreso en efectivo por las siguientes cuantías: 115.466,30, 452.370. 400.000, 450.000, 450.000, 245.524,96 y 30.141,92 (por sendas transferencias) y 102,05 (ingreso en efectivo por ampliación capital...).

En definitiva, las cantidades pagadas por los tres acusados para compra de acciones y cesión de préstamos participativos proceden de su cuenta n° NUM013 del Banco Gallego, que es la misma en la que antes se habían ingresado 1.454.497,95 € procedentes de la cuenta en Banco Gallego n° NUM012 (titularidad de 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros')

Posteriormente, el mismo día 19 de junio se celebra junta general de accionistas universal (folios 282 vuelta y ss) en la que se acuerda la ampliación de capital. Y el mismo día 19 de junio de 2008, el Sr. Santos (en representación de 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.') otorga una escritura pública de aumento de capital (folios 278 y ss) en 316.433,54 euros. Y en la certificación obrante al folio 284 constan las aportaciones de capital realizadas a la entidad; entre ellas consta el desembolso de 'Itan Casas Rurales S.L.' de 449.815,34 euros; así como de 'Foican 7 S.L.' de la misma cantidad.

Y más tarde, el mismo día 19 de junio de 2008, el Sr. Santos (en representación de 'Corporación Europea de Asistencia Integral de Seguros S.A.') otorga una escritura pública de aumento de capital (folios 288 y ss) en 1.787.138,26 euros, que se efectúa con cargo a reservas libres de la sociedad, constituidas por el importe de primas de emisión, y sin desembolso de cantidad alguna por parte de los accionistas.

SÉPTIMO.- En el momento de producirse los hechos imputados por el Ministerio Fiscal (19 de junio de 2008), los tres acusados aún no tenían la condición de administradores de derecho, dado que no se había otorgado la escritura pública (número de protocolo 1598) de elevación a público del contrato privado de compraventa de 30 de octubre de 2007; y, por tanto, no se había perfeccionado la compra de la totalidad de las acciones de FJDS por parte de los tres acusados.

Sin embargo, resulta probado que los tres acusados tenían el dominio funcional de la sociedad, dado que habían obtenido la autorización de la DGS a la adquisición de FJDS de conformidad con un contrato privado de compraventa; y este contrato iba a elevarse a público el mismo día 19 de junio de 2008, con la entrega de las cantidades y cesión de créditos (préstamos participativos) pactados, deviniendo los tres acusados titulares de la totalidad del capital social. De esta manera, se les puede atribuir la autoría mediata del traspaso por 1.454.497,95 €desde la cuenta titularidad de 'Corp. Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.' (antes 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros') en Banco Gallego con n° NUM012; a la cuenta n° NUM013 (folio 466 y folio 165 del Rollo) cuyos titulares son los tres acusados. Y ello pese a que la orden de dicho traspaso se realizara formalmente por quien estaba autorizado para realizar operaciones con la primera cuenta: Teofilo. Por otra parte, no se ha practicado prueba alguna que determine una responsabilidad de éste último en los hechos objeto de este proceso.

Sin embargo, tal y como se razona a continuación, no han resultado probados los elementos del delito de apropiación indebida.

OCTAVO.- La defensa argumenta que el traspaso por 1.454.497,95 € responde a un anticipo para la adquisición de los derechos económicos de los mediadores, para evitar la fuga de la cartera a otras aseguradoras.

Según documentación presentada al inicio del juicio oral en la fase de cuestiones previas, el día 29 de junio de 2009 se celebró Junta General Ordinaria de la Corporación, y en la misma se aprobaron el Informe de Auditoría, Memoria e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio 2008.

En la página 44 (folio 898 del Rollo) del informe pericial aportado por la defensa (folios 855 y ss del Rollo de Apelación) se hace referencia al Informe de Auditoría del ejercicio 2008 (Documento 51 anexo al informe): ' Los Administradores de la Entidad nos han comunicado que una vez culminada la compra de las acciones en junio de 2008, se pagarían los derechos económicos de la cartera de asistencia sanitaria a los mediadores de dicha cartera. Debido al riesgo de no renovación que en el mercado existía sobre dicha cartera, según se nos ha informado, se procedió a realizar un anticipo a unos accionistas para gestionar dicha compra, por importe de 1.454.497 euros' (también recogido en la página 9 del Acta de Inspección de la DGSFP de fecha 23 de diciembre de 2010)

En alusión a este párrafo del informe de auditoría, el informe pericial aportado por la defensa considera que los acusados anticiparon la compra de la cartera a los mediadores de la compañía, para evitar que siguieran cayendo las primas de la entidad; y este anticipo, que hicieron los acusados, evitó el pase total de cartera que ya habían iniciado los mediadores, los cuales cumplieron su compromiso de retornar a FJD Salud las pólizas que habían traspasado a otras entidades; concluyendo que ello posibilitó proseguir con el contrato de compraventa, y que en caso contrario no hubiera sido posible culminar la operación de adquisición de FJDS por el riesgo de revocación de autorización por parte de la DGSFP.

NOVENO.- Resulta relevante el Acta de Inspección de la DGSFP de fecha 23 de diciembre de 2010 levantada a 'Corporación Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.', obrante en DVD anexo al folio 602, que ha sido reconocida en juicio por su autora Gracia quien se ha sometido a la contradicción de las partes.

La inspección ' concluye que no ha quedado acreditado que el pago de 1.454.497,95 euros corresponda a la adquisición de derechos económicos sobre pólizas de mediadores' (página 11), lo que afirma expresamente la testigo en plenario. Por ello, la propia inspección considera que 'la partida del activo 'Derechos económicos de pólizas adquiridas a mediadores' no puede considerarse un inmovilizado intangible conforme establece la Norma de Registro y Valoración 5ª del Plan Contable de Entidades Aseguradoras aprobado por RD 1317/2008, de 24 de julio y procede su eliminación del Balance de la entidad, procediéndose a efectuar el correspondiente cargo en la cuenta de resultados' (página 11).

A requerimiento de la Inspección, la Corporación aportó copias de tres contratos: con 'Health Clinic Consultants S.L.', con Eusebio y con Federico (página 11 del acta con referencia a su Anexo 11). La Inspección realiza las siguientes valoraciones de estos contratos:

* Conforme al Anexo I del contrato de compraventa de FJDS (acuerdo de terminación de relación contractual entre FJD y HCC Consultants), 'Health Clinic Consultants S.L. se encargaba de la dirección, comercialización, gestión y coordinación de su actividad general'; considerando la Inspección que ' en ningún caso se hace referencia a la actividad de mediación de seguros'.

* El precio total de compra de los derechos que consta en los referidos contratos alcanza un total de 1.387.834,68 euros; sin embargo, el importe en cuentas contables en diciembre de 2008 correspondiente a la adquisición de derechos económicos era de 1.454.497 euros.

Preguntada sobre estos contratos en juicio, la testigo Gracia explica que les aportaron 3 contratos: uno se refería a quien no era mediador, y los otros dos no contaban con acreditación suficiente. Independientemente de la corrección de su reflejo contable, esta sala ha de valorar la amplia prueba sobre esta cuestión que se ha practicado en el juicio oral, analizando la realidad de las adquisiciones de las adquisiciones de carteras. Téngase en cuenta que, para valorar la posible concurrencia de los elementos de los delitos objeto de acusación, esta sala penal no se encuentra vinculada por las conclusiones del informe de la inspección, sino que ha de atender al resultado de los medios probatorios practicados en el plenario con todas las garantías de contradicción, inmediación y publicidad.

En el juicio se han practicado determinadas pruebas que apuntarían a la realidad los contratos de adquisición de los derechos económicos de los mediadores, en los que desde la entidad aseguradora se paga a los mediadores para evitar que éstos trasladen los contratos de seguro a otras compañías.

En este sentido cabe señalar las declaraciones en juicio de los tres acusados, así como el informe pericial aportado por la defensa y ratificado en el plenario por su autor. Y, por otra parte, el testigo Gonzalo manifiesta en juicio que conoció el traspaso de los 1.454.497,95€, y lo liga a la adquisición de los derechos de carteras, explicando que se recuperaron primas y por tanto una reducción de los gastos de mediadores.

Y en relación con 'Health Clinic Consultants S.L.', la inspección de la DGS fundamenta su denegación de efectos acreditativos en que HCC no tiene actividad en la mediación de seguros. Sin embargo, el testigo Gonzalo afirma en juicio que HCC controlaba a los mediadores.

Sin embargo, no se han practicado pruebas que acrediten de forma suficientemente cumplida la existencia de dichos contratos; pero tampoco podemos descartar su realidad, especialmente si se tiene en cuenta la evolución de las cuantías de primas y pólizas que se examina a continuación.

DÉCIMO.- La evolución de las primas, pólizas y gastos por comisionesresulta compatible con el hecho de que la Corporación adquiriera derechos económicos de los mediadores. Resulta probado que en 2008 se produce una gran pérdida de cuantías por primas ('fuga de cartera'), que se recupera en 2009, lo que coincide en el tiempo con el negocio jurídico complejo de la adquisición de FJDS. Así se deduce del acta de la Inspección de DGSFP de 15 de diciembre de 2011 (folios 98 y ss), consta la siguiente evolución en las primas ypólizas(folio 103):

Y lo anterior también resulta compatible con una posible una reducción de los pagos que la Corporación realiza por comisiones en cartera de salud, a la que se refieren en juicio tanto los acusados como el testigo Gonzalo; y se reflejaría en el cuadro obrante al folio 47 (folio 961 del Rollo) del informe pericial aportado, aunque esta sala no otorga plena eficacia probatoria al mismo dado que el perito no aclaró de forma adecuada las dudas puestas de manifiesto por la acusación particular en sus preguntas.

En conclusión, esta sala tiene dudas sobre la existencia real de la adquisición de los derechos económicos de los mediadores por parte de los acusados en relación con el anticipo al que se refiere el informe de auditoría del ejercicio 2008. Y estas dudas han de interpretarse en beneficio de los acusados (in dubio pro reo); especialmente si se tiene en cuenta que en el año 2008 se produjo una reducción importante de las primas, que volvió a aumentar en 2009.

DÉCIMO PRIMERO.- La jurisprudencia viene considerando que uno de los requisitos del delito de apropiación indebida es que se produzca un perjuicio patrimonial, que precisamente es lo que le caracteriza como delito de enriquecimiento. La STS 707/2012, de 20 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 6127/2012) recuerda lo siguiente: ' En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 )'.

Cabe analizar cuál es el perjuicio patrimonial causado a las personas que ejercen la acusación particular por la acción que constituye el núcleo de la acusación por apropiación indebida: el traspaso por 1.454.497,95 € desde la cuenta titularidad de 'Corp. Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.' (antes 'Fundación Jiménez Díaz Salud Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros') en Banco Gallego con n° NUM012, a la cuenta n° NUM013 (folio 466 y folio 165 del Rollo) cuyos titulares son los tres acusados; y la utilización de ese dinero para la compra por parte de los acusados de las acciones y de los préstamos participativos de FJDS. De esta manera, los tres acusados no habrían pagado con dinero de su propiedad la cantidad 1.454.497,95 € correspondiente al precio de compra de las acciones de FJDS y de la cesión de préstamos participativos.

En todo caso, podemos preguntarnos si se ha probado que las actuaciones de los acusados en 2008 han generado algún tipo de daño patrimonial a las dos entidades que ejercitan la acusación. La respuesta es negativa: las partes acusadoras no han acreditado suficientemente ni han individualizado ese perjuicio patrimonial que pueda imputarse a las actuaciones de los acusados en 2008.

DECIMOSEGUNDO.-La citada acusación particular cuantifica el daño en su solicitud de responsabilidad civil ex delicto: a 'Itán Casa Ruralia, S.A.' en importe de 725.211,63 €; a 'Coinver Simón y Ojeda, S.L.' en importe de 760.201,89 €. Analizando en su conjunto su escrito de acusación, cabe interpretar que lo que solicita en la indemnización por el valor del total de lo invertido en la adquisición de acciones de Corporación Directa; lo que el propio escrito de acusación desglosa de la siguiente forma:

* Itan es titular de 3041 acciones de Corporación Directa (las n° 16450 a 19490) habiendo invertido un total de 725.211,63 €, según el siguiente desglose:

* 449.815,34 € en el aumento de capital de 19.06.08.

* 153.944,69 € en la compra de acciones a Inmorioja de 27.06.12.

* Y 121.451,60 € en el aumento de capital de 22.10.12.

* Por su parte, Coinver es titular de 3040 acciones de Corporación Directa (las nº 19.491 a 22530) habiendo invertido un total de 760.201,89 €, según el siguiente desglose:

* 485.012 € en la compra de acciones a Foincan 7 el 1.04.09.

* 153.822,69 € en la compra de acciones a Inmorioja el 27.06.12.

* Y 121.367,20 € en el aumento de capital de 22.10.12.

La acusación particular viene a solicitar que se les indemnice por todo lo invertido en la sociedad, considerando pues que la disolución de la entidad con pérdidas se ha originado como consecuencia de las maniobras fraudulentas imputadas a los acusados. En este sentido, el escrito de acusación destaca dos elementos:

* Por un lado, que mediante Orden del Ministerio de Economía y Competitividad ECC/1866/2014, de 24 de septiembre, se ha declarado la disolución administrativa de Corporación Directa encomendándose su proceso de liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros y acordándose la revocación de la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora (refiriéndose a los folios 368-371).

* Y, por otra parte, que según balance de 30.06.15 relativo al cierre del ejercicio 2014 de Corporación Directa, aprobado por la Comisión Delegada para la actividad liquidadora del Consorcio de Compensación de Seguros, el patrimonio propio de Corporación Directa era negativo por importe de 3.944.608,71 € (aludiendo al documento nº 1 adjuntado al escrito de acusación).

En apoyo de su posición, la acusación particular ha aportado una prueba pericial consistente en un informe firmado por los economistas Ovidio y Adriano, que figura a los folios 760 y ss, y que ha sido ratificado en juicio por sus autores sometiéndose a la contradicción de las partes.

Este informe concluye que ' las operaciones realizadas entre FJS y los señores Santos y Silvio Sergio permanecieron ocultas hasta que fueron puestas de manifiesto años más tarde por la Dirección General de Seguros y ratificadas por los Auditores de Cuentas. En caso de haber dispuesto de esta información, cualquier posible inversor hubiera reducido considerablemente el precio que hubiera estado dispuesto a pagar por las acciones de Corporación Directa, reflexión que debe aplicarse a las transmisiones de Itan Casas Rurales y Conver Simón y Ojeda' (folio 817). Esta conclusión se fundamenta en una afirmación que no ha resultado probada en este juicio: que las operaciones entre FJS y los señores Santos y Silvio Sergio permanecieron ocultas; lo que deviene especialmente significativo si se tiene en cuenta que la pericial no ha tenido en cuenta las cuentas anuales del ejercicio 2008 y, por tanto, sin tomar en consideración el Informe de Auditoría, Memoria e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio 2008, que fueron aprobados por la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2009; téngase en cuenta que precisamente en dicho Informe de Auditoría se hace referencia al anticipo a los accionistas para gestionar la compra de los derechos económicos de los mediadores de la cartera de asistencia sanitaria, que es uno de los temas esenciales en el presente proceso.

El informe pericial también concluye que '... la Sociedad ha gestionado su negocio de manera que, en tan solo dos años, los ejercicios 2009 y 2010, han obtenido pérdidas por más de 3 millones de euros y reducido su patrimonio neto a menos del 10% del capital social, ocultando esta situación a terceros induciendo de esta manera la toma de decisiones incorrectas en los operadores económicos, entre ellos los propios accionistas' (folio 817). Se trata de una valoración general de la actividad de Corporación Directa durante sus años de funcionamiento que no encuentra fundamento suficiente en las pruebas practicadas en este proceso.

Es más, se han probado varios elementos que relativizan las anteriores conclusiones del informe:

* En primer lugar, la acusación particular acompañó a su querella copia de escritura pública de elevación a público de un contrato privado, que figura con el número de protocolo 1598 de la Notaría de Pedro Fernando Conde Martín de Hijas (folios 136 y ss); y en la misma figura el sello del Notario Pedro F. Conde Martín de Hijas. Por otra parte, en el BOE de 6 de enero de 2010 consta la jubilación voluntaria del Notario de Madrid D. Pedro Fernando Conde Martín de Hijas. Pues bien, el testigo Juan Enrique (que era Oficial del citado Notario en 2008) declara en juicio que el nuevo Notario (al que le corresponda) estampa su propio sello cuando realiza una copia simple de una escritura realizada ante el anterior Notario. De esta manera, cabe pensar que la representación de los querellantes tuvo acceso a la copia de dicha escritura antes del 6 de enero de 2010.

* Por otra parte, obra en autos el Acta de la Junta General Ordinaria de la Corporación de fecha 29 de junio de 2009 (aportada por la defensa en la fase de cuestiones previas del juicio) en el que consta la asistencia de Asunción. Y en el apartado Segundo del mismo se hace referencia a la presentación del Informe de Auditoría, Memoria e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio 2008, afirmando que ' por parte del Secretario Sr. Santos se da lectura del Informe de Auditoría así como a la Memoria e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio 2008'; añadiendo que 'tras debatirse los mismos, se procede a la votación, acordándose la aprobación de dichos Informes por unanimidad de todos los asistentes'. Pues bien, cabe recordar que en el Informe de Auditoría se afirma lo siguiente: 'Los Administradores de la Entidad nos han comunicado que una vez culminada la compra de las acciones en junio de 2008, se pagarían los derechos económicos de la cartera de asistencia sanitaria a los mediadores de dicha cartera. Debido al riesgo de no renovación que en el mercado existía sobre dicha cartera, según se nos ha informado, se procedió a realizar un anticipo a unos accionistas para gestionar dicha compra, por importe de 1.454.497 euros'. En conclusión, resulta difícil de aceptar que la Sra. Asunción no conociera las cuentas anuales de 2008, ni tampoco el mencionado Informe de Auditoría.

Esta sala constata la concurrencia de varios elementos que vienen a determinar cierto menoscabo de la posible eficacia probatoria del informe pericial aportado por la acusación particular:

* Existe un déficit en las fuentes de información utilizadas. Cabe destacar especialmente que en la documentación analizada expuesta por la pericial (folios 775 y 776) no constan unos documentos que se consideran esenciales: las cuentas anuales del ejercicio 2008.

* Uno de los autores del dictamen pericial, Adriano, mantenía una línea de colaboración con el despacho de abogados del Letrado que ejercita la acusación particular, es decir, mantenía una relación profesional que podría menoscabar su imparcialidad, lo que viene a aportar elementos de contaminación del informe pericial realizado conjuntamente por los dos peritos. Dicha relación de colaboración se deduce de la copia de la página web de Olmo Abogados obrante al folio 1503, en la que figura una fotografía de Adriano; preguntado en el plenario por dicho folio, el Sr. Adriano se reconoce en la fotografía, afirmando que colaboraba con el despacho pero que no forma parte del equipo.

* En el informe se incurre en diversos erroresque han sido subsanados en el propio acto del juicio oral, unos de oficio por los peritos, y otros contestando a las preguntas de las defensas de los acusados.

Por último, la prueba pericial sobre los correos informáticos realizada por Efrain (practicada a instancia de la defensa y ratificada en juicio por su autor) no aporta elementos probatorios relevantes, especialmente porque el único en el que figura Asunción (correo 8) se limita a proporcionar como remitente unos datos no relevantes: su NIF y su carácter de Administradora Solidaria.

DECIMOTERCERO.-Resulta acreditada la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad ECC/1866/2014, de 24 de septiembre (folios 368-371), y que la misma ha tenido lugar con un patrimonio negativo (como reconocen todas las partes y se deduce de la prueba practicada). Sin embargo, no ha sido probado que el resultado final negativo de la entidad se haya ocasionado por los actos realizados por los acusados en 2008, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, toda inversión genera un riesgo, y no puede pretenderse la devolución de todo lo invertido si no se acredita la concurrencia de supuestos de responsabilidad por parte de los administradores y/o la sociedad. A estos efectos resultan relevantes las declaraciones como testigos en juicio oral de algunos inversores en la operación. Téngase en cuenta que el resto de los inversores en la operación no reclaman nada en el presente proceso.

En segundo lugar, en 2008 se compró una entidad aseguradora con pérdidas, lo cual era necesariamente conocido por Asunción (Itan) y por Guillermo (Foincan7); en este último sentido, ha resultado probado que ambos tenían amplios conocimientos jurídicos y una experiencia empresarial contrastada (tal y como se razona al analizar la imputación por delito de estafa); no resulta creíble la manifestación de la Sra. Asunción en juicio relativa a que no miró las cuentas en el Registro Mercantil, sino que confió en la información que le suministró Santos. Y se diseñó la operación de adquisición de FJDS para remontar la actividad de la sociedad, de tal manera que pudiera ampliarse su objeto de negocio ('ficha') a los decesos y a los accidentes. La situación patrimonial se deduce, entre otros documentos, de las cuentas anuales 2007 y su aprobación por el Consejo de Administración (folios 231 y ss), debidamente inscritas en el Registro Mercantil.

En tercer lugar, la adquisición de FJDS en 2008 por los tres acusados y un grupo de inversores es una operación compleja que abarca varios negocios jurídicos(compraventa de acciones y préstamos participativos, aportaciones de capital por inversores, ampliaciones de capital...). Pues bien, ha de ser objeto de consideración la globalidad de la operación, y no solamente la forma y cantidades aportadas por los acusados a la sociedad.

Por último, el resultado final negativo se ha causado por la globalidad de las actuaciones de la empresa desde la compra de FJDS hasta su disolución administrativa, y que son muy complejas; incluida la ampliación del ámbito de los seguros que constituyen su objeto ('fichas'), que primeramente se centraba únicamente en salud y que posteriormente se extendió a decesos y accidentes.

A los anteriores efectos resultan relevantes las actuaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones anteriores a la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad ECC/1866/2014, de 24 de septiembre. En este sentido, es destacable la Resolución de la Directora General de Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de marzo de 2012 (folios 1272 a 2175), que ha sido reconocida en juicio por su autora Raquel; esta resolución, además de adoptar otros acuerdos, considera que la entidad se encuentra en causa de disolución ya que el patrimonio ha quedado reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y otorga un plazo de dos meses para acordar la disolución por la Junta General de Accionistas o bien adoptar los acuerdos necesarios para superar la causa. Esta decisión se fundamenta en los elementos que enumera en su apartado de 'Hechos'. En la letra J) se esos Hechos se afirma expresamente lo siguiente: ' A 31 de diciembre de 2010 el patrimonio neto de la entidad tras los ajustes realizados como consecuencia del acta de inspección de 15 de diciembre y que son consecuencia de los hechos contenidos en las letras A) a H) anteriores, es de 222.005,69 euros. El capital social de la entidad asciende a 2.542.296,80 euros'. Pues bien, en las citadas letras A) a H) se recogen una multiplicidad de actuaciones de la vida de la sociedad.

Por otra parte, con anterioridad, una Resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 18 de marzo de 2011 (folios 269 a 277), que ha sido reconocida en juicio por su autor Jose Pedro, también recogía una multiplicidad de hechos que fundamentaban su decisión de advertir a los administradores de la entidad que la misma incurre en causa de disolución.

DECIMOCUARTO.-En relación con la apropiación indebida, la acusación particular introduce un elemento fáctico al que no alude el Ministerio Fiscal: la autocondonación por los acusados del desembolso de dividendos pasivosen importe de 1.051.771,18 euros, incumpliendo sus obligaciones y sin la menor justificación, sin ningún otro móvil que su ilícito lucro particular. Y, posteriormente, el escrito de acusación añade que la decisión de autocondonarse los dividendos pasivos fue altamente perjudicial para la compañía, para sus acreedores y los ulteriores inversores, además no obedeció a ninguna lógica económica, sólo al desaforado ánimo de lucro ilícito de los sres. Santos y Silvio Sergio. A esta circunstancia alude la pericial aportada por la propia acusación particular (folio 816), haciendo referencia a que ello ha quedado constatado mediante escritura pública inscrita más tarde en el Registro de la Propiedad.

Esta operación se inscribe dentro del negocio jurídico complejo al que se hizo referencia en otro Fundamento Jurídico. En este contexto, hay que tener en cuenta que la condonación de esos dividendos pasivos fue acompañada de la correspondiente reducción del capital social; y de este capital eran titulares al 100% los tres acusados (Junta Universal cuya certificación figura como anexo de la escritura pública con número de protocolo 1603), por lo que solamente afectó a estos; la emisión de nuevas acciones y su adquisición por nuevos inversores tuvo lugar en una escrita posterior (con número de protocolo 1604).

Téngase en cuenta que el propio Santos anunció esta concreta operación a la DGSFP en el escrito de fecha 11 de febrero de 2008 (obrante en el expediente remitido por la DGS): a) adquisición del 100% del capital social y de la titularidad de los préstamos participativos de la sociedad y, de manera inmediata, incorporación al capital social de la totalidad de sus préstamos participativos que figuran en el balance (con la denominación de 'préstamos subordinados' por importe de 1.361.397,23 euros; b) De forma progresiva, en el mismo acto Notarial, los compradores propondrán la reducción de capital por importe de 1.974.405, 90 euros, con el fin de absorber resultados negativos de ejercicio anteriores; resultando de esta forma un capital social de 438.763,23 euros.

DECIMOQUINTO.-Por otra parte, el Ministerio Fiscal realizó la misma solicitud que la acusación particular en concepto de responsabilidad civil. Sin embargo, tras la celebración de la prueba en el juicio, modificó sus conclusiones solicitando la cantidad de 449.815.34 euros para cada una de las entidades que ejercitan la acusación particular, que coincide con los desembolsos por aumento de capital del día 19 de junio de 2008 (por parte de 'Itan Casas Rurales S.L.' y de 'Foican 7 S.L.'). Pues bien, tampoco se ha acreditado que la pérdida de esta inversión inicial (Itan) o por adquisición ulterior a Foican7 (Coinver) se haya originado por las operaciones de 2008 imputadas a los acusados; pudiendo traer aquí todas las razones anteriormente expuestas.

Sobre otros delitos por los que la acusación particular ejercita acción penal

DECIMOSEXTO.-La acusación particular considera que los acusados son autores de un delito de falseamiento de cuentasex art. 290 de Código Penal por los siguientes hechos: los querellados sres. Silvio Sergio y Santos ocultaron su ilícito apoderamiento de 1.454.497,95 € de los fondos de Corporación Directa contabilizando un asiento contable fraudulento. Añade, que, concretamente, esa salida dineraria de la cuenta de la compañía en el Banco Gallego se contabilizó en el asiento nº 287 del Libro Diario, activándola falsariamente en la cuenta '2090000001 otros inmovilizados intangibles' (folio 268). Y termina afirmando que, conforme ya ha confirmado la DGS (folios 271-272) se trató de la contabilización de un activo ficticio, hasta el punto de que la contabilidad no mostraba la realidad económica de la compañía ni la imagen fiel de su patrimonio, al ser dicha salida en realidad el pago de la compra de las acciones y de los préstamos participativos.

Por un lado, es cierto que al folio 268 consta la siguiente anotación en las cuentas del ejercicio 2008 de la FJDS:

Por otra parte, el Acta de la Inspección de la DGSFP de 23 de diciembre de 2010 realiza dos consideraciones relevantes en relación con esta cuestión (página 11): '... no ha quedado acreditado que el pago de 1.454.497,95 euros corresponda a la adquisición de derechos económicos sobre pólizas de mediadores'; y '...la partida del activo 'Derechos económicos de pólizas adquiridas a mediadores' no puede considerarse un inmovilizado intangible conforme establece la Norma de Registro y Valoración 5ª del Plan Contable de Entidades Aseguradoras aprobado por RD 1317/2008, de 24 de julio y procede su eliminación del Balance de la entidad, procediéndose a efectuar el correspondiente cargo en la cuenta de resultados'. Como puede observarse, el fundamento por el que la inspección DGS niega el carácter de inmovilizado intangible radica en que no ha quedado acreditado que el pago de 1.454.497,95 euros corresponda a la adquisición de derechos económicos sobre pólizas de mediadores.

Sin embargo, tal y como se ha razonado anteriormente, esta sala considera que no puede declararse probada la no existencia de dicha adquisición de los derechos económicos de los mediadores, por lo que procede absolver a los tres acusados del delito de falseamiento de cuentas objeto de acusación.

DECIMOSÉPTIMO.-La acusación particular considera que los acusados son autores de un delito de estafatipificado en los arts. 248, 249 y 250.1.60 del Código Penal (subtipo agravado por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), en las redacciones vigentes al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (los arts. 248 y 249 según LO 15/03; y el art. 250.1.60 según LO 10/95). Y ello con base en los hechos descritos fundamentalmente en el epígrafe de la Conclusión Primera de su escrito de acusación:

* Simultáneamente al ya detallado plan de adquirir el 100 % de Corporación Directa (con dinero sustraído de la propia compañía, condonándose los dividendos pasivos y ocultando la salida dineraria con un asiento contable falso), los sres. Santos y Silvio Sergio acordaron ofrecer a inversores la posibilidad de invertir junto con ellos en Corporación Directa mediante un aumento de capital, eso sí engañándoles al ocultarles que ellos en realidad habían ya saqueado la compañía.

* De este modo en el mes de mayo de 2008 el sr. Santos, de común acuerdo con los sres. Sergio Silvio, ofreció a Da Asunción y a D. Guillermo (q.e.p.d:), además de a otros inversores, la posibilidad de adquirir acciones de Corporación Directa, lo que tras algunas negociaciones, éstos llevaron a cabo a través de las mercantiles Itán Casas Ruralia, S.L. (en adelante, Itán) y Foincan 7, S.L. (en lo sucesivo, Foican) en el marco de un aumento de capital. Durante todas esas conversaciones y negociaciones, los sr. Santos y los sres. Silvio Sergio ocultaron a estos futuros socios que ellos invertirían con el dinero ilícitamente sustraído de la propia empresa.

Cabe recordar que la apropiación indebida (modalidad distracción) y la estafa tienen el denominador común de la defraudación; y se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva, sino en el sostén inicial de cada uno que en la estafa consiste esencialmente en el engaño previo, mientras que en la apropiación indebida lo es en el 'abuso de confianza' ( STS 1571/2002, de 30 de septiembre de 2002, ROJ: STS 6324/2002).

Como puede observarse, la acusación por el delito de estafa se fundamenta que los acusados ofrecieron a inversores (Itán Casas Ruralia, S.L. y Foincan 7, S.L.) la posibilidad de invertir junto con ellos en Corporación Directa mediante un aumento de capital, utilizando una maniobra engañosa consistente en 'ocultarles que ellos en realidad habían ya saqueado la compañía'. Sin embargo, tal y como se ha razonado en anteriores Fundamentos Jurídicos, no ha resultado probado el 'saqueo' de la entidad; por lo que procede absolver a los acusados del delito de estafa objeto de acusación.

Por otra parte, resulta acreditado que tanto Asunción (que representaba a la mercantil 'Itán Casas Ruralia S.L.' durante toda la operación) como Guillermo (que representaba en la misma operación a 'Foincan 7 S.L.') tenían conocimientos jurídicos y experiencia empresarial suficiente que les permitía conocer qué informaciones era relevantes para valorar el estado económico y evolución de una empresa, así como conocer las vías de acceso a las fuentes de información relevante al efecto. Así se acredita por las declaraciones de los diferentes testigos que han depuesto en juicio y por las manifestaciones de la propia Sra. Asunción en el plenario; en este sentido, el testigo Gonzalo manifiesta en juicio que él y Gracia se encargaban del asesoramiento jurídico; y el inicio del juicio oral se ha aportado documento de censo de letrado del CGAE en la que la Sra. Asunción figura como colegiado ejerciente desde el 18 de octubre de 1995. Pues bien, estos conocimientos dificultan seriamente la posibilidad de ser engañados en una operación de adquisición de una aseguradora, que ha venido depositando sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, y que además desarrolla su actividad en un sector fuertemente controlado por la Administración

A mayor abundamiento, tal y como razonamos en otro lugar de esta sentencia, tampoco ha resultado acreditada la existencia de un daño patrimonial a las entidades que ejercitan la acusación; y menos aún a Coinver, que adquirió las acciones a Foincan7 con posterioridad (el día 1 de abril de 2009).

DECIMOCTAVO.-La acusación particular considera que los acusados son responsables de un delito de blanqueo de capitalesex art. 301 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de cometerse el hecho el 19.06.08 (en según LO 15/03), por los hechos descritos fundamentalmente en los epígrafes VII y X de su escrito de acusación.

En todo caso, es necesario tener en cuenta que el blanqueo de capitales ha de partir de la existencia de un delito antecedente, que en el caso presente la acusación particular fija en el apoderamiento ilícito de 1.454.497,95 € correspondiente al precio de compra de las acciones de FJDS y de la cesión de préstamos participativos. Según dicha acusación particular, ese importe lo sustrajeron los sres. Santos y Silvio Sergio de la cuenta titularidad de FJDS en Banco Gallego con n° NUM012; y ello mediante una transferencia efectuada el 19.06.08 a la cuenta n° NUM013, siendo ellos tres los beneficiarios.

Sin embargo, tal y como se ha razonado anteriormente, esta sala considera que no ha resultado probado que la actuación descrita en el párrafo anterior sea constitutiva de delito; por lo que tampoco cabe condenar por el delito de blanqueo de capitales objeto de acusación.

DECIMONOVENO.-La acusación particular considera que los acusados son responsables de un delito de falsedad en documento mercantilex art. 392 en relación con el 390.1.20 del Código Penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida ex art. 252 y 249 del CP (según LO 15/03) o alternativamente de estafa ex art. 248 y 249 del CP (según LO 15/03). Y ello por los hechos descritos fundamentalmente en el epígrafe XIV de su escrito de acusación.

En el citado epígrafe XIV estima que en el ejercicio 2010 Corporación Directa, a través de los sres. Santos y Silvio Sergio en tanto que Director General y apoderados generales de la compañía, pagó a la entidad controlada por el sr. Jose Francisco Inmorioja, S.L. una factura por importe de 40.350,44 € emitida por ésta con el concepto de 'implantación, desarrollo y ampliación de la sede social de junio de 2008 a julio de 2009', siendo contabilizada por Corporación Directa en la cuenta 209 'gastos de desarrollo'. Este servicio facturado y cobrado por Inmorioja, S.L. es irreal (documento nº 2 adjunto a este escrito), jamás ha sido prestado, habiendo sido ideada la factura por todos los acusados para causar un perjuicio a Corporación Directa en el referido importe y en correlativo beneficio de Inmorioja, S.L.

Sin embargo, estos hechos no deben ser objeto de este proceso dado que no existe ninguna referencia a ellos en el auto de 27 de julio de 2017 (folios 1136 y ss) por el que se ordena la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado; ni tampoco en los Fundamentos de Derecho o en la Parte Dispositiva del auto de 11 de enero de 2019 (folio 1348 y ss) de apertura del juicio oral. En todo caso, no han resultado probados los elementos de los delitos imputados.

Sobre las costas procesales

VIGÉSIMO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que cabe declarar las costas de oficio.

Desde la defensa se solicita la expresa condena en costas a la acusación particular, de forma solidaria a las personas jurídicas y a las personas físicas que firman la querella. Hay que tener presente que, conformidad con el artículo 240.3 LECRIM, procederá la imposición de las costas al querellante particular ' cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe'.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SSTS 419/2014 de 15 de abril y 842/2009 de 7 de julio) viene afirmando que ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre)

Recordemos que la STS 899/2007, de 31 de octubre, confirmó la condena en costas a la acusación particular en un supuesto de absolución del querellado, afirmando que ' es ciertamente significativa la posición procesal del Ministerio Fiscal, instando la absolución del acusado y la imposición de las costas procesales a la acusación particular. No podemos ignorar que la querella formulada por ésta se produce en el contexto de una relación contractual -cuyo ámbito de resolución propio parece que, en principio, debe ser la jurisdicción civil-...'.

En el caso presente no concurren elementos que permitan afirmar que la acusación particular ha actuado con temeridad o mala fe. Téngase en cuenta que el Ministerio Fiscal ha ejercitado y mantenido la acusación por delito de apropiación indebida. Y, por otra parte, se ha declarado probado un elemento que resulta básico en la acusación: que el día 19 de junio de 2008 se produjo un traspaso por 1.454.497,95 € desde la cuenta titularidad de 'Corp. Directa de Asistencia Integral de Seguros S.A.' a una cuenta cuyos titulares son los tres acusados; y que los tres acusados realizaron pagos a la sociedad mediante tres cheques que salieron de esta última cuenta; aunque esta sala ha dictado sentencia absolutoria por las razones que se han expuesto, realizando valoraciones en el ámbito del principio in dubio pro reo.

Por todo ello, no procede condenar a la acusación particular al pago de las costas causadas en el presente proceso.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS a Santos, Sergio y Silvio de todos los cargos que les imputaban en el presente proceso, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-