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Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 59/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2022 de 15 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 59/2022
Núm. Cendoj: 28079310012022100040
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:1721
Núm. Roj: STSJ M 1721:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0018605
PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ
MINISTERIO FISCAL
PROCURADOR D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a quince de febrero de dos mil veintidós.
Antecedentes
' Cosme, cuyos datos y circunstancias constan, había sido contratado desde 1.991 por JI Franquicias S.L., de la que era socio mayoritario y administrador único Leandro; en el negocio de bocadillería y heladería que éste explotaba desde el 14 de marzo de 1.991, en un local sito en la calle Hilarión Eslava número 32 de Madrid y que había arrendado a la propietaria Ascension.
En fecha 3 de diciembre de 2.008, Leandro otorgó un poder general con el que se concedía al empleado, el ahora acusado, amplias facultades de administración, delegando el titular del negocio en el acusado toda la gestión del mismo.
En el año 2.012, la mercantil JI Franquicias SL. dejó de abonar la renta correspondiente al local, lo que dio lugar al procedimiento de desahucio n° 1365/2012, de octubre de 2.012, del Juzgado de primera instancia número 12 de Madrid. En dicho procedimiento intervino como parte demandada el acusado haciendo uso del poder general que le había sido otorgado por Leandro; Cosme se allanó a la demanda, lo que determinó el decreto de fecha 10 de enero de 2.013, dictado por el Juzgado, que acordaba la terminación del juicio verbal de desahucio por allanamiento.
En fecha 22 de diciembre de 2.012, el acusado suscribió un nuevo contrato de arrendamiento del mencionado local con la propiedad.
JI Franquicias S.L. presentó querella por delito de estafa y apropiación indebida contra el acusado Cosme y otro, que dio lugar al procedimiento abreviado n° 103/2016 en el Juzgado de instrucción n° 24 de Madrid. En dicho procedimiento, el acusado presentó adjunto a su escrito de defensa, un correo electrónico supuestamente enviado en fecha 11 de noviembre de 2.012 desde el correo de Enriqueta, secretaria de Leandro, al correo del acusado en el que se hacía constar ' Cosme, dice Leandro que le llame la abogada Gregoria' (abogada de JI en el procedimiento de desahucio) documento que pretendía aparentar falazmente que Leandro conocía y mantenía relaciones profesionales con la letrada Gregoria, siendo dicho documento falso.
En la vista del juicio oral y público contra Cosme por presunta estafa y apropiación indebida, celebrada ante la Sección decimosexta de la Audiencia provincial, dicho documento fue impugnado por la acusación particular, y Enriqueta negó en juicio ser la remitente del mencionado correo, dictándose sentencia absolutoria si bien con el voto particular de uno de los magistrados, no pronunciándose el tribunal sobre la falsedad del mencionado correo electrónico y no siendo ésta la única prueba que permitió alcanzar la conclusión absolutoria.
La mencionada sentencia fue recurrida en casación y la sentencia de la Sala de lo penal del Tribunal supremo de fecha 1-6-2017 desestimó el recurso.
'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Cosme de los delitos de falsedad documental y estafa por los que venía acusado, declarando ser de oficio las costas del procedimiento'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A) Conforme al artículo 8491° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 395 y 390.1.2 del CP, esgrimiendo que partiendo de que la sentencia impugnada entiende acreditada la falsedad del correo aportado junto con el escrito de defensa en el procedimiento abreviado 103/2016 seguido en el juzgado de instrucción número 24 de Madrid, en el que se recoge ' Cosme, dice Leandro que le llame la abogada Gregoria'. Con el que se pretendía probar las relaciones profesionales del Sr Leandro con la letrada referida y que fue valorado junto al resto de la prueba en el juicio oral celebrado en la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en contra de lo que se aprecia en la sentencia impugnada no puede considerarse como burda la falsedad del mismo, por cuanto ninguna de las irregularidades que se detectan eran fácilmente apreciables, habiendo dado lugar a que la sección decimosexta entendiera que el mismo era autentico, constituyendo uno de los elementos de prueba que tuvo en cuenta para dictar un pronunciamiento absolutorio, siendo que el magistrado que emitió el voto particular puso de manifiesto la falsedad en relación a otras pruebas practicadas.
Apunta, que resulta irrelevante el que la fecha del mismo figure 11/11/2012, siendo domingo y apareciendo martes, situación no fácilmente apreciable teniendo en cuenta la incorporación del documento tres años después del momento en que estaba fechado, en concreto el 4/11/2015, o las denominadas irregularidades que la sala señala y que dieron lugar a que tuvieran que intervenir para acreditarlas dos peritos en el acto de Juicio Oral. Unido a que en modo alguno hubiera sido cuestionado el documento por las situaciones antes plasmadas, sino que se impugnó en el procedimiento en que fue aportado por la acusación particular por cuanto su contenido no tenía sentido para ellos, como tampoco, como manifestó en el juicio, para la persona que aparecía como remitente, Enriqueta.
Incide, en que el comportamiento del acusado creando por sí o por otro un documento para su incorporación al proceso con la finalidad de inducir a error al Tribunal, no puede quedar impune, ni aun partiendo de la posición de acusado que ostentaba en el proceso, puesto que aun cuando existan dudas de la autoría directa poseía el dominio del hecho. Considera , que la finalidad de perjudicar a otro radica en el presente caso, en obtener una resolución derivada del engaño, situación que debe enlazarse con el delito de estafa, determinando la aplicación del artículo 8 del CP, al existir un concurso de normas, en el que el acto de disposición es la resolución judicial, motivada por el error que genera el documento manipulado, cumpliéndose la expresión 'en perjuicio de otro', habida cuenta que se trataba de frustrar las expectativas de las pretensiones deducidas por el querellante.
B) Conforme al artículo 8491° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida inaplicación del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.7 del Código Penal.
Expone el recurrente, que la estafa procesal no exige uno de los presupuestos propios de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado, siendo además que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial. Situación que considera en el presente supuesto se produjo, a salvo la posición del magistrado que emitió voto particular, pues como se indica en los hechos probados, la Sección decimosexta de la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria, si bien con el voto particular de uno de los magistrados, no pronunciándose el referido Tribunal sobre la falsedad del mencionado correo, no siendo ésta la única prueba que permitió alcanzar la conclusión absolutoria, pero coadyuvando a ella. Lo que entiende refleja que el referido documento fue valorado por el Tribunal (sección decimosexta) no planteándose que pudiera estar manipulado, por lo que si bien es cierto que junto a otras pruebas conllevó a la absolución, determinó en el seno de dicho procedimiento que indujera respecto del mismo a error al Tribunal en cuanto a las relaciones que pretendía indicar existían entre el Sr. Leandro y la letrada Gregoria a la cual este último ni conocía. Situación que tenía a su vez relevancia dada la acusación formulada en el seno del procedimiento abreviado 103/16.
Entiende que concurren todos y cada uno de los elementos que integran el tipo imputado, el engaño, cometido a través de la incorporación al proceso del documento, la decisión del órgano jurisdiccional, estimando acreditada la relación profesional entre la Sra. Gregoria y el Sr. Leandro, esto es el error, que junto a otras pruebas aportadas determinó el dictado de una resolución favorable a sus pretensiones. Señala, que el hecho de que se tuvieran en cuenta en la decisión absolutoria otros elementos puede determinar tentativa pero no impunidad, por cuanto el que quedara acreditada la existencia de conexión entre el Sr. Leandro y la Sra. Gregoria en función de la acusación en el seno del procedimiento en que se aportó el documento falso suponía, por sí solo, una acción peligrosa ex ante, teniendo en cuenta que en relación al delito imputado cabe tentativa, tanto cuando se despliega engaño bastante pero no llega a generar error, como cuando pese a generarlo la resolución judicial no sea injusta o incluso si no llega a dictarse.
Concluye, en que el acusado cometió un delito de falsedad, como medio para obtener una resolución favorable a sus pretensiones que, siendo la absolución, no puede desligarse del perjuicio que supone para la parte contraria.
Por su parte la representación de JI Franquicias SL, se adhiere a dicho recurso, incidiendo en que concurren los requisitos necesarios para el nacimiento de los delitos de falsedad y estafa procesal que refiere, esgrimiendo que la existencia de un perjuicio a JI Franquicias la reconoce la sentencia de instancia cuando afirma que Cosme pretendía con el documento falso su absolución, no tratándose de una consecuencia indirecta, el perjuicio a JI Franquicias, como afirma la Sala, sino la necesaria consecuencia de la absolución, considerando que aunque el procedimiento tuviera un alcance penal, el contenido del debate era esencialmente económico, al imputarse la comisión de un delito de estafa y apropiación indebida al empleado de JI Franquicias Cosme, que haciendo uso de un poder otorgado 4 años atrás y que apenas había sido utilizado, se allanó al desahucio, procediendo acto seguido a firmar nuevo contrato de arrendamiento a su favor y haciendo suyos cuantos muebles enseres y fondo de comercio existían en el local. Por lo que, la cuestión central era de tipo económico y la absolución de Cosme suponía el inmediato lucro de éste -que se apoderaba de modo gratuito del negocio- y el perjuicio directo de JI Franquicias.
Refiere también respecto al delito de estafa procesal, que en contra de lo que se recoge en la sentencia la intención de causar un perjuicio económico a otro en un procedimiento penal fue evidente, pues se falsificó un documento para atribuir a JI Franquicias una autorización a Cosme para usar un poder con la intención clara de perjudicar a JI Franquicias, confundiendo al Tribunal. Confusión que considera se produjo, pues el voto mayoritario incluyó de modo relevante dicho documento entre los elementos de prueba que fundamentaron su decisión absolutoria. Alega que, si el Tribunal se hubiera percatado de la falsedad del documento, la presunción de inocencia del acusado habría quedado gravemente afectada y la resolución habría sido diferente, como entiende lo demuestra el voto particular.
Considera además, concurren todos los requisitos de la falsedad en documento privado del art. 395 CP esgrimiendo, que no se trata de un delito de propia mano, teniendo el acusado el dominio del hecho, como viene a reconocer dicha resolución, tratándose de una correspondencia personal y privada, siendo el exclusivo beneficiario de la acción. Estando además inherente el ánimo de perjudicar a otro al hecho de inventar una correspondencia de la que se infería una autorización a Cosme -que nunca tuvo- para realizar un acto de disposición en perjuicio de JI Franquicias. Señala que, en un segundo plano, los hechos encajarían siempre en el tipo del art. 396 CP, pues nadie puede tener mayor conciencia de la falsedad de la correspondencia que se aporta al proceso que su destinatario y titular de la cuenta de correo electrónico de la que se ha extraído el documento.
En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).
La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).
Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
En dicha línea la STS 37/2018 de fecha 23/4/2018, se remite a la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas Sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10/3/2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21/9/2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16/11/2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25/10/2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22/11/2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13/12/2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20/3/2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27/11/2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).
En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.
La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.
Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).
Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).
Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).
Incide finalmente la STS núm. 951/2021 de fecha 02/12/2021 en como en una sentencia absolutoria, no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado el tribunal que ahora resuelve prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo,Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.). Mientras que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo, etc.). La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado; audiencia que no ha tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones como la STS 751/2018, de 21 de febrero de 2019); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio).
Por otra parte, en relación a los delitos objeto de acusación, respecto al delito de estafa, el artículo 248.1 del Código penal dispone que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.
Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018, que el referido delito exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo.
Por su parte como modalidad de estafa agravada el artículo 250.1.7° del Código penal, recoge como incurren en estafa procesal 'los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.
Al respecto señala la STS 457/2002 de fecha 14 de marzo de 2002 como la llamada estafa procesal, figura tratada con detalle por la doctrina española y extranjera y reconocida con reiteración por la jurisprudencia de esta sala (sentencias de 2.11.1889, 10.3.60, 31.10.63, 3.10.67, 7.10.72, 26.6.72, 25.10.78, 4.2.80, 5.10.81, 19.12.81, 7.6.89, 24.7.90, 18.9.91, 9.2.92, 22.9.93, 4.3.97, 22.4.97 y 30.9.97, entre otras), que fue incorporada por vez primera a nuestra legislación en la importante modificación de 1983, tratándola como una figura más de estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del art. 528, pero con una agravación específica, la del nº 2º del art. 529, porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias.
La peculiaridad de estas estafas procesales radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora el 248.1), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'.
1. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;
2. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;
3. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;
4. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.
En el mismo sentido la STS 19/2021 de fecha 18 de enero de 2021. remitiéndose a las ( SSTS 72/10, de 9 de febrero; 366/12, de 3 de mayo, 860/2013, de 26 de noviembre ó 720/2014, de 22 de octubre, entre otras) recuerda como la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.
Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio). Estafa procesal impropia que señala ha dejado de tener virtualidad tras la modificación operada del precepto por LO 5/2010, en donde específicamente se dirige la acción a inducir error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014, de 22 de octubre).
A su vez la STS 55 / 2017 , de fecha 3 de febrero de 2017 indica de acuerdo con la STS 835/2016 de 4 de Noviembre que: '....La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño -información errónea- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado. En la estafa procesal existe una estructura triangular - SSTS 32/2002; 1899/2002; 8 de mayo de 2003; 1441/2005; 1056/2006 ó 529/2008, entre otras-, integrada por el sujeto activo -el agente-, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.
Como se afirma en la STS de 22/10/2014 'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'.
El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).
Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido -aquel sobre el que recae la resolución judicial-, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.
Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.
En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta, en definitiva debe tener la idoneidad suficiente, -es decir, entidad y consistencia- como para que el Juez caiga en el engaño - SSTS 266/2011 ó 332/2012-. En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante.
Como se dice en la STS 572/2007, en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 754/2007, 603/2008, 853/2008, así como la 72/2010- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992, recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre '....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....'.
En relación al deber de autoprotección, esta Sala tiene declarado que debe partirse del caso concreto y de las específicas circunstancias de cada caso, y desde luego que el Juez sea un experto en derecho no puede servir de excusa para decir que siempre debe apercibirse del engaño porque ello sería tanto como desplazar sobre el Juez la conducta delictiva del causante del engaño.
En relación a la consumación de la estafa procesal, es cierto que se aceptan formas incompletas de ejecución cuando no se llega al dictado de la resolución judicial concernida. En tal sentido, STS 539/2016, así como la STS 254/2011, caso Urbanor y la STS 603/2008.
En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del CP concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.
Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad -la ejecución- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'.
La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso - STS 1441/2005-, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada - SSTS de 22 de Abril de 1999; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005-, cuestión que ahora -tras la L.O. 5/2010- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.
Según el actual art. 250.1-7º CP se describe como estafa cualificada cuando:
'...Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte del proceso...'.
Este texto además de reconocer el 'nomen' de estafa procesal, perfila sus contornos, en dos sentidos, de un lado, exigiendo que fruto del error en el órgano judicial, éste dicte la resolución judicial concernida, y de otro, prescindiendo del acto positivo de disposición patrimonial, bastando la resolución judicial de fondo - SSTS 281/2013; 776/2013 ó 719/2014-.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.
En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.
En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008 señala como, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño. Insistiendo en que la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.
Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.
Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta'.
Por otra parte respecto al delito de falsedad en documento privado la STS de fecha 16/3/2015, nos dice como cuando el delito de falsedad documental privado ( art. 395 del Código Penal) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión 'en perjuicio de otro', nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa. Recuerda la STS. 29.10.2001 '...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a esta so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible, es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable'.
En el mismo sentido la STS 195/2015 de fecha 16/03/2015, señala que en el delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP, no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio - o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P.; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P). La STS 992/2003, de 3.7, incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.
A su vez las SSTS 19-4-2002 y 20-6-2001 nos dicen como en la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.
Por ello, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia.
Finalmente la STS núm. 213/2019 de fecha a 23 de abril de 2019 recoge como elementos claves del delito de falsedad en documento privado
1.- Objetivización de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en el documento. Se habla así de la suficiente entidad de la falsificación. La falsedad debe tener una cierta relevancia en semejante conculcación o adulteración de la verdad. Por ello, debemos manifestar que quedan fuera de la órbita penal la mendacidad afectante a extremos inanes, inocuos o intrascendentes, y de los que no puede desprenderse una relevancia eficaz para la comisión de la falsedad. Se puede hablar, así, de la irrelevancia penal de la falsificación irrelevante.
2.- Su ejecución por alguna de las modalidades falsarias del art. 390. 1, 2 y 3 CP: alterar, simular, suponer. 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Se excluye la falsedad documental faltando a la verdad en la narración de los hechos, señalando la doctrina que se trata de un supuesto paradigmático de falsedad ideológica. El fundamento de la exclusión es que se trata de documentos realizados por particulares, en los que la veracidad de lo declarado es absolutamente irrelevante, pues no afecta a la función probatoria, precisamente porque el documento privado no acredita en modo alguno la veracidad de lo en él manifestado. Un documento privado mendaz no es necesariamente un documento falso a los efectos penales. La mentira escrita y firmada no es por fuerza un documento falso.
3.- La existencia del perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo. Se habla así de: a.- La eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental. Pueden existir actos que sean inocuos por su irrelevancia. b.- La idoneidad del perjuicio. En cuanto la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad inidónea o irrelevante. c.- El ánimo de causar el perjuicio a tercero consuma el delito. Y ello, con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 21 de junio de 1988). d.- No es preciso que el perjuicio se cuantifique. Pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria. e.- Se exige un perjuicio económicamente evaluable, aunque no de definitiva consecución final. f.- Es una infracción tendencial en cuanto al perjuicio.
El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1088 de 21 de junio o 1392/de 30 de abril de 1994 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2018 de 11 Abr. 2018, Rec. 1223/2017).
4.- La entrada en el tráfico jurídico del documento privado falso. Es una exigencia de su tipicidad. Por ejemplo, la entrega del documento falso elaborado de una persona a otra con alguna finalidad que se desprende de esa entrega. La relevancia del tipo penal se produce cuando el documento falso entra en el tráfico jurídico.
5.- Elemento intencional. El ánimo falsario y el ánimo de perjudicar, y su comisión a sabiendas. Se exige un dolo específico de causar un perjuicio a tercero en relación a la actividad falsaria, siendo ésta el método de llevar a efecto el perjuicio. No podemos hablar, por ello, de una falsedad imprudente del art. 395 CP. Es un delito de resultado cortado. Nótese que el tipo penal del art. 395 CP sanciona al 'que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. El uso del documento falso ha de ir dirigido a la causación del perjuicio de otro. La voluntad de originación de un perjuicio o de su producción efectiva ha sido siempre exigencia para la configuración de la falsedad en documento privado. La expresión 'para perjudicar a tercero' es comprensiva de las modalidades realizativas de consecución y de decisión o emprendimiento. En ello data la especialidad más destacable de estas figuras delictivas, la genuidad de un dolo encaminado al perjuicio del tercero.
6.- No se exige el engaño. Esto es propio del delito de estafa, pero no del de falsedad. En este lo necesario para su tipicidad es el ánimo de perjudicar, no el ánimo de engañar. Puede existir, o no, pero no es elemento del tipo penal. Ni tampoco se exige el ánimo de lucro que sí es propio de la estafa.
En los casos de concurrencia con la estafa, el concurso de leyes habrá de resolverse, bien mediante el principio de alternatividad o mayor gravedad previsto en el art. 8. 4.º ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2018 de 11 abr. 2018, Rec. 1223/2017). La doble calificación del hecho como falsedad documental y estafa vulneraría el principio 'non bis in ídem'. Suele destacarse en los casos de concurrencia con estafa que es norma prioritaria la de la estafa ( arts. 248 y 249 CP) cuando el perjuicio económico se ha materializado. Por el contrario, es norma preferente la de la falsedad en documento privado ( art. 395 CP), cuando dicho perjuicio se ha pretendido con el acto falsario, pero no se ha logrado. El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015).
7.- No se exige típicamente un ánimo de lucro. Aunque subyace a ello el mismo. De lo que se trata es de un dolo de daño, y cuando el mismo participa de naturaleza patrimonial o económica, suele tener su traducción en un beneficio lucrativo para el sujeto activo de la infracción. Ordinariamente, ni se falsifica por entretenimiento ni se trasiega con documentos falsos sin búsqueda de compensación alguna. Y resulta evidente que estas maquinaciones se ponen de manifiesto con definido ánimo de lucro, pero no es elemento del tipo penal, como sí lo es en la estafa con la que se plantean problemas concursales en vis atractiva por ésta respecto a la falsedad.
8.- Es irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no. El Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo. 9.- Es un delito instantáneo de efectos permanentes.
En lo que respecta a la autoría del delito de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015).
En consecuencia, sobre los elementos del delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 Ene. 1999, Rec. 2171/1997 que: 'Se ha venido declarando por esta Sala que el delito de falsedad que tipifica el art. 395 CP 1995 , tiene un carácter finalista indudable, pues no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, con arreglo a algunos de los supuestos del art. 390.1, 2 y 3 CP, sino que ha de agregarse necesariamente el presupuesto subjetivo o dolo específico de perjudicar; siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo ( TS SS 1 Mar ., 21 Jun . y 26 oct. 1988 y 3 abr. y 30 jun. 1992)'. Esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: 1.- En primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal. 2.- En segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, 3.- En tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SSTS 581/2012, de 10 de julio, y 83/2017, de 14 de febrero). Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatisen el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero- no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999-. Con respecto al perjuicio hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 860/2013 de 26 nov. 2013, Rec. 219/2013 que: 'La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado -que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable ( STS. 29.10.2001)'.
Remitiéndonos pues a los hechos declarados probados ,en la sentencia impugnada se recoge como el acusado ' Cosme, cuyos datos y circunstancias constan, había sido contratado desde 1.991 por JI Franquicias S.L., de la que era socio mayoritario y administrador único Leandro; en el negocio de bocadillería y heladería que éste explotaba desde el 14 de marzo de 1.991, en un local sito en la calle Hilarión Eslava número 32 de Madrid y que había arrendado a la propietaria Ascension.
Por su parte en los fundamentos jurídicos el Tribunal a quo entiende que los hechos referidos no son constitutivos de los delitos de estafa procesal ni falsedad, indicando respecto al primero como no aprecia un acto de disposición realizado por el Juez a consecuencia del engaño. Recogiendo expresamente como 'desde luego, no ha sido víctima del engaño el magistrado que formuló el voto particular, y aun admitiendo que el email falsificado hubiera influido en el ánimo de los otros dos magistrados, la sentencia absolutoria no fue dictada únicamente a consecuencia del engaño, sino que los magistrados no llegaron a apreciar suficientes indicios de que Cosme hubiera estafado a JI Franquicias. Así, dijo el TS en la sentencia que resolvió el recurso de casación interpuesto por JI Franquicias contra la absolución de Cosme (fundamento primero): 'Es cierto que las alegaciones de la recurrente introducen elementos de duda que debilitan el valor probatorio de ese documento. Pero también lo es que, como luego se dirá, las conclusiones que pueden alcanzarse, dadas las pruebas disponibles, pueden sostenerse igualmente prescindiendo de aquél'.
También descarta que la estafa procesal se haya podido perpetrar en grado de tentativa señalando 'Las notas de la tentativa punible son la univocidad (en el caso, el hecho debe ser claramente dirigido a provocar el acto de disposición) y la idoneidad (los hechos representan un peligro para el bien jurídico protegido porque, de seguir su curso natural, dicho bien sería vulnerado), que no concurren en el presente caso.
'En cualquier caso (añade) no podemos apreciar un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo en beneficio del autor de la defraudación. El beneficio que pretendía Cosme era su absolución, y sólo indirectamente podríamos considerar que ello suponía un perjuicio patrimonial para JI que, de ser condenado Cosme, podría haber sido indemnizada por éste en razón de la responsabilidad civil que pudiera apreciarse derivada del delito... lo que pretendía Cosme no era perjudicar los intereses económicos de JI (como exige el art. 250.1.7° CP.., delito contra el patrimonio) sino ser absuelto del delito que le imputaba JI Franquicias...En nuestro caso, se presenta acusación por delito de estafa. El núcleo del tipo es utilizar engaño para inducir a otro a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Y lo que pretendía Cosme no era perjudicar los intereses económicos de JI (como exige el art. 250.1.7° C.., delito contra el patrimonio) sino ser absuelto del delito que le imputaba JI Franquicias'.
Por otro lado, en relación al delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP señala como 'no se ha probado que Cosme hubiera falsificado el email en la forma que hemos descrito en los párrafos segundo y tercero del fundamento primero. Tampoco se ha probado la coautoría, por tener el dominio del hecho, la autoría mediata o la inducción. Lo que sí nos consta es que se trata de un documento falso, pero no quién lo simuló. Sí sabemos que Cosme lo presentó en juicio'.
Y finalmente respecto a la presentación en juicio del documento falso por parte del acusado, extremo que entiende acreditado indica que, la falta de dolo de perjudicar a otro en un procedimiento penal en el que se pretende la propia absolución impide entender cometido el delito del art. 396 del C.P (que tampoco ha sido objeto de concreta acusación).
En este sentido en primer lugar, hemos de recordar el marco en el que se presentó el documento falso en el procedimiento abreviado diligencias previas 346/2013 en el que se dirigió acusación contra don Cosme y otro más por supuesta estafa y apropiación indebida, atribuyéndoles el que mediante un engaño bastante ,consistente en ocultar al querellante la demanda de desahucio presentada frente a la sociedad J.I. Franquicias en relación con el negocio del que esta era titular, provocaron que dicha entidad lo perdiera, al privarle de la posibilidad, primero de enervar la posible acción de desahucio atendiendo al requerimiento de pago de rentas que mantiene que se le ocultó, después, de poder oponerse a la propia demanda, y finalmente, de provocar en su perjuicio que don Cosme empleado de la entidad, se quedara con su negocio, eludiendo de esta forma el pago del importe del traspaso.
Se sostenía que Don Cosme, empleado de JI Franquicias habría utilizado fraudulentamente y sin autorización de JI Franquicias un poder de representación otorgado a su favor en el año 2008, allanándose sin autorización al desahucio por falta de pago entablado por la propietaria del local ocupado por JI Franquicias desde el año 1991 en la calle Hilarión Eslava 32 de Madrid, dedicado a bar y bocallería, alquilando a continuación en nombre propio dicho local. También que don Cosme había utilizado dicho poder en otra ocasión interponiendo una demanda simulada sin contenido alguno contra un antiguo proveedor para simular un uso habitual y autorizado del poder.
En este contexto como señala la sentencia impugnada, el acusado presentó adjunto a su escrito de defensa, un correo electrónico supuestamente enviado en fecha 11/11/2.012 desde el correo de Enriqueta, secretaria de Leandro, al correo del acusado en el que se hacía constar ' Cosme, dice Leandro que le llame la abogada Gregoria' (abogada de JI en el procedimiento de desahucio) documento que pretendía aparentar falazmente que Leandro conocía y mantenía relaciones profesionales con la letrada Gregoria, siendo dicho documento falso.
Y llegados a este punto discrepamos con la resolución impugnada en el extremo en el que viene a considerar que dada la posición del acusado en el pleito en el que se presentó el documento falso , no era posible que perpetrara el delito de estafa procesal ,puesto que lo que pretendía era su absolución sin que pudiera obtenerse un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo en beneficio del autor , aludiendo a una jurisprudencia ya superada , siendo pacifica en la actualidad la posibilidad de la perpetración de un delito de estafa procesal por parte del demandado así como el acusado en un procedimiento judicial, cuando evite torticeramente ser condenado, sin que sea necesaria como en la estafa básica un acto de disposición, con efectivo desplazamiento patrimonial
En este sentido la STS 888/2016 de 24 Nov. 2016, Rec. 461/2016 nos dice como la posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 que modificó la descripción del subtipo (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250), es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo)'.
En la misma línea la STS 353/2020, de 25 de junio, incide en cómo es posible que tal delito lo cometa el demandado. En efecto, y como se dice en las SSTS 518/2019, de 29 de octubre y 507/2020, de 14 de octubre, tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1. 7º, que exige que provoquen error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero. Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril). Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero'.
No obstante, lo anterior compartimos con el Tribunal a quo en que el documento falso presentado carecía de idoneidad, no pudiendo considerarse como engaño bastante para la consecución del fin propuesto, no suponiendo un peligro para el bien jurídico protegido,
En efecto, la sentencia de fecha 23/11/2016 dictada por la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras un exhaustivo examen de las declaraciones de querellante, acusado, testificales, y documental aportada, únicamente se refiere en una ocasión el correo referido, sin ahondar en el mismo (ni lo menciona en los hechos declarados probados, que en ningún caso da por probada relación profesional alguna entre el Leandro y la letrada Gregoria ), describiendo por el contrario el resultado de las declaraciones de querellante, acusado, testificales, copiosa documentación, de la que concluye como no había quedado debidamente acreditado que el acusado Cosme hubiera ocultado al empleador JI Franquicias la existencia de la demanda de desahucio de la que señala el primero tuvo conocimiento por comunicación que recogió en el propio local.
Se apunta en dicha resolución como, 'resulta claro que el querellante no llevó a cabo ninguna de las actuaciones que en sus manos tuvo para regularizar el pago de rentas del local y evitar el desahucio, que como consecuencia de ello y no por otro motivo, instó la propiedad, a lo que puede finalmente añadirse, que a pesar de lo manifestado en la propia querella y en el testimonio prestado por el querellante en el acto del juicio oral, lo cierto es que la cláusula octava del contrato también impedía cualquier cesión, o subarriendo total o parcial del objeto del contrato, por lo que el argumento ofrecido por el querellante para justificar la supuesta pérdida sufrida por la actuación que imputa a los acusados, al señalar que le privaron de poder ceder el negocio a través de la venta de las acciones de la sociedad arrendataria, tampoco tiene acogida, pues esta última operación no dejaría de ser una prohibida cesión del objeto del contrato.... el propio querellante vino a sostener que en ese momento su negocio atravesaba una mala situación económica, motivada porque el propio Cosme ya había arrendado en el año 2011 a Eugenio los dos locales contiguos al suyo que el propio querellante rechazó arrendar cuando el Sr. Eugenio se los ofreció primeramente a él, e incluso reconoció que, aunque trató de que Cosme se quedará también con su propio negocio a cambio de 240.000 euros, éste rechazó su oferta.... Las circunstancias expuestas, y el hecho de conocer el querellante que la cláusula octava de su contrato de arrendamiento le prohibía expresamente cualquier traspaso, ya fuera de forma directa o mediante la venta de las acciones de su sociedad, del objeto de dicho contrato, tampoco permite descartar la pérdida de su interés en continuar con la actividad...'.
Por todo lo anteriormente expuesto (sigue diciendo dicha resolución), la posición de mayoritaria del Tribunal es la de considerar que ni se ha practicado prueba suficiente que acredite la existencia del engaño bastante atribuido a los acusados, ni tan siquiera la existencia de un desplazamiento patrimonial que resulte consecuencia del mismo, surgiendo serias y razonables dudas respecto a que el querellante fuera, como se sostiene, desconocedor de las comunicaciones que de forma fehaciente y conforme establecía el contrato, se le remitieron a su propio local para advertirle de una serie de circunstancias de las que, por otra parte, ya conocía por medio de otras comunicaciones que personalmente reconoció haber recibido......Tal situación nos ha impedido considerar acreditado que el acusado Sr. Cosme, que ha venido manteniendo que actuó en todo momento con conocimiento de su empleador y que disponía de un poder otorgado por este, hubiera actuado realmente a espaldas del mismo, por lo que las dudas que al respecto surgen no pueden sino resolverse en su favor...'.
La irrelevancia de dicho correo se refleja también en los hechos declarados probados, en los que entre otros extremos se recoge como con anterioridad a la presentación de la demanda de desahucio instada por el arrendador del local contra Franquicias SL el 8/10/2012, el que
Esto es, se ponen de manifiesto elementos probatorias que sustentaban las dudas generadas sobre la ocultación de la existencia del procedimiento de desahucio entablado por parte del empleado don Diego Liria a Franquicias SL, (cuestionando incluso que existiese un desplazamiento patrimonial a consecuencia del supuesto engaño que se atribuía) sin necesidad de apoyarse en el correo falso, apreciado más en el voto particular discrepante emitido por uno de los magistrados de la sala como un elemento incriminatorio contra el acusado al haber intentado falazmente reflejar que relación profesional entre la letrada del desahucio y el Sr Leandro, que un elemento exculpatorio, apuntando también a lo burda de la falsedad, señalando textualmente
Por su parte en la sentencia del STS 401/2017 de fecha 1/6/2017, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior, tras rechazar el motivo de supuesta incongruencia omisiva alegado por no pronunciarse el Tribunal a quo sobre la supuesta falsedad del correo referido que tildaba el recurrente de 'notoriamente falso', aludiendo a la ausencia de acusación en el referido procedimiento por dicho ilícito, se recoge como si bien es cierto que las alegaciones de la recurrente 'introducen elementos de duda que debilitan el valor probatorio de ese documento. Pero también lo es que, como luego se dirá, las conclusiones que pueden alcanzarse, dadas las pruebas disponibles, pueden sostenerse igualmente prescindiendo de aquel'.
Carecía pues de relevancia e idoneidad la comunicación referida, tendente a aparentar que Leandro conocía y mantenía relaciones profesionales con la letrada Gregoria, impugnado en el procedimiento en el que se presentó, negado por su supuesta destinataria, para sustentar la tesis exculpatoria en aquel procedimiento, ni desvirtuar la incriminatoria, ya que nada añadía en esencia al conjunto de la prueba practicada en la que sustancialmente se basaba el fallo absolutorio emitido. Mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo aun considerando la posibilidad de que se tratara de un documento falsificado tal y como se recogía en el voto particular emitido, careciendo por tanto de entidad suficiente para producir error razonable, no existiendo por tanto una puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal al que iba dirigida ( STS. 603/2008 de 10.10) de 21.6, 754/2007 de 2.10, 603/2008 de 10/10).
Sentado lo anterior y por los motivos expuestos también parece razonable el fallo absolutorio emitido por el delito de falsedad en documento privado, entendiendo que con independencia de lo burdo de la falsificación, fácilmente desmontable, no solo por el análisis del documento, sino por las testificales practicadas, carecía de idoneidad para generar perjuicio alguno en la forma referida, siendo como hemos visto como uno de los requisitos del referido tipo penal junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la idoneidad del perjuicio constituyendo presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, debiendo negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.
En este sentido la STS 213 / 2019 de fecha 23/4/2019, ya hemos visto como nos dice que la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad no idónea o irrelevante. Pronunciándose de forma similar, la STS 40/2018, de 25 de enero, remitiéndose a las STS 279/2010, de 22 de marzo; 888/2010 de 27 de octubre; 312/2011 de 29 de abril; 309/2012 de 12 de abril; y 476/2016, de 2 de junio, entre otras, cuando recoge como uno de los elementos del tipo de falsedad documental el que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
Procede pues, desestimar el recurso interpuesto.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la representación de JI FRANQUICIAS SL contra la sentencia de fecha 5/11/2021, sin imposición de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.