Sentencia Penal Nº 590/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 36/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 36/06.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 45/05.

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY.

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y FALSEDAD.

SENTENCIA Núm. 590/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a 23 de noviembre de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 14, 15 y 16 de noviembre de 2006, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alcoy nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y FALSEDAD, contra el acusado Luis Enrique , con D.N.I. NUM000 , hijo de Ángel y de Amparo, de cincuenta de edad, natural de Alcocer de Planes (Alicante) y vecino de la misma localidad, sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad provisional por esta causa si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días del 28 de diciembre de 2004 hasta el 18 de febrero de 2005, en que obtuvo la libertad previa prestación de 12.000? de fianza, representado por la Procuradora Mª Auxiliadora Márquez Muñoz y defendido por el Letrado Don Mario Gil Cebrían; contra el acusado Fidel , hijo de Dorel y de Nastasia, de 32 años de edad, natural de Lechinta (Rumanía) y vecino de Gandía (Valencia), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 26 de diciembre de 2004, representado por el Procurador Don Pedro Torregrosa Montes y defendido por el Letrado Don Emilio Pérez Mora; contra el acusado Jose Ignacio , con pasaporte rumano nº NUM001 , hijo de Emil y de Tudora, de 42 años de edad, natural de Murgeni-Brasov (Rumanía) y vecino de Gandía (Valencia), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 28 de diciembre de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2006, representeado por el Procurador Don Pedro Torregrosa Montes y defendido por el Letrado Don Francisco Miguel Galiana Botella y contra el acusado Andrés , con pasaporte rumano nº NUM002 , hijo de Vasile y de Leana, de 37 años de edad, natural de Dichi Seni-Calarasi (Rumanía) y vecino de Gandía (Valencia), sin antecedentes peneales, no consta su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 28 de dieicmbre de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2006, con la misma representación y defensa que el anterior; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Moltó Delgado; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Virtudes López Lorenzo, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1/05 el juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 45/05 , en el que fue acusado Luis Enrique, Fidel, Andrés y Jose Ignacio, por el delito contra al salud pública y falsedad , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 36/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de (copiar del escrito de calificación del M. fiscal añadiendo al primer otrosí del folio 2070 despues de Ley 17/03 de 29 de Mayo. "Comiso del dinero intervenido a Fidel, 111 ?, a Jose Ignacio, 2.400 ?, y a Andrés , 275?.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó:

La de Luis Enrique, su libre absolución o alternativamente la aplicación de la circunstancia eximente de miedo insuperable del art. 20, 6ª del Código Penal .

La defensa de Fidel calificó los hechos contenidos en el relato de su escrito como constitutivos de un delito del art.368 y 370 del Código Penal , del que Fidel debe responder como cómplice del art. 29 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21, 2ª del Código Penal, procediendo la imposición de una pena de 1 año de prisión, accesorias y multa de 17.475.000? con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

La defensa de Andrés y Jose Ignacio solicitó la libre absolución de sus patrocinados por entender que los hechos imputado no eran constitutivos de delito, si bien alternativamente entendió que dichos hechos podrían constituir un delito del art. 368 del Código Penal en cantidad de notoria importancia del art. 369 del Código Penal (no de extrema gravedad) , en grado de tentativa y con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía de los arts. 21, 1ª en relación con el art. 20 , 2ª del Código Penal, como muy cualificada respecto de Andrés y como simple de los arts. 21, 2ª en relación con el 20,2ª del Código Penal, respecto de Jose Ignacio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen, en primer lugar, un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 (no grave daño) , 370, 3ª y 374 del Código Penal, pues así resulta de la prueba practicada en el plenario y valorada conforme a las exigencias del art. 741 de la LECRr .

Al afirmar, como lo hacemos , en el relato de hechos probados que Emilio no existe, Luis Enrique, cobra protagonismo como la persona física en quien convergen tanto la cualidad de administrador de la sociedad Tansmontbay , S.L. y por tanto la titularidad de los remolques que contenían la droga incautada, como la titularidad del domicilio en cuya parcela anexa se depositaron los 10.606'295 Kg. de hachis, como quien contrató a los dos camioneros que hoy figuran tambien como imputados, Jose Ignacio y Andrés para que realizaran su transporte.

Que Emilio no existe resulta con contundencia del oficio de INTERPOL en tal sentido (folio 1928).

Al folio 1934 de autos consta la contestación que el Notario Sr. Corbí Coloma al requerimiento judicial efectuado, en el sentido de que en las escrituras de 7 de junio de 2004, por la que el acusado Luis Enrique y su esposa, ceden sus participaciones sociales en Transmontbay , S.L. al tal Emilio y en la elevación a públicos de acuerdos sociales referentes a dicha mercantil, el modo de identificación utilizado por éste fue la Carta de Identidad Italiana nº AD2092466, que según INTERPOL no existe. Ello evidencia que quien compareció ante el Notrario a otorgar dichas escrituras, junto con Luis Enrique y Marí Trini utilizó una identidad falsa.

Resulta indicativo respecto de la intención del acusado Luis Enrique de desvincularse formalmante de Transmontbay, S.L. colocando a una persona interpuesta y ficticia al frente de la misma , el contenido de la escritura de elevación a públicos de ciertos acuerdos sociales decididos por Luis Enrique puesto que hemos concluido que Emilio no existe en la realidad (escritura que consta a los folios 264 y siguientes del tomo II de la causa). En dicha escritura se nombra a un administrador ficticio, Emilio y se cambia el domicilio social de la mercantil, que coincidía con el familiar de Luis Enrique , a otro tambien ficticio , según ha resultado de las declaraciones en el plenario de Jesus Miguel . Este testigo manifestó que no conocía a Emilio y reconoció haber facilitado a Luis Enrique el contrato de arrendamiento falso de la vivienda propiedad de Luis Francisco, sita en la CALLE000 nº NUM004, NUM005 NUM006 . de Alicante, en el que Emilio figuraba como arrendatario. Tambien Luis Francisco declaró en el plenario no conocer a Emilio y no haber arrendado nunca la vivienda referida.

Finalmente de las declaraciones de Andrés en el plenario resulta con claridad que identifica o confunde a Luis Enrique con Emilio, a quien ser refiere como el jefe. Así resulta cuando relata que: "a él lo contrató Emilio a través de Cabezón que le facilitó su teléfono" y que "Este señor ( Emilio ) le dijo que tenía que conducir el camió hasta Gandía y que necesitaba dos chofer. Vino este señor y se identificó como el jefe de Cabezón y de dio las llaves del una cabeza de camión ...El no llevaba documentación alguna , pensó que la tenía el jefe...Él entendió que el jefe de Cabezón era Luis Enrique, que fue quien le dio las llaves del camión que estaba en Gandía y que fueron a recoger. Luis Enrique tenía mucha prisa por hacer el transporte".

SEGUNDO.- Que el acusado, Fidel, " Cabezón ", acordó con Luis Enrique que el día 24 de diciembre de 2004 se desplazaría hasta el área de Servicio de Palmera (Valencia) en la Autopista A-7, donde recogería un camión SACANIA con matrícula marroquí, que contenía los 10.606'295 kg. de hachis ya citados, camuflados entre productos hortofrutículas y lo conduciría hasta la parcela , anexa al domicilio de Luis Enrique en la localidad alicantina de Alcocer de Planes, resulta de las declaraciones de Fidel ante el Juez instructor y en el plenario, si bien dice haber recibido las órdenes de Emilio, supuesto jefe que, como arriba indicamos encubre las acciones de Luis Enrique .

De las declaraciones de los Guardias Civiles que depusieron en el acto del Juicio, de las declaraciones de Andrés y Jose Ignacio y de las del propio Luis Enrique, resulta acreditado que el día 27 de diciembre de 2006, en el interior de la parcela sita junto al domicilio del acusado Luis Enrique , se encontraban los 10.606 kg. de hachis citados que, tras ser cargados en los dos camiones y remolques que se expresan en el relato de hechos, salieron de allí con dirección que no consta.

Que la droga incautada era hachis y cual era su peso resulta de los dictámenes periciales obrantes a los folios 1138 (tomo V) y 2.028 (Tomo VII) . Su valor resulta del documento que consta al folio 1947 (Tomo VII).

De las declaraciones de los Guardias Civiles que depusieron en el acto del Juicio, resulta acreditado que el día 27 de diciembre de 2006, en el interior de la parcela sita junto al domicilio del acusado Luis Enrique, se encontraban los 10.606 kg. de hachis que, tras ser cargados en los dos camiones y remolques que se expresan en el relato de hechos, salieron de allí con dirección que no consta.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen, como hemos adelantado , un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, pero de extrema gravedad, previsto y penado en los arts. 368 y 370, 3º del Código Penal .

Decimos que nos encontramos ante la conducta de extrema gravedad descrita en el art. 370 , 3º del Código Penal, porque tras la reforma del mismo operada por L. O. 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, se consideran de extrema gravedad, además de otros supuestos en los que se utilicen buques o aeronaves como medio de transporte, o se simulen operaciones de comercio internacional, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o concurran tres o más de las circunstancias del art. 370 , en los casos en que la cantidad de las sustanias a que se refiere el art. 368 excediere notoriamente de la considerada como de notoria importancia. Por tanto el exclusivo criterio cuantitativo, anteriormente excluido por la jurisprudencia como único a valorar en la apreciación de esta hiperagravente, es suficiente a la luz de la citada reforma legislativa.

Entendemos con las STS de 2 de febrero de 2005 que: " El sistema punitivo, tratando de abarcar las mayores situaciones posibles dedica una especial relevancia agravatoria a la extrema gravedad derivada de la importante cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado. En el caso de la cocaína esta Sala, en deliberación conjunta, ha establecido que la cantidad de notoria importancia comienza en los 750 gramos de sustancia pura, por lo que a partir de ese tope se debe valorar, con criterios que inexorablemente tienen que pasar por el análisis cuantitativo , cuando se puede llegar hasta la extrema agravación. Para llegar a este nivel, los volúmenes deben ser de tal entidad que resultan llamativos , no sólo para los especialistas sino para la opinión de la sociedad cuya salud se trata de resguardar. Situándonos en la posición más favorable a los acusados es evidente que las tres toneladas de cocaína constituye una masa que desborda las previsiones más restrictivas en esta materia. No se entiende muy bien cual puede ser el criterio doctrinal para definir o interpretar la extrema gravedad pero indudablemente desde la perspectiva del bien jurídico protegido no se puede discutir que la cantidad transportada, introducida en el mercado representa una agresión máxima sobre la salud publica de los potenciales consumidores. Si a ello añadimos que el tráfico real desbordó las dos toneladas de cocaína, no existe ningún elemento contradictorio que nos pueda llevar a la afirmación, verdaderamente extravagante, de minusvalorar un volumen de tal naturaleza para excluirlo de la hiperagravación que ha establecido el legislador".

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante 10.606 kg. de hachis , más de diez toneladas y media. La notoria importancia , tratándose de hachis, comienza a partir de los 2'5 kg., por lo que la cantidad de tal droga objeto de las presentes actuciones multiplica en más de cuatro mil veces dicha cantidad y necesariamente integra un supuesto de extrema gravedad. Examinando otros supuestos de extrema gravedad analizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenemos que se ha aplicado dicha agravación cuando la cantidad del hachís aprehendido era de 13.533 kilos, en la sentencia de 12 de marzo de 2004, con un alijo de 3.641 kilos en la STS 1954/00 , con un alijo de 2.915 kilos en la STS 665/2002, o con un alijo de 4813 kilos en la S.T.S. 903/2003 de 16 de Mayo .

A ello no se opone el distinto índice o grado de riqueza arrojado en los análisis de la sustancia intervenida, interpretado conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de la que es exponente la Sentencia de 14 de junio de 2001, según la cual: "Es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia , cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs..), si se hace necesario conocer dicha concentración pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En tal caso el subtipo agravado no sería aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs... (Sentencias de 15 de octubre de 1991, 25 de abril de 1994, 28 de abril de 1995 , 17 de abril de 1996, 18 de mayo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 y 4 de junio de 1998, entre otras)...Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada (por ejemplo 160 kgs, en la reciente Sentencia 1729/2000 , de 6 de noviembre ) , se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos -como se señala en el último párrafo de la referida Sentencia- aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs, por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta".

En el caso que anlizamos la cantidad aprehendida es tal que no cabe dudar de que se trata de un supuesto de extrema gravedad , pues aún en el supuesto que excluyéramos del pesaje la sustancia que arroje en el análisis del laboratorio una concentración de THC. inferior al 4%, (son 1.442 kg. los que tienen una concentración de THC. de entre 3'38 y 3'49 %), el resto , esto es 9.163 kg., tienen una concentración entre 4'38 y 9'39%.

De dicho delito contra la salud pública de extrema gravedad responden tanto Luis Enrique y Fidel, como Andrés y Jose Ignacio .

Luis Enrique utilizó la parcela anexa a su domicilio para depositar en ella más de diez toneladas de hachis , con plena conciencia de ello.

Ya arriba hemos expuesto que resulta increíble para esta Sala la versión exculpatoria que el acusado sostiene, según la cual fue engañado por el tal Emilio que se aprovechó de su buena fe introduciendo droga en su propia casa. A ello se opone, no solo la mendacidad de su afirmación sobre la existencia del tal Emilio , sino su propia conducta, pues desde el mes de junio del año 2004 realiza las operaciones jurídicas ficticias y precisas para desvincularse de la sociedad Transmontbay, S.L., y es él quien da las órdenes a los camioneros, les facilita los camiones y remolques , etc...

Fidel conoció simpre el gran tonelaje de hachis depositado en la parcela del domicilio del primero, puesto que realizó la descarga del camión marroquí que allí condujo, según el mismo refiere en el plenario.

Andrés y Jose Ignacio tambien supieron que transportaban un gran tonelaje de hachis, pues no podemos olvidar que cuando Jose Ignacio rompe el mecanismo de enganche del remolque ya cargado que debía arrastrar, se ven obligados a auxiliar a Luis Enrique a traspasar la carga al nuevo remolque en el que finalmente se aprehende el hachis y que éste tenía un peso bruto de 8.086 kg., sin perjuicio de que en el cálculo de la pena a imponer se valore adecuadamente su concreta participación , capacidad de decisión o mera actuación subalterna, en el delito que enjuiciamos.

CUARTO.- En cuanto al grado de consumación del referido delito hemos de distinguir la conducta de Luis Enrique y Fidel , respecto de los cuales nos encontramos ante un delito consumado. Y respecto de Andrés y Jose Ignacio, para los cuales se trataría de un delito intentado.

Explicamos dicha diferenciación a continuación.

Entendemos que Luis Enrique y Fidel se pusieron previamente de acuerdo para que el segundo condujera el camión marroquí con más de diez toneladas y media de hachis desde Gandía hasta la parcela anexa al domicilio del primero donde, tras descargarla, quedaría depositada. Tal depósito, durante varios días , concretamente del 24 al 27 de diciembre de 2004, integra un supuesto de tenencia para el tráfico que se integra sin dificultad en el tipo del art. 368 del Código Penal . Al efecto conviene recordar por todas, la Sentencia del Tribual Supremo de 5 Abr. 1999, cuando dice que: «es constante la jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 7 Oct. 1994 , 1 Feb. y 23 Oct. 1995 ) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello , de consumación anticipada, porque, en definitiva , contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite , aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias".

No obstante y por lo que respecta a Jose Ignacio y a Andrés, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva , en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación , por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento , se trata de un delito intentado (ST.S. 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos , en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

En un supuesto parecido a éste descrito en el apartado b) de la Sentencia anterior se encuentran Jose Ignacio y Andrés . Ambos son contratados en otra localidad por Luis Enrique para la realización de un transporte, sin que nos conste si en este momento incial conocían la carga que debían transportar. Cuando dichos acusados llegan a lugar del que deben partir con la mercancía, tienen conocimiento directo de que deben arrastrar dos remolques de gran tonelaje de hachis. Dicho conocimiento lo alcanzan, o al menos no hay prueba de lo contrario , de una forma accidental, cuando al romperse uno de los remolques ya cargados que debían arrastrar, deben ayudar a Luis Enrique a traspasar su carga a otro remolque en condiciones. Es entonces cuando sin duda ven que la carga asciende a unas ocho toneladas de hachis. Pese a ello, Andrés y Jose Ignacio, deciden realizar el transporte. Pero antes de que dichos acusados, llegaran a la parcela de Alcocer de Planes donde se encontraban los remolques con la droga, dicha parcela estaba siendo objeto de una estrecha vigilancia por parte de la Guardia Civil, quien observa la llegada de los mismos , la descarga de uno de los remolques y el traspaso de su mercancía a otro y quien decide intervenir cuando los dos camiones cargados se marchan de la parcela.

Es evidente que Jose Ignacio y Andrés nunca gozaron de la disponibilidad de la droga, pues todos sus actos de contacto con la misma estuvieron controlados en todo momento por agentes de la Guardia Civil. Nos encontramos por tanto ante una tentativa acabada del inciso primero del art. 16.1 del Código Penal, pues los acusados realizan todos los actos de ejecución que objetivamente deberían producir el resultado, pero éste no se produce por causas independientes de su voluntad.

En el mismo sentido la STS de 29 de enero de 2001 cuando resuelve que:" Sin embargo, de modo excepcional, y con relación a la modalidad comisiva de posesión para el tráfico, se ha aplicado la figura de la tentativa cuando, adquirida la droga para revenderla , se inicia el camino de la adquisición y éste no queda ultimado porque lo impide alguna circunstancia ajena al voluntario desistimiento. Así ocurre cuando se va a entregar la sustancia y esta es aprehendida en el mismo momento de la entrega o en instantes anteriores, cuando los compradores están ya dispuestos a recibirla, o incluso cuando, una vez recibida, la policía que lo vigila permite esa recepción y que se lleve la droga a otro sitio con la debida vigilancia, desconocida por el autor, a fin de hacer posible la identificación de alguna otra persona implicada en la operación. En estos últimos casos entendemos que no ha existido adquisición de la posesión con libre disponibilidad de la mercancía ante la vigilancia de los agentes de la autoridad que pudieron haber intervenido antes y no lo hicieron para ultimar sus investigaciones".

QUINTO.- De dicho delito contra la salud pública deben responder los acusados en concepto de autores de los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Tanto Luis Enrique como Fidel realizan actos de autoría directa, en cuanto que realizan el hecho por sí solos, aunque actuando de común acuerdo , según hemos referido.

En modo alguno cabe reputar la conducta de Fidel de complicidad, conforme postula su defensa, puesto que se desplazó de Alcocer de Planes, en Alicante , al área de servicio de una localidad de la vecina provincia de Valencia (Palmera) para recoger y guiar al camión que cargaba más de diez toneladas y media de hachis hasta la parcela de Luis Enrique y una vez allí, procedió a descargarlo.

De igual modo, la aportación de Andrés y de Jose Ignacio, se integra en la letra b) del art. 28 del Código Penal, pues la descarga, carga y conducción de un camión, supone una cooperación imprescindible para el trasporte de la droga. Ello con independencia de que consideremos que el delito no pudo consumarse.

SEXTO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular de los arts. 390 ,1º y 392 en relación con el art. 26, todos ellos del Código Penal, del que son autores Fidel y Luis Enrique .

Así resulta de la declaración en el plenario de Fidel cuando admite haber quitado del chasis del camión marca DAF matrícula ....-QMF, la placa en la que figuraba el número de bastidor del mismo, NUM003 y a su lijado y repintado, por orden de Emilio, entregando las referidas placas a Luis Enrique dicho camión, que consta en autos haber sido sustraido en el es de octubre anterior a los hechos , se le colocaron otras placas de matrícula, H-....-H , que pertenecían a otro camión que también había sido sustraido en el mismo mes de octubre anterior. La vinvculación de Fidel con esta falsedad resulta igualmente de la ocupación en el vehículo que conducía cuando fue detenido del permiso de circulación auténtico correspondiente al camión DAF, que fue sustraído junto con el mismo, según declaran los Guardias Civiles que la efectuaron. No puede alegar Fidel que cuando quitó del chasis del camión la placa en que figuraba el número de bastidor, lijó y pintó éste, ignoraba que lo hacía para , tras la colocación de otra matrícula , impedir o dificultar su identificación.

En el registro practicado en el domicilio de Luis Enrique se encontraron las placas auténticas del bastidor arriba referidas, que Fidel había quitado del camión. El propio Luis Enrique admite que Fidel le dio dichas placas para que se las guardara. Se ignora la finalidad de tal depósito, resultando inverosímil para esta Sala tal encomienda. Por ello y porque, como ya hemos expuesto, entendemos que tras las referencias al tal Emilio , se esconde verdaderamente Luis Enrique, dada la inexistencia de aquél, hemos de concluir que Fidel procedió a quitar del bastidor del camión las placas auténticas y a lijar y repintar el mismo por orden de Luis Enrique, que es también quien ordenó la colocación en él de las placas falsas.

SEPTIMO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito continuado de falsedad que se imputaba a Fidel, porque de las declaraciones del mismo, de las de los Guardias Civiles que procedieron a su detención y de la documentación obrante en autos, concretamente sus declaraciones ante la Guardia Civil y juzgado Instructor (folios 70 y 88), no resulta que dicho acusado utilizara en nuestro país los documentos de identidad falsos que se le incautaron. Tampoco consta el lugar en que se confeccionaron dichos documentos , estándonos vedado presumir, en contra del reo que se hicieron en España.

Hemos de concluir con la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2001, alegada por la defensa de Fidel que:" con arreglo al criterio de la protección de intereses, el artículo 23.2 f de la Ley Orgánica del Poder Judicial, solo contempla la posibilidad de que la jurisdicción española conozca de los delitos genéricos de falsificación, cuando perjudiquen directamente al crédito o intereses del Estado y se haya introducido lo falsificado en el territorio español. En el caso que nos ocupa , nos encontramos ante unos documentos que consistían en certificados de ciudadanía, pasaportes, permiso de conducir y documentos de identidad, cuya falsedad es evidente pero que no consta que hayan sido confeccionados o manipulados en territorio español, lo que nos lleva a situar su falsificación en el extranjero , posiblemente por ciudadanos extranjeros , por lo que solo se podrían perseguir en España si afectan directamente al crédito o intereses del Estado español. No puede sostenerse que esas conductas incidan sobre los intereses del Estado por lo que, deben quedar excluidos de su posible persecución en nuestro país con lo que se desprende que la jurisdicción española, no puede conocer de estas falsificaciones ni, por tanto, hacer declaraciones condenatorias. Tampoco puede mantenerse la condena por un delito del artículo 393 del Código Penal, en cuanto que en su texto se contempla la conducta del que, a sabiendas de la falsedad de un documento de cualquier clase , lo presentare a juicio o lo utilizare para perjudicar a otro. Estos presupuestos de punibilidad no concurren en el caso concreto ya que el acusado lo utilizó, solo en un primer momento, para identificarse ante la policía. En todo caso esta modalidad delictiva no ha sido prevista en el escrito de la acusación pública , por lo que su estimación vulneraría el principio acusatorio".

OCTAVO.- En la ejecución del expresado delito contra la salud pública no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto de Luis Enrique y Jose Ignacio .

Sin embargo respecto de Fidel y Andrés, entendemos que concurrió la atenuante de drogadicción del art. 20, 2ª del Código Penal .

Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de julio de 2001 : "La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 Mar. 1998 y 8 Sep. 1999 , entre otras) al incluir el C. Penal de 1.995 expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

a) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis , con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal Estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en «anomalías o alteraciones psíquicas», siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un Estado de inimputabilidad absoluta , lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 del C. Penal 1995 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del art. 20.2 del C. Penal .

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida , aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo , sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 C. Penal 1995 .

Y c) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 del C. Penal solo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también en los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir , el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 C. Penal solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto".

De los dictámenes periciales de la Unidad de Valoración y Apoyo en Drogodependencias obrantes en autos a los folios 2207 a 2229 y ratificados en el plenario por sus emisoras, Doña Carolina y Doña Ángela, resulta que tan solo Fidel y Andrés padecen un trastorno por dependencia de larga evolución respecto del alcohol, la cocaína y las anfetaminas el primero y respecto de los opiáceos, cocaína y alcohol el segundo.

La conducta de Fidel y Andrés descrita en el relato de hechos de la presente resolución es incompatible con un Estado de intoxicación por consumo de alcohol u otras sustancias o bajo el síndrome de abstinencia. Tampoco consta que el trastorno por dependencia que padecen haya afectado a sus facultades volitivas e intelectivas, más allá de la compulsión que le lleva a la comisión del delito como medio de obtener dinero con el que satisfacer su adicción , que se contempla en el último apartado de la Sentencia anteriormente citada.

De los mismos dictámenes periciales resulta que Jose Ignacio no padece trastorno de dependencia alguno a sustancias tóxicas o estupefacientes, por más que haya abusado en alguna ocasión de la cocaína. Por tanto no procede la aplicación de la atenuante del art. 21, 2ª del código penal que reclama su defensa.

Tampoco cabe apreciar en Luis Enrique la circunstancia eximente de miedo insuperable del art. 20, 6ª del Código Penal que solicita su defensa. Como consta en el relato de hechos que entendemos probados , dicho acusado guardaba en la parcela anexa a su domicilio más de diez toneladas de hachis, de forma voluntaria y consciente, con la finalidad de traficar con ellas. Puesto que esta Sala no considera probado que el cargamento de hachis fuera depositado en la parcela de Alcocer de Planes sin el consentimiento y conocimiento del acusado Luis Enrique , resulta ocioso analizar si los actos que dice realizar una vez conoce tal extremo quedarían amparados por la circunstancia de miedo insuperable.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal procede decretar el decomiso de los remolques propiedad de Transmontbay, S.L. que se reflejan en el relato fáctico de la presente Resolución, así como de la droga y el dinero intervenidos.

DÉCIMO.- En cuanto a las penas a imponer son las siguientes:

A) Por el delito contra la salud pública:

Para Luis Enrique por el delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 370, 3º del Código Penal , la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?).

Dicha pena privativa de libertad se impone en la extensión solicitada por el Ministerio Público, esto es, la Superior en dos grados , respecto de la contemplada en el art. 368 del Código Penal . Y dentro de ella, en una extensión próxima a la mínima, que es de 4 años y seis meses de prisión.

Se impone la pena Superior en dos grados porque, de imponer la pena Superior en un solo grado estaríamos sancionando igual la conducta de tráfico de drogas de más de dos kilos y medio de hachis (notoria importancia del art. 369 del Código Penal ) que la de una enorme cantidad de droga como la que es objeto de las presentes diligencias de más de diez toneladas de hachis.

No se impone la pena en su extensión mínima de 4 años y seis meses porque entendemos que las circunstancias que concurren en el acusado, con la actividad que despliega para poder utilizar la empresa Transmontbay, S.L. y sus camiones y remolques, sin aparecer vinculado a la misma y su protagonismo en la toma de decisiones en los días a que se contrae el relato de hechos , exigen que se le sancione con pena superior.

La multa que se impone, es ajustada a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en cuanto equivale al valor de la droga intervenida. El menor importe se justifica porque de los informes periciales resulta acreditada la recepción de tan solo 10.606.295 Kg. de hachis, no de los 12.500 Kg. que valora el Ministerio Fiscal.

La responsabilidad subsidiaria por el impago de la multa no puede imponerse a Luis Enrique y a Fidel, al resultar condenados en esta Sentencia a una pena privativa de libertad de cinco años y seis meses y de cinco años respectivamente , por los delitos contra la salud pública y de falsedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.3 del Código Penal .

En cuanto a Andrés y Jose Ignacio, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago será de un año , por imperativo del art. 53.2 del Código Penal .

Respecto de Fidel , procede imponer la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?).

Se impone la pena Superior en dos grados a la prevista en el art. 368 del Código Penal, conforme se razonó respecto de Luis Enrique, si bien en su extensión mínima, al concurrir en Fidel la atenuante de drogadicción del art. 21, 2ª del Código Penal , conforme al art. 66, 1ª del mismo cuerpo legal.

Respecto de Andrés, dado que se le declara autor de una tentativa acabada de un delito contra la salud pública de extrema gravedad, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 2º, 2ª del Código Penal, la pena, conforme a los art. 62 y 66, 1ª del mismo cuerpo legal , será de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?).

Respecto de Jose Ignacio, dado que se le declara autor de una tentativa acabada de un delito contra la salud pública de extrema gravedad, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y conforme al 66, 1ª del mismo cuerpo legal, la pena será de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?).

B) Por el delito de falsedad en documento oficial: se impondrá a ambos condenados, Fidel y Luis Enrique la pena mínima que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES , con una cuota diaria de seis euros.

UNDÉCIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

En concreto Luis Enrique y Fidel deberán satisfacer cada uno de ellos las dos sextas partes de las costas causadas y Andrés y Jose Ignacio una sexta parte por cada uno.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Luis Enrique como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?) y como autor de un delito de falsedad en documento oficial , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros. Se le condena al pago de las dos sextas partes de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Fidel como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 ?) y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros. Se le condena al pago de las dos sextas partes de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Andrés como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600) y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jose Ignacio como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad en grado de tentativa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORC.E. MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600) y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de los remolques matrícula V-13057-R, V-12391-R y V- 15693-R , propiedad de Transmontbay, S.L., del dinero ocupado y de la droga intervenida, que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones)

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumplan Andrés y Jose Ignacio la responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Habiéndose advertido que según el atestado se incautaron 12.500 Kg. de hachis y que cuando se deposita la droga en las dependencias del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno se reciben por ésta tan solo 11.372,85 kg. de hachis, dedúzcase testimonio de los folios 10 a 42 del tomo I de la presente causa, folio 158 del Tomo II , folio 1138, folios 1820 a 1832, folios 1947 y 2028 del tomo VII y remítase al juzgado de Instrucción de Guardia de Alcoy por si la desaparición de los 1.1128 Kg. de hachis no recibidos en las dependencias de Sanidad citadas, fuera constitutiva de delito.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-