Sentencia Penal Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 13/2009 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 13/09

SUMARIO Nº 2/07

JUZGADO INSTRUCCION Nº UNO DE FIGUERES

S E N T E N C I A Nº 590/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. FATIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En la ciudad de Girona, a diecinueve de octubre de 2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 13/2009, dimanante del Sumario instruido con el número 2/2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Figueres por delito de secuestro, lesiones y contra la salud pública, contra Gumersindo , con instrucción, sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 04-07-2006 hasta el 18-06-2008 representado por el Procurador D. Carlos J. Sobrino y defendido por el Letrado D. Antoni Quera Royes, Jacinto con instrucción, sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 04-07-2006 hasta el 18-06-2008 y Tomasa con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 04-07-2006 hasta el 18-06-2008, representados por el Procurador D. Àngels Vila Reyner y defendido por el Letrado D. José Mª Pino Parera, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado nº NUM000 de la Guardia Civil de Girona .

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, un delito de secuestro y una falta de lesiones, de los que consideró autores a los acusados Tomasa , Jacinto y Gumersindo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de: por el delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia para el tráfico de estupefacientes de los que no causan grave daño a la salud TRES AÑOS de prisión y la pena de MULTA DE CUATRO MIL EUROS y tres meses de pena privativa de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, por el delito de secuestro la pena de SIETE AÑOS de prisión y por la falta de lesiones una MULTA DE DOS MESES con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. y la condena en costas del presente procedimiento.

TERCERO .- La defensa de la acusada Tomasa , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno. La defensa del acusado Jacinto modificó en el acto de juicio en el sentido de considerarle responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 de C.P . con la concurrencia de la circunstancia analógica muy cualificada de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., solicitando que se le impusiera la pena de SEIS MESES de prisión y MULTA DE MIL SEISCIENTOS EUROS con 20 días de privación de libertad en caso de impago, solicitando, asimismo, la libre absolución para el resto de los delitos. La defensa del acusado Gumersindo , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

PRIMERO .- El día 30 de Junio de 2006, en hora no concretada pero posterior a las 21 horas, los procesados Gumersindo , mayor de edad, nacional de Marruecos con NIE nº NUM001 y Jacinto , mayor de edad, nacional de Marruecos, con NIE nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo convencieron a Jesús María para que les acompañase en un vehículo, accediendo a ello el Sr. Jesús María e iniciándose la marcha. En un lugar no determinado pero en todo caso entre la localidad de Sant Pere Pescador y Figueres pararon el vehículo conminándole a salir al exterior. Una vez fuera con intención de causarle menoscabo físico e intentar reducirle, lo tiraron al suelo, atándole con una cuerda las manos a la espalda comenzando a propinarle golpes por el cuerpo, tapándole los ojos con cinta aislante y lo trasladaron en contra de su voluntad hasta la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Figueres, utilizada por el procesado Jacinto , permaneciendo temporalmente con los ojos tapados, custodiado inicialmente por Jacinto y una tercera persona, y posteriormente por esta misma persona y el procesado Gumersindo .

Siendo ya el día 1 de Julio de 2006 y estando en el interior de la vivienda le hicieron llamar a sus hermanos, primero a su hermano Abdemalik, exigiéndole la cantidad de 70.000 euros para dejarle en libertad; posteriormente a su hermano Mostafá para que les entregase 50.000 euros y por último de nuevo a Mostafá exigiendo la entrega de 20.000 euros para dejarle en libertad. Cantidad que no se llegó a entregar toda vez que los Agentes de la Guardia Civil sobre las 15 horas del mismo día 1 de Julio de 2006 accedieron al interior del domicilio encontrando allí retenido a Jesús María .

Como consecuencia de la agresión sufrida Jesús María sufrió lesiones consistentes en tumefacción en labio inferior izquierdo de la boca, dolor a la palpación/movilización de ambas muñecas, con pequeña erosión en cara externa muñeca derecha, hematoma y erosión en codo y tercio superior cara posterior de antebrazo izquierdo, sin que hayan sito tributarias de tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa.

No se ha acreditado la intervención en los hechos relatados de la procesada Tomasa .

SEGUNDO .- El día 1 de Julio de 2006, se procedió a efectuar una entrada y registro, autorizada judicialmente, en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de la localidad de Figueres, en la que residía el acusado Jacinto , mayor de edad, nacional de Marruecos, con NIE nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, ocupándose una báscula de precisión digital marca Tanita, así como las siguientes sustancias que analizadas y pesadas por el Laboratorio Oficial de Drogas arrojó los siguientes resultados: 7 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 451,544 gramos de hachís, cuya riqueza es de 2,4%; 2 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 31,261 gramos de hachís, riqueza del 10,5%; 4 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 389,643 gramos de hachís, riqueza 3,2%; 3 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 290,130 gramos de hachís, riqueza del 1,4%; 2 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 191,200 gramos de hachís, riqueza 1,4%; tabletas de sustancia vegetal prensada, peso neto 75,225 gramos de hachís, riqueza 1,5%; trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 42,470 gramos de hachís, riqueza del 3,2%; trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 39,405 gramos de hachís, riqueza del 7,5%, y 6 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 42,840 gramos de hachís, riqueza del 5,6%.

La cantidad total de hachís intervenido alcanzó un peso neto de 1.553,72 gramos, cuyo valor no ha sido cuantificado y que era poseído por el acusado Jacinto para su posterior venta a terceras personas.

No se ha acreditado que los acusados Tomasa y Gumersindo fuesen poseedores de la sustancia ilícita intervenida.

Fundamentos

PRIMERO .- Al inicio de las sesiones del juicio oral se planteó por las defensas de los acusados la solicitud de nulidad de los autos habilitantes de las escuchas telefónicas al estimar que los mismos no reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente porque carecen de la motivación necesaria, pues ni siquiera se remiten al oficio policial, basándose en meras sospechas, además de que se hace alusión al conocimiento de lo manifestado por el Sr. Salvador a través de la declaración policial y judicial cuando realmente no existe ninguna declaración formal, por lo que dicha nulidad debe afectar a toda la prueba practicada posteriormente, e incluso a la decisión judicial de entrada y registro por derivarse de escuchas no amparadas en los requisitos exigidos, calificándose por las defensas como prospectivas. El Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de nulidad

Esta reclamación de las defensas, nos compele a recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión objeto de debate y analizar las actuaciones para verificar si las resoluciones judiciales adoptadas se acomodan o infringen dichos criterios doctrinales, y para conocer la doctrina constitucional sobre el alcance del requisito de motivación de la decisión jurisdiccional, que acuerda una medida como la cuestionada, basta reproducir lo dicho en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 197/2009 de 28 de septiembre EDJ2009/216685 : Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7 EDJ1999/6871 , este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE EDL1978/3879 las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 EDJ2000/46394 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 EDJ2002/35653 ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 EDJ1999/6871 ; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 EDJ1999/27091 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 EDJ2000/46394 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 EDJ2001/461 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 3 EDJ2001/13841 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4 EDJ2001/38159 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 EDJ2002/35653 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 EDJ2003/108862 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/171609 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3 EDJ2006/105175 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 EDJ1999/6871 ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 EDJ1999/27091 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 EDJ2002/35653 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/171607 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2 EDJ2006/265823 ).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5 EDJ2000/46394 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 4 EDJ2001/13841 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 3 EDJ2002/35653 ; 165/2005, de 20 de junio , FJ 5 EDJ2005/118926 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 4 EDJ2005/171607 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4 EDJ2006/265823 ). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5 EDJ2000/46394; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4) EDJ2001/13841.

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo , FJ 3 EDJ1996/936 : 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes EDJ1999/6871 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 EDJ2002/35653 ; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9 EDJ2003/108862 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/171607 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4 EDJ2006/80233 ).

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 EDJ2002/35653 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9 EDJ2003/108862 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/171607 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4 EDJ2006/80233 ).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Constitucional que si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que -como señalamos en el anterior fundamento jurídico- la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma".

En el caso que juzgamos, a la luz de dicha doctrina, examinadas las resoluciones dictadas por el Instructor en 19/5/2006 y 2/6/2006 habilitantes de las intervenciones telefónicas, podemos concluir que cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que no han vulnerado derecho fundamental alguna, por los motivos siguientes:

El auto de fecha 19/5/2006 , el primero de los dictados, refiere que los indicios de la comisión del delito que motivó la investigación policial se derivan de los diversos seguimientos efectuados a los Sres. Jacinto y Santiago iniciados en el mes de Enero, que prosiguieron en meses posteriores, observando su relación con personas italianas y magrebíes, que se utilizaban vehículos que se consideran de gama alta, destacando que Salvador sorprendido cuando intentaba introducir hachis por el Puerto de Tarifa facilitó datos relativos al Sr. Jacinto y su teléfono móvil. Esta descripción del posible delito que motiva la investigación, desde la óptica de su repercusión social y gravedad, como desde la perspectiva de varios implicados y la posible existencia de una organización para delinquir conforme plenamente el requisito de proporcionalidad, además de que la dificultad para la determinación de todas las personas presuntamente implicadas, da cumplimiento al requisito de excepcionalidad.

Cierto que la motivación de la citada resolución puede considerarse como escueta, e incluso se advierte que contiene un error material en cuanto al modo en que los Agentes encargados de la investigación llegaron a conocer la información facilitada por Don. Salvador que tiene datos concretos respecto de personas e incluso un número de teléfono de uno de los investigados, pero dicha motivación es suficiente porque como se recoge en la STS de 22/6/2005, nº 817/2005 , "en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada", máxime si, como en este caso, se la completa con el contenido del oficio de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil que ocupa veintitrés folios en los que se parte de análisis generales para especificar a continuación, la identificación de los sospechosos, proporcionando datos completos sobre sus actividades, dedicando un apartado especifico a las gestiones realizadas para recopilar los datos partiendo de la inexistencia de actividades laborales por parte del acusado Jacinto desde el año 2002, las vigilancias y seguimientos al que sometieron a los Sres. Jacinto y Santiago , apreciando contactos con personas relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes, la utilización que hacía de vehículos registrados a nombre de terceras personas, las medidas de seguridad adoptadas en la distintas entrevistas y lo que era mas esencial, la plasmación de la nota informativa trasladada por la Guardia Civil de Algeciras acerca de lo manifestado por Salvador facilitando nombres de personas que presuntamente intervenían en el tráfico ilícito investigado, mencionando expresamente a " Jacinto ", y su número de teléfono plenamente coincidente con el que los Agentes policiales tenían conocimiento utilizaba el Sr. Jacinto . Y por último, se solicita la intervención de teléfonos móviles con números concretos que se entiende utilizaba el acusado Jacinto , con el detalle de todos aquellos datos relativos y asociados a la interceptación, que se llevaría a cabo por el Sistema Sitel de cuyo funcionamiento el oficio policial da cumplida cuenta.

En consecuencia, todo ello constituye indicios suficientes de un posible delito para justificar una investigación permitiendo excluir que fuese meramente prospectiva y poder afirmarse la legitimidad constitucional de la medida adoptada en el Auto de 19/5/2006 . Legitimidad que también se puede predicar respecto del Auto de 2/6/2006, cuya motivación resulta escueta, pero que como señala la STS 1419/2005 de 1/12 , no es necesaria una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial, y en este caso el fundamento, explicitado en la resolución cuya nulidad se pretende, se deriva de las conversaciones mantenidas en un teléfono previamente intervenido, cuya motivación es suficiente si se la completa con el contenido de las transcripciones de las grabaciones del teléfono móvil 658084719 que fueron entregadas al Juez Instructor en 31/5/2006 (F.68 a 111), es decir con anterioridad al acuerdo judicial de intervención, por lo que tuvo la posibilidad de valorar su contenido y llegar a la conclusión de la vinculación de las personas identificadas con el presunto delito de tráfico de drogas, luego asimismo se cumplen los requisitos de proporcionalidad y excepcionalidad.

En definitiva, no habiéndose vulnerado el artículo 18.3 de la CE , no procede decretar la nulidad interesada por las defensas.

SEGUNDO .- Previo al análisis de la prueba desarrollada en el plenario, la Sala estima necesario recordar las exigencias de la jurisprudencia, una vez superados los controles de legalidad constitucional, como acontece en este caso, para convertir los resultados de una intervención telefónica en prueba. Y así, la STS 17/6/2006, nº 837/2006 , con cita a la de 22/6/2005, nº 864/2005 , señala cuales son los requisitos referidos al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptibles de ser valorada. Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas. 2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente e mediante la audición de las cintas. 3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales. 4º) la disponibilidad de este material para las partes. 5º) y, finalmente, la audición o lectura de las cintas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción. Y la STS. 28/4/2010 (EDJ2010/71273) reitera que "respecto de esta clase de prueba, la derivada del contenido de las escuchas telefónicas, venimos diciendo que hay tres procedimientos de acceso a dicho juicio: 1º) Mediante la audición de lo grabado, siempre que de algún modo pueda conocerse la identidad de los interlocutores. 2º) Mediante la lectura de las transcripciones de lo hablado, debidamente adveradas por el secretario judicial competente, con la misma salvedad antes expuesta: la identificación de los interlocutores. 3º) A través de las declaraciones de los policías que escucharon esas conversaciones y declaran en el juicio oral sobre su contenido; sin que en este sentido pueda valer una declaración genérica de ratificación de lo transcrito, sino solo la referida a extremos concretos, siempre que asimismo pueda conocerse la identidad de quienes conversaron.

Establecido lo anterior, en este caso, ninguna duda queda de haberse cumplido el requisito de aportación de las cintas que se han hallado desde la fase instructora a disposición de acusación y defensas, pero, sin embargo no se ha cumplido el requisito de su audición de lo grabado en el juicio oral como consecuencia de lo que se expone a continuación.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, con relación a esta materia de las intervenciones telefónicas, propuso la siguiente prueba: 4.Documental por lectura, entre otros, de los folios del sumario 51-111, 134-190, 521- 629 y 662-687, en los que se encuentran las transcripciones de las escuchas sin una selección por el Ministerio Fiscal de pasajes concretos sino una proposición genérica de todas las conversaciones, ni, asimismo, en el referido escrito de calificación provisional se interesó la audición en el juicio oral de las cintas que contienen las diversas conversaciones sino que la petición la defirió al inicio de las sesiones, lo que motivó que la Sala denegase la admisión porque aun siendo cierto que el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el art. 24 CE , no es menos cierto que no es un derecho absoluto pues se halla condicionado, no solo a la pertinencia y necesidad de práctica de las pruebas propuestas, sino a que finalmente sea posible, porque si debido a razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS. 924/2003 ) y en este caso, no solo no era posible materialmente llevar a cabo la audición de las cintas por carecerse de medios técnicos adecuados para su reproducción e incluso de un intérprete con conocimientos de la lengua extranjera utilizada en las conversaciones que hiciese ante el Tribunal la oportuna traducción, sino que, además, de la admisión se derivaba la ineludible suspensión del juicio oral que originaba la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, entendiendo la Sala que tal suspensión no debía producirse, máxime en un supuesto como el presente en que la acusación tuvo la oportunidad (en el trámite procesal del art. 656 LECRIM ) de proponer la práctica de la prueba, momento en que, salvo las excepciones previstas en el art. 729 , necesaria e inexcusablemente debe solicitarse.

Luego, siendo en realidad el material probatorio las cintas grabadas y no habiendo tenido acceso al juicio oral mediante su audición, debemos analizar si es posible su valoración a través de las transcripciones mecanográficas como prueba documental al hallarse incorporadas a las actuaciones y su lectura fue peticionada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales.

Y a este respecto, en la STC 27/4/2010 se dice que "hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 4 EDJ1999/27075 ; 122/2000, de 16 de mayo , FJ 4 EDJ2000/11395 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8 EDJ2001/13841 ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa." Y en la misma sentencia, con cita a lo resuelto en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio , se afirma "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3 EDJ1988/444, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones".

Ahora bien, como se deduce de la referida sentencia y como explícitamente se establece en reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, SS 7/7/2006 , 9/3/2007 , 23/6/2008 , 8/1/2009 y 3/2/2009 , es exigible que para que las transcripciones puedan valorarse como prueba documental deben estar debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial lo que, lamentablemente, no ocurre en este supuesto. En efecto, del examen de todos y cada uno de los folios del sumario se puede concluir que dicha adveración no se llevó a cabo en el Juzgado Instructor pese al prolongado espacio temporal de la fase instructora. Y así, cuando tuvo lugar en 31/5/2006 (F.112) la primera entrega por parte de la Guardia Civil de las transcripciones que se autorizaron por el auto de 19/5/2006 , se documentó mediante diligencia de la Secretaria Judicial dando cuenta de ello al Instructor; e igual diligencia (F.402, de 28/6/2006) originó otra entrega de transcripciones y dacion de cuenta al Instructor; en 3/7/2006 (F. 420) consta la recepción de un informe de la Policía Judicial acompañando copia de transcripciones, que asimismo quedan en el despacho del Instructor; pero lo que no aparece es ninguna resolución judicial ordenando su cotejo ni, por supuesto, la adveración por la Secretaria Judicial. Y al folio 519 consta la remisión por la Guardia Civil de transcripciones, e incluso los CDs de las distintas intervenciones telefónicas, tuvo entrada en el Juzgado Instructor en 4/7/25006, y está unido al procedimiento sin resolución expresa. Y a los folios 669 a 687, transcripciones recibidas en 10/7/2006 unidas al sumario mediante providencia 17/7/2006 sin acuerdo acerca de su adveración.

Así pues, por ninguno de los Jueces intervinientes en la fase instructora se llegó a comprobar cual era el contenido íntegro de las grabaciones entregadas por los Agentes de la Guardia Civil ni, ante la falta de acuerdo judicial, por el Secretario Judicial se cotejaron, circunstancias que son suficientemente expresivas del deficiente control judicial de la prueba que, ahora, nos impide valorarla como documental.

No cumpliéndose las exigencias doctrinales de audición de las cintas ni el cotejo por el Secretario Judicial de su contenido, nos queda por analizar si pueden ser fuente de prueba a través de las declaraciones de los Agentes encargados de la investigación lo que efectuaremos con el conjunto de la actividad probatoria, si bien, con la precisión de que realizadas las intervenciones telefónicas con el sistema "SITEL", el método de trabajo consiste, como se explicita en las SSTS 13/3/2009 , 23/3/2009 y 30/12/2009 , en que autorizadas por la Autoridad Judicial, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación y el acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante "código identificador de usuario y clave personal", quedando huella identificadora del manipulador, no exigiendo el sistema la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas, pues su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que lo sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas, luego es evidente que los miembros de la Unidad encargada de la investigación objeto de este enjuiciamiento son quienes han podido tener acceso al contenido de las distintas escuchas autorizadas judicialmente. Por tanto, la Sala considera que las conversaciones por este sistema respecto de las cuales se haya producido debate en el plenario a través de los Agentes de la Guardia Civil que hayan accedido a ellas, podrán ser valoradas como fuente de prueba.

TERCERO .- Establecido lo anterior, los hechos declarados probados en el apartado primero son constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal al cumplirse el requisito de privación de libertad al Sr. Jesús María , así como el de haber sido advertido, e incluso sus hermanos, de que su recuperación dependía del cumplimiento de la condición de entrega de dinero ( SSTS 10/11/2004 y 27/12/2004 , entre otras) y de una falta de lesiones tipificada en el artículo 617 del Código Penal al concurrir el requisito objetivo de la existencia del daño a la victima y el animo de menoscabar su integridad corporal sin que haya sido necesario un tratamiento médico posterior a la primera asistencia y de cuyo delito y falta son autores responsables los acusados Jacinto y Gumersindo por su participación directa y voluntaria (arts. 27 y 28 CP ), sin que lo sean respecto a la acusada Tomasa .

Dicha conclusión se alcanza, especialmente, de la declaración de la víctima Jesús María que no declaró en el juicio ante la imposibilidad de ser localizado para su citación a tal acto, en el plenario se procedió a dar lectura a la declaración que aquél prestó ante el Juez de Instrucción, en aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aunque en esa declaración no intervinieron los abogados de los acusados, las actuaciones se hallaban declaradas secretas en virtud del auto de fecha 19/5/2006 y el de 1/7/2006 que se mantuvo hasta el 20/11/2006, y, además, no era previsible que el Sr. Jesús María no pudiera deponer en el acto del juicio, esa declaración, introducida en el juicio mediante su lectura constituye prueba valorable, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que "el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC. 187/2003 de 27 / 10 y 1/2006 de 16/1 ).

No obstante lo anterior, como indica la STS de 28/11/2007 , "no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria".

Pues bien, a la luz de dicha doctrina debemos analizar la manifestación del Sr. Jesús María en fase instructora en la que puso de relieve que el motivo de trasladarse a España, y posteriormente a Sant Pere Pescador, fue consecuencia del encuentro que tuvo en Perpignán en la tarde del día 30 de junio de 2006 con el acusado Gumersindo a quien ya conocía, manteniendo un encuentro en un bar de la referida localidad de Sant Pere Pescador con otras tres personas de etnia magrebí, que marcharon de dicho lugar en un vehículo del que luego le hicieron salir al acusarle Gumersindo de que era culpable de una deuda, de la que viene a alegar desconocimiento, recibiendo una patada que le hizo caer al suelo, que le ataron las manos a la espalda con unas bridas de plástico, que le golpearon nuevamente obligándole a llamar a su hermano Abdelmalik para que trajese dinero con la amenaza de acabar con su vida, siendo desatado e introduciéndole nuevamente en el vehículo le trasladaron al domicilio donde fue encontrado y desde el que hizo otra llamada a su hermano Mostafá, recibiendo una llamada la persona que identifica "con perilla", llegando posteriormente la Policía.

Dicho lo anterior, la Sala concede validez al relato por considerar que existen datos corroboradores suficientes para inferir la certeza de cómo se produjeron los hechos y que la retención se produjo contra su voluntad, por los motivos siguientes:

En efecto, en primer lugar en cuanto que el encuentro con el acusado Gumersindo se produjo en Perpignán, contrariamente a lo que alega éste de que ocurrió en Figueres, porque al F.563 se transcribe una llamada recibida en el teléfono NUM006 (usado habitualmente por el acusado Jacinto e intervenido por decisión judicial) a las 18 54'50¿ horas del día 30 de Junio de 2006 en la que Gumersindo dice, entre otras palabras, las de "vete con el Aldo y mándamelo aquí para bajar este hijo de puta... y que venga a Perpignan" coincidiendo la hora con lo manifestado por la victima de que fue por la tarde, además de que entendemos que dicha transcripción es valorable como prueba porque el Guardia Civil NUM007 la refrendó en el plenario afirmando que existía una conversación entre ambos acusados solicitando la presencia de Aldo para traer a la víctima.

En segundo lugar, porque la violencia ejercida para trasladarle al domicilio de Jacinto se acredita con el dictamen del Médico Forense (F.459), ratificado en el juicio oral, después del reconocimiento efectuado a la víctima a las 13 horas del día 2/7/2006 en las dependencias de la Guardia Civil, es decir transcurrido menos de 48 horas desde su causación, de las que se puede deducir, no solo el que efectivamente fue golpeado, con mas o menos intensidad, pues presentaba tumefacción en el labio y equimosis en pectoral y subescapular izquierdo, sino que cayó al suelo pues se le apreció hematoma y erosión en codo y lo que es incluso mas relevante, no solo el dolor en ambas muñecas, sino la pequeña erosión en la muñeca derecha, que viene a corroborar la manifestación del perjudicado de que se le ataron las manos con unas bridas de plástico, sin que podamos olvidar que en la diligencia de entrada y registro (F. 840) se ocuparon dos rollos de bridas de camiones nuevas que estaban ocultas debajo del colchón de una de las habitaciones de la vivienda del acusado Jacinto , en cuyo domicilio estuvo retenido el Sr. Jesús María .

En tercer lugar, porque la retención contra su voluntad y la exigencia de dinero se halla corroborado a través de las transcripciones relacionadas con el teléfono NUM006 , de Jacinto , obrantes a los folios 568 a 581, cuyas llamadas son todas referidas al día 1/7/2006, de las que se deducen datos que entendemos suficientes para acreditarlo. Y así, entre otras frases, en la del F.568, a las 0,34,16, consta... "yo me voy a quedar con él con...no te preocupes que no lo voy a soltar..."; F.569, a la 1,38,39.. "como ésta..?.. bien..tranquilo.."; F. 570, a las 4,02,55.."le habéis quitado la funda.. se la he quitado y se le he puesto otra vez...aquel se la ha apretado mucho...esta llorando.. que no salga de ahí, hasta que salga la bolsa...dime, le has quitado la cuerda.. no, está calmado.. ahora tiene que aguantar para que solucionemos el problema..; F.572, a las 8,44,28.. "dile que hable con su hermano.."; F.573, a las 9,16,26... "..adelante que el dinero está en la bolsa, despiértalo para que hable con él... ha llamado y le ha dicho que va a hablar con su hermano... quédate con él aquí.. no allá arriba.. que no van a preparar alguna trampa.."; F.574, a las 11,13,08...aquél chico está contigo ahí?.. sí.."; F.576, a las 13,32,04... "traerán veinte mil..."; F. 577, a las 14,06,53...ahora traerán veinte.."; F.578, a las 14,17.05...."aquí tengo una.. una persona conmigo..."; F.579, a las 14,38,20...."el chico que está contigo tiene teléfono... dile a aquel de Francia que vendré y nos entenderemos...."; cuyas transcripciones estimamos son valorables como prueba de cargo porque en el juicio oral, aunque los Guardias Civiles NUM008 , NUM009 y NUM010 dijeron conocer el contenido de las llamadas telefónicas por referencias, sin embargo, el Instructor del atestado con identificación NUM007 explicó que las audiciones de las efectuadas con posterioridad al día 30/6/2006 se iniciaron el mismo día 1/7/2006 escuchándolas personalmente a través de la traducción del intérprete quien, incluso, en directo les advirtió de que había sido detectada la presencia de la Guardia Civil por lo que deduciendo de las distintas conversaciones la retención de una persona con peligro para su integridad física se decidió entrar en el domicilio, llamadas de las que asimismo tuvo conocimiento el Secretario del atestado policial con identificación NUM011 . Y por el Guardia Civil NUM009 , que fue de los primeros que accedieron a la vivienda, encontró en el comedor a una persona que recordaba estar tirada en el suelo, que podía ser "semi-sentado", llorando y "demacrado".

Y la conclusión de la autoria atribuida a los acusados Jacinto y Gumersindo , es la consecuencia de los siguientes razonamientos:

Cierto que el acusado Jacinto solo reconoce de manera explícita que, efectivamente, estuvo presente en el encuentro que tuvo lugar en el Bar de Sant Pere Pescador, que hubo una pelea entre Jesús María y una persona que identifica como Hamidou por una deuda de dos mil euros y que llevó a su domicilio a Jesús María pero que ello sucedió sin actividad coactiva alguna y que por consiguiente no estuvo retenido contra su voluntad en su vivienda. Sin embargo, la Sala no concede credibilidad a su alegada falta de participación en los hechos declarados probados porque, precisamente, de las transcripciones obrantes a los folios 568 a 581 relacionadas con el teléfono intervenido al Sr. Jacinto en las que aparece como uno de los interlocutores, que ya hemos explicado el motivo de valorarlas como prueba, se deduce, sin duda razonable alguna, su efectiva y voluntaria participación. Y así, en del F. 568 dice "yo me voy a quedar con él.. no te preocupes que no lo voy a soltar, tranquilo..; al F. 569... "como está?.. bien... tranquilo... le preguntan por ..el chico.. y dice.. tranquila.."; al F.570... le preguntan.. le habéis quitado la funda.. contesta.. "se la he quitado un rato y se la he puesto otra vez.. aquel se la ha apretado mucho...esta llorando... le preguntan.. le has quitado la cuerda.. contesta...no, está calmado.."; al F.572.... le preguntan.. está dormido o está codificado.. contesta.. no, no... medio.. medio"; al F.573... "él ya ha llamado... ha llamado y le ha dicho que va a hablar con su hermano.."; al F.574...aquel chico está contigo ahí.."; al F.576... pues han dicho que llamarán ahora y traerán veinte mil..."; al F. 578...aquí tengo... una persona conmigo..."; al F.579, en la que advierte de la presencia de la Guardia Civil...."el chico que está contigo tiene teléfono?.. habla con el otro y dile tranquilo que ahora vendré y hablaré con él... dile a aquel de Francia que vendré y nos entenderemos... Y por otro lado, en el juicio oral, el acusado Gumersindo admitió que el acusado Jacinto había llamado al teléfono de Hicham que, precisamente, era la otra persona que fue detenida por la Guardia Civil al acceder a la vivienda.

Y en relación al acusado Gumersindo que solo admite haber participado en la reunión habida en el Bar de Sant Pere Pescador (por otro lado confirmada a través de las vigilancias de los Agentes NUM007 y NUM010 ) con Jesús María , Jacinto e Hicham, pues alega que se fue solo de aquel lugar, acudiendo a la mañana siguiente al domicilio de Jacinto para prestarle un coche, pero ignorando que Jesús María pudiera estar retenido en la casa sin que éste le pidiese ayuda. Versión exculpatoria que es legítima en uso de su derecho de defensa, pero que respecto a su ignorancia acerca de la privación de libertad de Jesús María y de su falta de intervención en los hechos probados, la Sala no la considera creíble porque, no solo ha quedado acreditado que fue a Perpignan para conseguir que la victima se trasladase a Figueres, sino que se advierte contraria al hecho cierto de que una vez que Jacinto se ausentó de la vivienda continuase en ella en unión de otra persona desde primeras horas de la mañana del día 1/7/2006 y que solo la abandonase cuando pudo ver que la Guardia Civil pretendía acceder a la vivienda, además, de que es difícil admitir que en el caso de no tener relación con la retención del Sr. Jesús María , una persona, como así hizo el acusado, se lance al vacío desde un cuarto piso. Por otro lado, su participación se deduce, sin duda razonable alguna, de las conversaciones con el acusado Jacinto que constan a los folios 574, 575, 576 y 579, que son valoradas por las razones expuestas anteriormente. En efecto, al F.574, habla con Jacinto que le pregunta.. aquel chico está contigo ahí?.. Sí.."; al F. 575, Jacinto le dice que salga.."; al F. 576 le dice a Jacinto ..."han dicho que llamarán ahora y traerán veinte mil.."; al F.579 es advertido por Jacinto de la presencia de la Guardia Civil y que suba y no salga...".

Así pues, la Sala ha alcanzado la convicción necesaria para afirmar que los acusados son autores de los hechos declarados probados y deben ser condenados.

Convicción que no tenemos respecto a la acusada Tomasa porque de la simple pregunta que hace en la llamada a Jacinto obrante al folio 569 de "el chico" no es suficiente para de ella afirmar que había actuado de acuerdo con los otros dos acusados para retener a Jesús María , pues no se le puede relacionar con el momento en que éste fue trasladado a su domicilio pues dicha llamada se realizó a la 1,38,19 del día 1/7/2006 cuando la victima ya estaba retenida. Además, ninguna del resto de las llamadas la vincula con Jesús María ni se vislumbra su conocimiento mas allá de que es la esposa del acusado Jacinto y debe ser absuelta.

CUARTO .- Los hechos declarados probados en el apartado segundo son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que es autor responsable Jacinto por su participación directa y voluntaria (arts. 27 y 28 CP ), pero no lo son respecto a Tomasa y Gumersindo .

Dicho lo anterior, entraremos a analizar la actividad de cada uno de ellos y los motivos que tiene la Sala para, una vez valoradas las pruebas practicadas conforme a lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alcanzar la convicción en la que se fundamenta la condena del Sr. Jacinto y la absolución de la Sra. Tomasa y el Sr. Gumersindo .

A.- Jacinto

En la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio de CALLE000 , num. NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de Figueres, mediante el auto dictado en 1 de Julio de 2006 por el Juzgado de Instrucción num. Siete de Figueres , con intervención de la Secretaria Judicial (F.840), hallándose presente el acusado fueron ocupadas las sustancias que se reseñan en los hechos probados y que analizadas en el Laboratorio Oficial de Drogas (F. 743 a 751) resultó ser hachís con un peso total neto de 1.553,72 gramos, e igualmente fue hallada una báscula de precisión digital marca Tanita útil adecuado para el pesado de dichas sustancias en pequeñas cantidades, habiendo reconocido el Sr. Jacinto que fue el adquirente de toda la sustancia estupefaciente y por consiguiente su poseedor, aunque alegó que su destino era el de ser compartida con amigos no identificados, y si bien no se le atribuye un acto de tráfico concreto, de la cantidad de hachis intervenido, de su distribución en piezas de diferentes tamaños y peso, de los lugares en lo que se hallaban ocultas, (en una mochila de lona, primer y último cajón mesilla noche, armario de zapatos en una bolsa blanca, F.840 a 842 registro judicial) de la existencia de una balanza de precisión y de la llamada telefónica (F.580) realizada a las 14,42 52 del día 1/7/2006, en la que advierte a Gumersindo "ve a mi habitación hay chocolate, tíralo", transcripción plenamente valorable porque el Agente NUM007 explicó en el plenario haberla escuchado en directo con la ayuda del intérprete, es todo ello suficiente para inferir, sin duda razonable alguna de que toda la sustancia se hallaba preordenada para su transmisión ilícita a terceras personas y debe ser condenado.

B.- Tomasa

Esta acusada ha negado que tuviese intervención alguna en la posesión de la sustancia estupefaciente y, efectivamente, su participación no tiene la misma evidencia que la del acusado Sr. Jacinto porque si bien es cierto que de alguna de las conversaciones tenidas entre ambos se vislumbra el conocimiento que podía tener de la existencia de droga en su domicilio y de la transmisión a terceras personas, pues de la intervención del teléfono NUM006 utilizado por el Sr. Jacinto , en la llamada transcrita al F.136, se alude a "plaquetas y cuatro paquetes"; F.137 "mira Rachid está abajo, bájale tres plaquetas pequeñas"; F.138 "me puedes bajar como el otro día...que viene un chico conmigo para buscarlo.. diez"; F.215, a la 1,14,54, "hacerme diez y me lo bajas"; F.305, se repite petición "plaquetas y bajar una"; F.308, se habla del "grande o del pequeño", y F.381 "que le baje a Nourdinne uno de los pequeños"; pero también es cierto que dichas transcripciones que no han sido oídas en el plenario, que no se encuentran adveradas por el Secretario Judicial y acerca de ellas no se ha preguntado a ninguno de los Agentes de la Guardia Civil de manera concreta respecto de los pasajes que constan en los folios citados, no pueden ser consideradas prueba de cargo suficiente para deducir que la acusada tenía conocimiento, ni de la existencia de droga en su domicilio ni mucho menos de que estaba destinada a la venta ilícita, pues, además, en el caso hipotético de que tuviera conocimiento de ello no le implicaría en delito alguno porque para ser penada por el tipo del art. 368 CP se precisaría un comportamiento activo que vaya mas allá del conocimiento y así en numerosas sentencias ( SSTS 196/2000, de 4-4 ; 188/2002, de 4-2 ; 9/2005, de 10-1 ; 415/2006, de 18-4 ; 425/2007, de 30-10 ; 120/2008, de 27-2 ; 390/2008, de 12-6 ; 446/2008, de 9-7 ; 627/2008, de 31-10 , entre otras) se establece como doctrina general que no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del autor del delito.

En las SSTS 415/2006, de 18 de abril , 181/2007, de 7 de marzo , y 120/2008, de 27 de febrero se recuerda que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 131/87 , ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo. Ello es lo que ocurre indudablemente -dicen las sentencias arriba citadas- en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos (tenencia de armas, de cosas provenientes de delitos, y de drogas). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social. En la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar.

Y en el supuesto que ahora nos ocupa, abstracción hecha de las transcripciones de las escuchas telefónicas, el único dato existente para deducir la participación de la acusada es la convivencia con el Sr. Jacinto , sin que concurra ningún elemento de prueba que la incrimine, pese a que es claro que tenía que conocer que en la vivienda estaba depositada la sustancia, pero esa conducta no resulta subsumible en la norma penal, sin que pueda olvidarse que el posible conocimiento de la actividad de su marido quedaría exenta de responsabilidad penal ex-artículo 454 Código Penal porque, al no acreditarse su intervención en la posesión o en el poder destino ilícito, su conducta no excedería del simple encubrimiento. Luego, procede su absolución.

C.- Gumersindo

Asimismo, la Sala considera que en relación a este acusado no puede afirmarse, con la certeza que exige una condena penal, que tuviese el dominio de la droga ocupada en el domicilio de Jacinto con el objeto de destinarla al tráfico ilícito, porque siendo cierto que de las numerosas conversaciones telefónicas entre este acusado y el Sr. Jacinto , derivadas de la intervención judicial del teléfono NUM006 , que se hallan transcritas en los folios 147, 150, 152, 162, 183, 186, 189, 191, 202, 227, 228, 234, 238, 243, 246, 255, 261, 270, 304, 321, 326, 328, 329, 343, 358, 360, 364, 365, 371, 372, 379, 388, 523 y 549, podría deducirse el conocimiento y la voluntad de transmisión, ello no es posible darlo como acreditado, pues ninguna de ellas ha sido puesta de manifiesto a los distintos Agentes de la Guardia Civil que han declarado en el plenario y ya hemos dicho que no han sido oídas por el Tribunal ni cotejadas por el Secretario Judicial. Y el único dato que podría servir para incriminarlo, es la grabación obrante al folio 580, escuchada en directo por el Guardia Civil NUM007 , en la que el Sr. Jacinto le dice "que tire el chocolate de la habitación" y la del F.581 en la que se insiste por Jacinto en que tire lo de la habitación, valorable porque aun no escuchada directamente por los Agentes de la Guardia Civil, contiene un dato corroborador de su certeza cual es la manifestación del Sr. Gumersindo de haberse tirado por la ventana e incluso el reconocimiento de la realidad de la misma admitido por el propio acusado en el juicio oral, y la rotura del pie, objetivada en la posterior asistencia médica, pero dichos indicios no se revelan como suficientes para deducir un conocimiento previo de la existencia de la droga, ni de la posibilidad de poseerla, ni de su transmisión posterior. Luego, igualmente, debe ser absuelto.

QUINTO .- En los hechos objeto de condena, entendemos que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas interesada por la defensa del acusado Jacinto , y que asimismo debe beneficiar al acusado Gumersindo .

En efecto, porque acerca de dicha cuestión, la STS 94/2007, de 14 de febrero , señala "que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". En numerosa jurisprudencia hemos desarrollado este concepto y señalado criterios de valoración para declarar la existencia de dilaciones indebidas. Así siguiendo nuestra jurisprudencia hemos de atender a la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; a los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; a la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; al interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; a la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles". Reiterándose asimismo en la jurisprudencia que "teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos".

De entre los criterios anteriormente señalados para la determinación de la existencia de dilaciones indebidas en este supuesto adquiere especial relevancia la actuación del Juzgado Instructor puesto que del examen de las actuaciones permite afirmar que a finales del mes de Agosto de 2006 ya se había llevado a cabo lo esencial en la investigación de los hechos denunciados, no siendo hasta el 5/2/2007 el momento en que se acordó la acomodación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado y no fue hasta el 9/10/2007 cuando se transforma en sumario ordinario, dictándose el auto de procesamiento en 7/2/2008 habiéndose concluido en 6/5/2009, es decir casi tres años después del inicio de la fase instructora, concluyendo definitivamente el proceso con la celebración del juicio oral los días 28 y 29 de septiembre de 2010, lo que supone un total de cuatro años y tres meses, que, teniendo en cuenta que los periodos de inactividad no son atribuibles a los acusados, ello ha afectado al derecho a un proceso en condiciones de normalidad y en, consecuencia, debe ser apreciada la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 CP pero sin que pueda ser considerada como muy cualificada pues aun cuando el proceso se ha dilatado no alcanza esa especial intensidad que para apreciarlas como muy cualificadas en los términos que se exige en las SSTS 21/2/2002 , 8/5/2003 , 14/5/2009 y 25/5/2010 , entre otras.

SEXTO .- En orden a la pena a imponer a los acusados Jacinto y Gumersindo por el delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal , conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª CP , entendemos que no debe existir una exasperación punitiva y la fijamos en el mínimo legal de SEIS AÑOS DE PRISION para cada uno de ellos, y por la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal la de UN MES DE MULTA, a cada uno de ellos, con una cuota diaria de SEIS EUROS al no constar que se hallen en situación de indigencia.

Y al acusado Jacinto por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, al estar preordenada la droga intervenida para su distribución ilícita a terceras personas, del artículo 368 del Código Penal , atendido lo prevenido en el artículo 66.1.1ª CP , a la pena mínima de UN AÑO DE PRISION, sin que proceda la imposición de multa porque la valoración que consta al folio 467 no se hizo en relación al análisis final llevado a cabo por el Laboratorio Oficial de Droga y en consecuencia no ha quedado acreditado de forma fehaciente el valor de la droga intervenida ni el beneficio que pudiera obtenerse de ella, acordándose el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Y a ambos acusados se les impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente (art. 116 CP ) luego en este supuesto los acusados Jacinto y Gumersindo deben responder del perjuicio causado a Jesús María por las lesiones sufridas cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia al no haberse determinado el tiempo necesitado para su curación. E igualmente, los acusados son responsables del pago de las costas procesales (art.240 Ley Enjuiciamiento Criminal ) y en consecuencia se les condena al pago de una tercera parte a cada uno de ellos y se declara de oficio la otra tercera parte por la absolución de Tomasa .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto y a Gumersindo , como autores responsables de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por una falta de lesiones, ya definida, a cada uno de ellos, a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS . E igualmente les condenamos a que indemnicen a Jesús María en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones originadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que condenamos a Jacinto Y Gumersindo al pago, cada uno de ellos, de la tercera parte de las costas del juicio.

Que ABSOLVEMOS a Gumersindo del delito contra la salud pública por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Que ABSOLVEMOS a Tomasa del delito de secuestro y del delito contra la salud publica de los que fue acusada por el Ministerio Fiscal.

Que declaramos de oficio la tercera parte de las costas procesales.

Que se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida y se les abona a los acusados Jacinto y Gumersindo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.