Sentencia Penal Nº 590/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6613/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Juzgado : Penal n.º5

Causa : P.A.485/2008

Rollo : 6613 de 2011

S E N T E N C I A Nº 590/11

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a catorce de diciembre de 2011.

___________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 485 de 2008, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por delito de hurto imputado a Raimundo y a Luis Antonio ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. D. José Escudero Rubio.

Han sido parte en la alzada los acusados apelados, el primero representado por la procuradora D.ª Patricia Meana Pérez y defendido por el letrado D. Javier Carnerero Parra, y el segundo representado por la procuradora D.ª Paloma Agarrado Estupiñá y defendido por el letrado D. Javier Rodríguez López.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El día 11 de mayo de 2008 sobre la 1 de la madrugada, Raimundo y Luis Antonio en compañía de un menor de edad, volvían de regreso a sus domicilios, cuando puestos de acuerdo se dirigieron a una estación de bicicletas ubicadas en la Avenida de Kansas City de Sevilla y tras forzar los puntos de anclaje que unen las citadas bicis a las bornas correspondientes, lograron apoderarse de tres de ellas, en concreto las número NUM000 , NUM001 y NUM002 , con las que se marcharon, siendo interceptados por la policía en su camino poco después y recuperando de esta manera las citadas bicicletas.

SEGUNDO.- Han sido peritadas las bicicletas propiedad de la empresa SEVICI en una suma de 1200 € cada una de ellas, causando daños igualmente en cada una de ellas en importe de 40 €.

TERCERO.- Raimundo y Luis Antonio son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Luis Antonio y Raimundo del delito del que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción por inaplicación del artículo 234 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las defensas de los acusados apelados, que presentaron sendos escritos de impugnación, aduciéndola de Raimundo la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 8 de septiembre de 2011; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 24 de noviembre, en cuya fecha quedó el recurso visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y no han sido impugnados; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Raimundo plantea en sus alegaciones impugnatorias la inadmisibilidad del recurso del Ministerio Fiscal, del que dice haberse presentado extemporánea-mente. Tal alegación no puede ser atendida. Por un lado, no existe constancia de que la sentencia de primera instancia fuera notificada al Ministerio Fiscal antes del 9 de abril de 2010, fecha en que aparece datado el recurso (folio 154), puesto que la diligencia de notificación a la acusación pública aparece firmada sin indicación del día en que se practicó (folio 150). Por otro, aunque la diligencia de la Secretaria judicial que da cuenta de haberse presentado "en el día de la fecha" el recurso del Ministerio Fiscal está suscrita el 25 de febrero de 2011 (folio 155), tal expresión de coetaneidad entre la presentación del escrito y la dación de cuenta parece deberse solo al uso rutinario de modelos estereotipados, puesto que la diligencia no contiene ninguna observación sobre la aparente extemporaneidad del recurso, que sería llamativa de tomarse al pie de la letra su contenido, mientras que al folio 150 aparece un sello de entrada en el Juzgado fechado el 12 de abril de 2010, que, aunque estampado junto a la aludida diligencia de notificación de sentencia, ha de referirse en realidad también al escrito de interposición del recurso que aparece, con la fecha antes indicada, en los folios inmediatamente consecutivos, grapados originalmente junto al que contiene la repetida diligencia de notificación.

De esta suerte, aunque sea de lamentar el escaso rigor en el control del estado de la causa y en la adecuada documentación de sus trámites, lo cierto es que no puede afirmarse que el recurso se haya presentado fuera del plazo del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La alegación de extemporaneidad debe, pues, ser rechazada.

SEGUNDO.- Sentada así la admisibilidad del recurso del Ministerio Fiscal, la pretensión de condena que se articula en él frente a la sentencia absolutoria de instancia debe ser rechazada, porque los argumentos de la acusación pública, con ser razonables y plenos de sentido político-criminal, no pueden prevalecer sobre los fundamentos de estricta legalidad que sustentan la decisión absolutoria impugnada.

Como punto de partida, el recurso del Fiscal no combate los presupuestos fácticos del caso enjuiciado, tal como se establecen en los hechos probados de la sentencia de instancia; presupuestos, por otra parte, que, en cuanto basados de manera fundamental en pruebas personales, serían en todo caso de difícil, si no imposible, modificación en la alzada, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del Tribunal, conforme a la conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, establecida a partir de su sentencia 167/2002 .

Así las cosas, la cuestión controvertida en la alzada se limita a dilucidar la calificación penal que merezca la sustracción, sin violencia ni intimidación, de una bicicleta ajena con fines de mera utilización temporal como medio de desplazamiento del autor. Y la respuesta a esta cuestión no puede ser otra que la sostenida en la sentencia de instancia, de atipicidad de la conducta descrita, por insatisfactoria que pueda resultar desde el punto de vista político-criminal en determinados supuestos, en particular por el ámbito de impunidad resultante en aquellas ciudades que, como Sevilla, cuentan con un servicio público de alquiler de bicicletas, que sus usuarios legítimos recogen y devuelven en paradas o estacionamientos acondicionados para ello en la vía pública, de donde otros desaprensivos pueden separarlas de su anclaje para servirse de ellas sin pagar el importe estipulado.

Desarrollaremos a continuación los argumentos que sustentan esta respuesta negativa al problema objeto del recurso, comenzando por un cierto excursus histórico y comparatista, que nos parece necesario porque tal respuesta no ha sido unánime a lo largo del tiempo ni en los distintos ordenamientos.

TERCERO.- Como punto de partida, en la tradición del Derecho romano la sustracción de una cosa con fin de mera utilización temporal constituía una modalidad indistinguible de la figura general del hurto. Así, según la clásica definición de Paulo en el Digesto (47.2.1.3), furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve (o sea: "el hurto es el apoderamiento subrepticio de una cosa para lucrarse, sea con la propia cosa, sea con su uso o su posesión"). Quizá convenga precisar que, en opinión de muchos romanistas, la denominación de furtum usus se reservaba a la extralimitación en el uso de la cosa ajena por el previo poseedor legítimo; mientras que todos los supuestos de sustracción se consideraban como furtum rei ipsius, con independencia de la intención de apropiación o de uso temporal del objeto sustraído. Sea como fuere, el modelo romano de absoluta equiparación es incorporado en España por las Partidas, que definen el hurto, en el hermoso castellano alfonsí, como "malfetría que facen los omes que toman alguna cosa agena ascondidamente sin placer de su señor, con entención de ganar el señorío, o la posesión o el uso della" (VII, 14.1).

Por obvias razones de prestigio cultural, el amplio concepto romano del hurto fue absolutamente dominante en las legislaciones penales europeas durante la Edad Media y la Moderna, acaso con la sola excepción, en punto a la atipicidad del furtum usus, de Francia, donde en opinión del destacado jurista prerrevolucionario Daniel Jousse, le larcin d'usage n'est pas regardé comme un veritable vol ("El hurto de uso no es considerado un verdadero hurto"); y ello porque dans nos moeurs nous n'admettons pas d'autre larcin que celui qui se fait de la chose même, pour se l'approprier " ("En nuestras costumbres, no admitimos otro hurto que el que se hace de la cosa misma, para apropiársela") ; de modo que, ya a mediados del siglo XIX, los comentaristas belgas Chaveau y Hélie podían afirmar que, con anterioridad a la Codificación, le larcin d'usage était tombé en désuetude. Curiosamente, como veremos, la figura clásica caída en desuso se recuperaría en ambos países, en Francia por decisión jurisprudencial y en Bélgica por obra del legislador, a mediados del siglo XX, justamente cuando se había consolidado su desaparición en el resto de Europa.

En efecto, esa absoluta equiparación, de raigambre romana, entre conductas que podían ser de muy distinta gravedad tendió a desaparecer en toda Europa, como ya lo había hecho en Francia, a partir de la codificación penal, tanto en los textos legales, que omitieron en la definición del hurto la referencia clásica al mero uso de la res furtiva , como, sobre todo, en su aplicación judicial.

Así, en España, aunque se cita todavía como ejemplo de asimilación jurisprudencial del hurto de uso al hurto propio la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1875 , que condenó por hurto en un supuesto de utilización ilegítima de caballo ajeno seguida de pronta devolución espontánea (si bien es dudoso que el supuesto fuera un verdadero hurto de uso o más bien un hurto propio con ulterior restitución), acabó por entenderse de manera pacífica en la práctica que el hurto -y con él, el robo- implican la apropiación definitiva de la cosa sustraída; elemento que la jurisprudencia situó, ya en la parte objetiva del tipo, a través de la interpretación gramatical de los verbos nucleares "tomar" y "apoderarse", ya, sobre todo, en la parte subjetiva (en la culpabilidad, según la sistemática de la época), considerando el ánimo de apropiación definitiva del objeto, expresado frecuentemente con el sintagma latino animus rem sibi habendi, como manifestación específica del ánimo de lucro en los delitos patrimoniales de apoderamiento, en cuanto ello constituye la única forma de diferenciarlos de determinados supuestos de daños con propósito lucrativo (el ejemplo de laboratorio del apoderamiento e inmediata destrucción de un sello ajeno para incrementar el valor del único ejemplar restante, propiedad del autor), de supuestos de sustracción con fines de uso momentáneo penalmente irrelevantes por su evidente inocuidad y, desde 1950 en adelante, de los supuestos típicos de utilización ilegítima de vehículos de motor.

Son ejemplos de esta postura jurisprudencial las sentencias de 21 de abril de 1884 y 30 de enero de 1885 (también en supuestos de sustracción de caballerías, especialmente dudoso el segundo por su proximidad al hurto propio) o las más modernas de 24 de diciembre de 1949 (en un supuesto de utilización ilegítima de automóvil anterior a la penalización de tal conducta, que sirvió para inaugurar la mal llamada "tesis cuantitativa" a la que luego nos referiremos a propósito de los ciclomotores) y de 9 de diciembre de 1958, esta última especialmente ajustada a nuestros fines, puesto que absolvió, por falta de ánimo de lucro, en un supuesto de hurto de uso de bicicleta.

Otras sentencias cuya cita se arrastra de unos a otros autores como muestra de la pervivencia ulterior del modelo de absoluta equiparación del hurto de uso al propio (así, las de 8 de enero de 1891 , 9 de junio de 1906 , 9 de junio de 1915 , 31 de marzo de 1922 y 13 de marzo de 1930 ) no abordan en realidad este asunto, sino más bien el de la determinación del momento consumativo en el hurto común; confusión, curiosamente, del mismo tipo que la que padece también el Ministerio Fiscal en su recurso, como veremos en su momento. Debe señalarse, no obstante, que también la sentencia de 23 de noviembre de 1967, revocando el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, condenó como autores de falta de hurto a los autores de la sustracción de sendas bicicletas con fines de mera utilización temporal.

Como es obvio, la concepción que se va imponiendo desde finales del siglo XIX sobre la exigencia de voluntad de apropiación definitiva del objeto en el hurto y en el robo conduce, como correlato lógico, a la impunidad de los supuestos de sustracción intencionadamente temporal, salvo que cuenten con una tipificación expresa, sea con carácter general, sea para determinada clase de objetos, señaladamente los vehículos de motor, como ocurre en España y en el § 248 b) del Código alemán, (que, por cierto, añade expresamente a aquellos las bicicletas, como lo hace también el artículo 461 del Código luxemburgués). El sistema de incriminación genérica del hurto de uso fue el que siguieron, con diferente técnica de tipificación, el artículo 626.1 del Código italiano o el artículo 141 del Código federal suizo, aún vigentes, que establecen sendas figuras atenuadas de hurto de uso, perseguibles sólo a instancia de parte; muy estrecha la del Código Rocco , centrada en el objetivo de mero uso momentáneo ( al solo scopo di fare uso momentaneo de la cosa sottratta ) seguido de inmediata restitución efectiva (o frustrada por causa no imputable al autor, ampliación impuesta por la Corte Costituzionale ), y más amplia la helvética, centrada en la ausencia de intención de apropiación ( sans dessein d'appropriation ) y en el préjudice considérable causado al dueño del objeto, aunque en Suiza coexiste con esta figura general otra específica de utilización ilegítima de vehículo de motor, tipificada en el artículo 94 de la Ley Federal de Circulación . También en Bélgica se introdujo en 1964 un segundo párrafo en el artículo 462 del Código Penal , que asimila al hurto la sustracción de una cosa ajena con fines de uso momentáneo, sin añadir la prudente exigencia de perjuicio del Código suizo.

Siguiendo una evolución por completo divergente a la del resto de Europa, la jurisprudencia francesa, a partir de una cadena de arrêts de la Cour de Cassation de 19 de febrero, 3 de marzo y 28 de octubre de 1959, vino a recuperar la figura en desuso del vol d'usage , considerando que existe hurto o robo "cuando la sustracción ha tenido lugar en circunstancias tales que revelan la intención del autor de comportarse, aunque sea momentáneamente, como propietario y reviste así los caracteres de la sustracción fraudulenta incriminada por el artículo 379 del Código Penal "; doctrina aplicada de preferencia a la sustracción temporal de vehículos y luego extendida a otros supuestos, incluso la sustracción de un documento para fotocopiarlo. No es de extrañar así que, pese a la entrada en vigor en 1994 de un Código Penal de nueva planta, el ordenamiento francés sea acaso el único en Europa que no ha considerado necesario introducir un tipo de hurto o robo de uso, general o específico para los vehículos de motor.

Volviendo ahora al desarrollo de la cuestión en España, la doctrina mayoritaria siguió aferrada durante largo tiempo a la tesis romanista de equiparación del hurto de uso al hurto propio; pudiendo citarse entre los clásicos a Pacheco (muy de pasada y en una frase susceptible de diversas interpretaciones) y, más claramente, a Groizard, y entre los autores ya del siglo pasado a Cuello Calón, Puig Peña, Jiménez de Asúa, Ferrer Sama, Luzón Cuesta e, incluso, Quintano. Pero algunas de estas opiniones doctrinales tenían más de ejercicio teórico en el terreno abstracto de los conceptos dogmáticos que de verdadera interpretación del derecho positivo, como se aprecia bien en las vacilaciones en que incurre el citado Quintano en las ocho páginas que dedica al asunto en su Tratado, en el que no puede dejar de reconocer, en 1962, que "la tesis de la asimilación [...] va perdiendo terreno en la doctrina y en la praxis", admitiendo que su tesis de sancionar los supuestos que nos ocupan como hurtos de cuantía determinada por el valor del uso ilícito obliga a "esfuerzos dialécticos e incertidumbres" difícilmente compatibles, añadimos nosotros, con la certeza y taxatividad exigibles en el campo penal, razones que fueron seguramente las que llevaron al propio Quintano a inclinarse en otras obras por la tesis de la impunidad. No es así de extrañar que, pese al prestigio de los autores citados, la postura que acabara imponiéndose en la doctrina, como veremos, fuera la de impunidad del hurto de uso, que sostuvo Rodríguez Devesa en su crucial monografía sobre El hurto propio , publicada en 1946.

Ha de subrayarse, además, que todos los autores citados -salvo Luzón- escriben antes de la tipificación del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y, sobre todo, de su incorporación al Código Penal, que supuso un hito decisivo en la cuestión que nos ocupa.

En efecto, la tesis tradicional de la impunidad general de las sustracciones meramente temporales no hizo sino reforzarse, de modo ya irrefragable, cuando las nuevas necesidades de política criminal derivadas de la creciente motorización del país condujeron a la creación, en la Ley del Automóvil de 1950, del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; especialmente cuando al insertarse la nueva figura delictiva en el Código Penal, en la reforma de 1967 y con el nomen iuris hoy recuperado de "robo y hurto de uso de vehículo de motor", se incluyó en el entonces artículo 516 bis, para delimitar la parte subjetiva del tipo, la expresión negativa "sin ánimo de haberlo como propio", de significado equivalente a la actual "sin ánimo de apropiárselo" del artículo 244 del Código vigente y que claramente viene a indicar que ese ánimo de apropiación definitiva es característico de las figuras ordinarias de hurto o de robo.

Fueron así legión, desde entonces, las sentencias que, al situar precisamente en esa diversa intención el elemento diferencial entre ambos delitos, reafirmaron categóricamente que "en el hurto común u ordinario, junto al ánimo de lucro, subyace el ánimo de apropiación, de ingresar la cosa definitivamente en el patrimonio del sustractor" ( sentencia de 16 de marzo de 1976 ), que de los términos del Código "se deduce que en el hurto hay ánimo de apoderamiento definitivo, de hacer el autor suyas las cosas sustraídas" ( sentencia de 7 de octubre de 1976 ). En el mismo sentido, entre otras muchas, sentencias de 20 de junio de 1977 , 14 de noviembre de 1978 , 29 de enero de 1980 , 20 de marzo de 1986 , 6 de junio de 1988 y 24 de septiembre de 1990 .

CUARTO.- El repaso histórico que acabamos de efectuar explica que la exigencia del ánimo de apropiación definitiva en los delitos de hurto y robo se mantenga incólume en la jurisprudencia de nuestros días; y así la fundamental sentencia 297/2000, de 22 de febrero , señala que:

El ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena. Constituye un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio que nos permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código Penal de otras sustracciones con finalidad distinta. Supone en definitiva, la intención de «tomar la cosa como propia», pudiendo respecto a ella, ejercitar las facultades que son características del propietario.

Desde la anterior concepción podemos distinguir los elementos que caracterizan el ánimo de lucro. De una parte, que el sujeto persiga una ventaja patrimonial con la incorporación a su dominio de una cosa mueble. De otra, que la incorpore a su patrimonio como propia, esto es, que se convierta en propietario de la misma. [...] El segundo elemento señalado, ánimo de tener la cosa como propia, permite distinguir en la acción sustractiva el ánimo de apropiación del ánimo de usar una cosa mueble ajena.

El ánimo de usar una cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código Penal con relación a los vehículos a motor. Así resulta de la propia descripción del robo, art. 237 del Código Penal , que señala como típica la conducta de quien con ánimo de lucro se apodera de una cosa mueble ajena. El término apoderar, como con acierto recoge el Ministerio Fiscal del Diccionario de la Academia de la Lengua, supone «hacerse uno dueño de una cosa». La otra acepción que se emplea «poner en poder de alguno una cosa», que permitiría declarar la tipicidad del hurto o del robo de uso, además de una ampliación de los supuestos del robo y hurto encaja mal con la previsión del legislador que ha previsto su tipicidad sólo para los vehículos a motor. Por otra parte, el delito de robo, y el de hurto, son delitos de apropiación, no de enriquecimiento, y requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales.

Por una vez, doctrina y jurisprudencia marchan ahora de la mano en este punto; y así entre los autores españoles modernos existe un consenso prácticamente unánime: los delitos de hurto y robo ordinarios exigen el ánimo de apropiación definitiva del objeto material, y por ello la sustracción con fin de mera utilización temporal es atípica como tal, salvo que recaiga sobre un vehículo de motor o, desde 1995, sobre un ciclomotor. En este sentido pueden citarse, en un repaso no exhaustivo, los manuales, monografías o comentarios de Bajo Fernández, García Arán, Manzanares Samaniego, Mir Puig, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Rodríguez Devesa, Rodríguez Ramos, Vives Antón o Zugaldía Espinar, este último citando a su vez no menos de veinte autores, distintos de los aquí citados, como seguidores de la llamada "teoría de la impunidad".

Siendo el expuesto el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia en materia de hurto o robo de uso, no es de extrañar que cuando el problema de la sustracción temporal de bicicletas de alquiler se ha planteado ante esta Audiencia Provincial haya obtenido una respuesta contraria a la tesis que aquí sostiene el Ministerio Fiscal, concluyendo en la absolución del acusado por falta de tipicidad de la conducta enjuiciada. Cabe citar en este sentido las sentencias 318/2009, de 5 de junio , y 458/2009, de 18 de septiembre, ambas de la Sección Tercera , y la sentencia 191/2011, de 25 de abril , de la Sección Séptima, las tres apoyándose en la del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000 que arriba hemos transcrito en la parte que aquí interesa. Ciertamente, pueden encontrarse también en los registros de esta Audiencia sentencias condenatorias en supuestos similares, como la 538/2009, de 9 de julio, de la Sección Primera , o la 13/2011, de 10 de enero, de esta misma Sección Cuarta ; pero se trata en ambos casos de supuestos en los que no estaba en cuestión el ánimo de apropiación definitiva que presidía la conducta del autor.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, fácilmente se comprenderá que este tribunal no se halle predispuesto a apartarse en este caso de lo que constituye tesis absolutamente generalizada en doctrina y jurisprudencia y de lo resuelto en casos precedentes sustancialmente iguales por otras secciones de esta misma Audiencia. Y lo cierto es que las alegaciones del recurso no suministran motivos de peso para ese apartamiento, pudiendo replicarse a los bien trabados argumentos del Ministerio Fiscal lo siguiente:

1.- La cuestión no estriba, como quiere creer el recurso, en el significado más o menos amplio que quiera darse al concepto de "lucro" como finalidad perseguida por el autor de los delitos patrimoniales. No hay inconveniente, a los efectos que ahora nos ocupan, en admitir la amplia interpretación jurisprudencial que incluye como objetivo del ánimo de lucro "cualquier beneficio, ventaja, o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social" (por todas, sentencia 1392/1993, de 10 de junio , FJ.3). Lo decisivo para resolver el problema que nos ocupa no es esto, sino que en los delitos de hurto y robo ese "beneficio, ventaja o utilidad" de cualquier índole, que se infiere por el propio hecho del apoderamiento, ha de derivar, precisamente, de la apropiación definitiva de la cosa objeto de apoderamiento, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior.

La perfecta compatibilidad entre una concepción amplia del ánimo de lucro y la exigencia de apropiación definitiva se advierte perfectamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1988 , en cuyo fundamento primero se lee:

El ánimo de lucro de los delitos de hurto y robo [...] consiste en el animus rem sibi habendi . Por esta razón el ánimo de lucro se agota en tener la cosa para sí, sin que se requiera otra finalidad trascendente, tal como lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala cuando afirma que incluso la mera contemplación o la ulterior beneficencia son suficientes para dar lugar a este elemento especial del tipo subjetivo [...].

En consecuencia es suficiente para tener por acreditado este elemento subjetivo que el autor haya querido en el momento de la acción desapoderar al titular de la cosa en forma definitiva y además apropiarse de ella (introducirla en su patrimonio como si fuera propia), al menos en forma transitoria. [ citas omitidas ].

2.- Tampoco es cierto que la citada sentencia 297/2000 entre en contradicción con otras posteriores del propio Tribunal Supremo , como cree descubrir el recurso, apoyándose en una observación algo apresurada contenida en la sentencia 10/2004, de 16 de enero, de la Sección Primera de esta misma Audiencia . Basta leer la sentencia que se pretende como elemento de contraste, la 368/2000, de 10 de marzo (FJ. único, aptdo. 1), para comprobar que esta (no en vano del mismo y diuturno ponente que la que acabamos de transcribir) sigue manteniendo, en términos muy parecidos, la apropiación definitiva como elemento de los delitos de hurto y robo. Reproduciremos a continuación el mismo párrafo de la sentencia que cita en su recurso el Ministerio Fiscal, pero subrayando, en vez del inciso que este destaca, los que parecen haberle pasado inadvertidos y se nos antojan más relevantes:

[e]l delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el animus rem sibi habendi , es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva , incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Ciertamente, puede resultar chocante que en esta sentencia, como en la transcrita en el apartado anterior, se hable de apropiación por el autor y desapoderamiento definitivo del propietario y, al mismo tiempo, se admita que la incorporación de la res furtiva al patrimonio del sustractor pueda tener lugar "al menos transitoriamente". Pero esta aparente contradicción in terminis , que motiva la invocación en el recurso de la sentencia más reciente, se explica por las características del supuesto de hecho (sustracción de un reloj luego devuelto) contemplado la primera de ellas, que sirve de falsilla a la segunda; de modo que con el término "transitoria" o "transitoriamente" -como señala, respondiendo a una alegación similar, la citada sentencia 191/2011 de la Sección Séptima de esta Audiencia -, no se alude a una inexistente tipicidad genérica del hurto o robo de uso, sino que, antes bien al contrario, tratan de diferenciarse esas conductas impunes de los supuestos de apropiación definitiva con corta duración de la posesión del sustractor, por restitución voluntaria postconsumativa o por pronta aprehensión y recuperación del objeto. En estos supuestos de "apropiación definitiva transitoria" cabe incluir también aquellos de sustracción deliberadamente temporal del objeto en que el uso de la cosa previo a su devolución priva definitivamente al propietario de su valor o de su función (como ejemplo didáctico, la sustracción de un encendedor no recargable con la sola finalidad de usarlo temporalmente y devolverlo a su propietario... una vez agotada su carga de gas).

3.- Las consideraciones de política criminal del recurso acerca de la lesividad, por otra parte indudable, de conductas como la enjuiciada en esta causa no pueden servir como criterio dirimente del problema hermenéutico que en ella se plantea. Ciertamente, la política criminal tiene un espacio en la interpretación y aplicación judicial de la ley penal (a través del criterio teleológico y del de adecuación a la realidad social que consagra el artículo 3.1 del Código Civil ), y este tribunal no alberga ningún prejuicio contra lo que en la doctrina alemana se viene denominando "interpretación orientada a las consecuencias". Pero, por obvias razones, esa orientación a las consecuencias no puede desbordar el estrecho límite impuesto por la taxatividad de los tipos penales como manifestación del principio de legalidad ni conducir a la aplicación de la norma penal a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, en términos del artículo 4.2 del propio Código Civil .

4.- Por otra parte, la cuestión político-criminal subyacente no es tan sencilla como podría parecer. Si para resolver el problema de la impunidad de la sustracción temporal de bicicletas de alquiler de servicio público se prescinde de la apropiación definitiva como elemento de los delitos de hurto y robo, creando así en la práctica un nuevo delito de hurto o robo de uso genérico, entonces entrarían irremediablemente en el ámbito típico de tales delitos conductas indudablemente inocuas o penalmente irrelevantes, como en los ejemplos propuestos por la doctrina de la empleada doméstica que toma un collar de la dueña de la casa sin otro objetivo que lucirlo una noche de fiesta y lo devuelve indemne al día siguiente, del agricultor que usa sin permiso un apero de labranza de su vecino y lo retorna al cobertizo de donde lo tomó (ahorrándose así comprarlo) o del turista que desata un bote de remos ajeno del embarcadero para darse un corto paseo por el lago, volviendo a dejarlo amarrado en su lugar a continuación.

Para evitar la tipicidad de estos supuestos, excluida la posibilidad de acudir a la ausencia del ánimo de apropiación, habría que recurrir a artificiosas construcciones metalegales de exclusión de la tipicidad, como la adecuación social, la intervención mínima o la falta de lesividad para el bien jurídico. Pero, aun admitiendo estos argumentos, subsistiría el problema de dónde colocar los límites entre las sustracciones de uso inocuas y las punibles. Como señaló, en relación precisamente con esta materia, el profesor alemán Rudolphi en su obra El concepto de apropiación (1965), las lagunas de punibilidad son el precio que hay que pagar por la seguridad jurídica: si los tribunales se esforzaran por colmar estas lagunas intentando castigar todos los casos merecedores de sanción a través de una ampliación de imprecisos límites del concepto legal de hurto o robo, el resultado sería una jurisprudencia que de puro casuística devendría arbitraria e imprevisible, en detrimento de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (véanse en el fundamento anterior soluciones jurisprudenciales opuestas a casos aparentemente iguales).

En todo caso, queda abierta al legislador la posibilidad de colmar esas lagunas cuando y como lo estime oportuno, para lo que el Derecho comparado, como hemos visto, le ofrece todo un abanico de soluciones posibles: incluir las bicicletas y otros medios de transporte junto a los vehículos de motor y ciclomotores en los tipos especiales de hurto y robo de uso (sistema alemán) o crear un tipo genérico de utilización ilegítima de cosa ajena basado en el perjuicio al propietario (sistema suizo) o en el uso momentáneo y la inmediata restitución (sistema italiano). Entretanto ello suceda, lo más adecuado al principio de taxatividad y al carácter fragmentario del Derecho Penal es resignarse a la impunidad de supuestos acaso axiológicamente merecedores de sanción, dejándolos confinados en la vía civil reparatoria.

SEXTO.- Por otra parte, el problema de las lagunas de tipicidad y subsiguientes espacios de impunidad no es precisamente nuevo en esta materia y ha conocido manifestaciones político-criminalmente más agudas que la actual de las bicicletas de alquiler. Basta recordar el prolongado olvido por el legislador de incluir los ciclomotores junto a los vehículos de motor en el artículo 516 bis del Código Penal previgente y su frustrado e incomprensible intento de remediarlo con la adición del desafortunado inciso "cualquiera que fuera su clase, potencia o cilindrada" por Ley 39/1974, de 18 de noviembre, por no hablar de la falta de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno "si el valor de lo sustraído o utilizado no excediere de 30.000 pesetas" que se introdujo en la amplia reforma operada por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio. Si pudo convivirse durante cuarenta y seis años (hasta la entrada en vigor del Código de 1995) con la involuntaria impunidad en la práctica de la sustracción temporal de ciclomotores, no parece que no pueda soportarse hasta una eventual reforma legal la laguna de tipicidad que ahora se advierte respecto al hurto de uso de bicicletas en general y de las de alquiler municipal en particular.

Ciertamente, se dirá, la jurisprudencia reaccionó ante el problema suscitado por la omisión de los ciclomotores en el anterior artículo 516 bis. Y lo hizo, en efecto, de un modo algo artificioso, acudiendo a la llamada "teoría cuantitativa", que conviene explicar para comprobar la absoluta inutilidad de ese método de aproximación al problema similar que se suscita en el recurso.

Partiendo de la sistemática afirmación de que los ciclomotores no pueden ser considerados vehículos de motor a los efectos del tipo (afirmación no siempre compartida en la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias), el Tribunal Supremo condenaba en los supuestos de utilización indebida de ciclomotores ajenos por hurto ordinario (en la práctica siempre por falta), pero entendiendo que la cuantía de la infracción no venía determinada por el precio del ciclomotor sustraído, sino por el importe del combustible consumido y el valor del uso y disfrute temporal del objeto si hubiese sido arrendado, con ocasionales referencias a una teórica cuota de amortización; datos que en caso de no haberse acreditado en el proceso conducían en todo caso a la sanción como falta. En esta línea, inaugurada por la ya citada sentencia de 24 de diciembre de 1949 , pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1967 , 22 de junio y 23 de noviembre de 1968 , 15 de marzo y 21 de mayo de 1973 , 26 de junio de 1974 , 2 de abril de 1975 , 4 y 25 de octubre de 1976 , 28 de enero y 1 de marzo de 1977 , 1 de diciembre de 1979 y 23 de junio de 1981 .

Ahora bien, de los elementos de valoración señalados por la jurisprudencia puede aceptarse, aunque no exento de algunas críticas doctrinales, el relativo al precio del combustible consumido durante la utilización indebida, del que de algún modo puede decirse que es efectiva y definitivamente apropiado por el autor de la sustracción; no así, en cambio, el que toma como referencia la teórica cuota de amortización o el precio del alquiler, referencias que, sobre ser meros flatus vocis (ni los ciclomotores se amortizan en la práctica por períodos de tiempo ni existe para ellos un mercado de alquiler) confunden de modo flagrante el valor del objeto material del delito, que es lo que determina la cuantía de la infracción, con el perjuicio económico infligido al propietario, que sólo puede tomarse en cuenta para determinar el importe de la responsabilidad civil.

Sin duda, la mejor y más moderna jurisprudencia fue consciente de lo insostenible de determinar la cuantía de la sustracción temporal de un ciclomotor por el importe en alquiler o la cuota de amortización del vehículo; y así la sentencia 125/1995, de 2 de febrero , que parece ser la última dictada sobre la materia antes de que la entrada en vigor del Código Penal de 1995 resolviera definitivamente el problema, aun citando las anteriores que admitían esos datos como referencia, llegada la hora de resolver omite cuidadosamente mencionarlos, diciendo en cambio lo siguiente:

aunque el carácter atípico del ciclomotor como objeto del artículo 516 bis CP , no se discuta, [...] el apoderamiento de uno de esos vehículos [...] y su posterior uso, con consumo del elemento integrante de la cosa compleja que es todo artefacto móvil constituido por el combustible existente en el depósito, debe ser castigado en los respectivos términos del artículo [514] del Código Penal .

Como se ve con toda claridad, la cuestión de la tipicidad del hurto o robo de uso de ciclomotores acaba desplazándose al terreno mucho más pacífico de la apropiación definitiva de componentes de cosas complejas sustraídas; de modo que es posible conciliar la punición de la sustracción temporal de un ciclomotor (simbólica cuando no media violencia o intimidación, que sí concurrían en el caso estudiado por la sentencia) con el mantenimiento de la buena doctrina tradicional que exige la apropiación definitiva de la cosa -o, si se prefiere, la desposesión definitiva del sujeto pasivo- en los delitos de apoderamiento.

Ahora bien: si prescindimos del alquiler o de la amortización, en tanto que tales criterios sólo pueden servir para cuantificar la responsabilidad civil, no quedan términos hábiles para subsumir en los delitos de robo o hurto las conductas de sustracción de bicicletas con fines de mera utilización temporal; pues obviamente estos vehículos no usan combustible y la sustracción de piezas de los mismos nos situaría directamente en el campo de los delitos ordinarios de apoderamiento.

De esta suerte, no habiéndose planteado en ninguna de las dos instancias la posibilidad de sancionar como falta o delito de daños los causados en la bicicleta y en el anclaje para arrancar aquella de este, la conclusión absolutoria, más evidente de lo que tan larga argumentación parece sugerir, se impone en todo caso, determinando la ya anunciada desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla , en autos de Procedimiento Abreviado número 485 de 2008 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a la víctima, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, salvo el Sr. Carlos Luis Lledó González, que votó en Sala y no puede firmar, haciéndolo por él el Sr. Presidente.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.