Sentencia Penal Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7576/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20100029547

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7576/2017

Autos de: Procedimiento Abreviado 64/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado: AR

Apelante: Teodosio y Bárbara

Procurador: ADELA MARIA GUTIERREZ RABADAN

Abogado: MARIA JESUS VILLALPANDO SEDEÑO

Apelado: Valeriano , Martina , Micaela , ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y LETRADA SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL PILAR VILA CAÑAS, JAVIER MARTINEZ GUTIERREZ, CARMEN DURAN FERREIRA, JULIA CALDERON SEGURO

Abogado: JOSE FERNANDEZ AMURRIO, JOSE IGNACIO GUTIERREZ ARRUDI, JUAN MANUEL ARTEAGA ESTAD, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

S E N T E N C I A Nº 590 /2018

ILMO SR.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

MARIA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA

PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

En la Ciudad de SEVILLA a siete de noviembre de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Teodosio E Bárbara . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, Martina , Micaela Y Valeriano , SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, ZURICH.

Antecedentes

PRIMERO. -La Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 7 de julio de 2016, cuyo Fallo dice lo que sigue: 'Que debo absolver y absuelvo a Valeriano , Martina Y Micaela de los delitos de homicidio, lesiones por imprudencia profesional y omisión de socorro de los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio y reserva de acciones civiles'.

SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Bárbara Y Teodosio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO. -En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA por reorganización de Ponencias al haber sido asignada con anterioridad a otra Ponente tal como fue notificado a las partes en su día, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada rectificando el año de los hechos que se debe rectificar, que dicen así, '... Que el día 18 de agosto de 2009, sobre las 01:15 horas, Bárbara , de 32 años, ingresó en la Unidad de la Mujer e Infantil del HOSPITAL000 , siendo gestante de 40,2 semanas, por rotura espontánea de la bolsa amniótica. Había dado a luz mediante cesárea de su anterior hijo, acaecido hacía unos 18 meses.

Según su historia clínica, a las 02:15 se le administra sedación y sobre las 05:20 horas, se aplica anestesia epidural. A las 5:30 horas presenta 4 Cm. de dilatación con presentación del feto en I plano de Hodge. A las 06:30, presenta 9 Cm. de dilatación y sobre las 8:30- 09:00 horas se encuentra en dilatación completa. A las 9:25 horas se indica administrar oxitocina por ausencia de dinámica uterina y sobre las 12 horas aproximadamente pasa a paritorio. A las 13 horas en dilatación completa y con la presentación entre I-II plano de Hodge, se decide cesárea por lo que pasa a quirófano. La intervención comienza a las 13:30h y el nacimiento se produce a las 14:00 horas, de una niña con un peso de 3100 Grs. que pasó al hospital infantil por precisar reanimación y falleció a los tres días de vida.

Del examen del registro cardiotocográfico se desprende que desde la 01:30 horas hasta las 04:20 horas la dinámica uterina era regular y al final del este periodo se observan desaceleraciones tardías aisladas. Se interrumpe desde las 4:20 horas hasta las 05:45 horas por la aplicación de anestesia epidural, siendo el registro hasta las 09:25 reactivo, pero la dinámica uterina ha disminuido en intensidad y regularidad, por lo que se indica la administración de oxitocina. El registro se interrumpe a las 11:45 horas a por el traslado a paritorio y sobre las 12 horas, en que se reanuda sigue sin dinámica uterina aunque la frecuencia cardíaca fetal mantiene una linea de base alrededor de los 120 latidos por minuto, con buena variabilidad y episodios de taquicardia y desaceleraciones, que coinciden con pérdidas del registro del foco cardíaco fetal y buena recuperación posterior, con un patrón característico de periodo expulsivo, con 'pujos' maternos.

Martina era la coordinadora de matronas del servicio correspondiente desde las 08:30 horas y estuvo encargada de la monitorización hasta que pasó a paritorio a Bárbara , sin que observara alteraciones en el registro. Sobre las 9:30 había dado aviso para valoración, acudiendo Irene , residente que consultó con el doctor Jon la administración de oxitocina. Ambos la valoraron correcta, por lo que se administró.

Micaela también formaba parte de dicha unidad y a las 12:05 horas recibió aviso de valoración del matrón que estaba en paritorio, realizando una exploración y prescribiendo la administración de oxígeno como medida de bienestar de la madre, sin que observara irregularidades en los registros, ya que la desaceleración por la que se le había dado aviso se había recuperado y era normal a su llegada.

Valeriano formaba parte de la unidad de urgencias junto con otros tres médicos adjuntos, que compartían la atención del servicio de urgencias, y a su entrada fue informado del ingreso de Bárbara . Estuvo atendiendo las necesidades propias del servicio hasta que sobre las 13 horas valoró a Bárbara y decidió esperar unos 15 minutos a la progresión necesaria del parto para instrumentalizar, lo cual no se produjo, por lo que, por la falta de descenso del feto, decidió una cesárea de urgencia, que practicó el doctor Narciso a petición propia. En la intervención se comprobó que la Sra. Bárbara había sufrido un desgarro parcial o dehiscencia de la cicatriz de la cesárea anterior en el útero que no había dado signos de alarma previa.

No se practicó autopsia al cadáver del nacido que determinara efectivamente la causa de la muerte, concluyendo el informe forense que el cuadro de asfixia perinatal y sus consecuencias neurológicas son compatibles con el evento ocurrido en el período intraparto (rotura uterina sobre una cesárea anterior) que es capaz de producir una situación de hipoxia.

La Sra. Bárbara curó en 120 días, siete de ellos de hospitalización y precisó de tratamiento médico quirúrgico. Dado que ya había sufrido una cesárea previa, si bien no existe una contraindicación absoluta para un tercer embarazo, éste, de producirse, requiere un exhaustivo seguimiento y parto programado. Esta situación, que no está reflejada en la tabla de baremos, supones una situación de riesgo y estrés elevados e importantes.

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Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por error grave en la valoración de la prueba, por la que se condenen a los acusados por cuanto hubo mala praxis médica tanto en el delito homicidio por imprudencia de los dos médicos y la matrona que tuvo como resultado la muerte de un bebe, y, determinando en el motivo tercero las conductas imprudentes en los tres sanitarios, y por último un error en la sentencia al no recoger el cambio de calificación que la acusación particular en el acto del juicio efectuó considerando que se eliminó la omisión y se mantuvo la condena por un delito de homicidio por imprudencia profesional por la muerte de la bebe del art. 142.1 y 3 del CP a los dos médicos y la matrona y por las lesiones de la madre por las lesiones imprudentes del art. 152.1.1 º y 3 del CP causadas por ambos médicos y la matrona al prolongar en exceso el periodo expulsivo del feto ocasionando la rotura uterina de la madre, conforme al parto de riesgo de la parturienta, que previamente había tenido una cesárea, era nulípara, se le administró oxitocina, lo que implica un control del parto y monitorización para evitar el sufrimiento fetal así supervisar la dinámica uterina, considerando que no dieron cumplimiento a los protocolos médicos, pues pese a la anestesia epidural que posibilita poder retrasar los tiempos de expulsivos, colocado el feto entre I y II plano sin que hubiera progresado en su avance, administrada la oxitocina, con falta de dinámica uterina con desceleraciones del feto, excediendo de las tres o a lo más cuatro horas desde la dilatación completa hasta ordenar la cesárea a fin de evitar los daños que la prolongación excesiva del expulsivo puede causar y ha causado en el presente caso, en relación causa efecto, según indica la Letrada de la recurrentes, con el consiguiente quebranto de los protocolos médicos en cuanto a la duración del parto, pues se indica la cesárea a las 13.15 horas, cuando como máximo debió extraerse el feto a lo más a las 12.30 horas, y no a las 14 horas que finalmente se lleva a cabo, siendo lo anterior base de toda la imprudencia ocasionada por los dos médicos y la matrona tanto a la bebe como a la madre.

Se pretende por la parte recurrente se deje sin efecto el pronunciamiento de absolución dictado en la instancia respecto a los tres acusados e interesa la condena en el sentido interesado, y por el Ministerio Fiscal solicitó su desestimación.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido valorar las manifestaciones de los recurrentes, los tres acusados, así como lo declarado por los responsables en el día de los hechos respecto de los cuales, tanto matrona/es como médicas residentes respecto de los cuales se dictó sobreseimiento por el Juzgado Instructor y otros por la Audiencia Provincial, además contó con las distintas periciales médicas de oficio de los Médicos Forenses, así como la perito de la acusación particular, y los peritos de las defensas.

Se pretende por la apelante cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los acusados, de los testigos y peritos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos, si bien eso no es procesalmente posible, en tanto que carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de la libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales ( inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada

SEGUNDO .-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde a la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de la recurrente y la del acusado, como sucede en las presentes actuaciones, u otorgar o no credibilidad a un testigo, es tarea de la Juzgadora de instancia, que pudo ver y oír a quiénes ante ella declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia.

Pero es que además, tratándose de un pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia, como sucede en las presentes actuaciones, aunque pueda ser discutido por las partes acusadoras, resulta todavía más difícil la posibilidad de alterar en apelación la valoración efectuada en perjuicio del acusado, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem, al ser de aplicación la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , según la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. ( Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 1, a la que han seguido otras, como la 105/2014, de 23 de junio . En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las sentencias 352/2003, de 6 de marzo ).

En síntesis, aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por uno de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente tanto a los recurrentes como los acusados, y los testigos y peritos que depusieron en el acto de la Vista.

En este sentido se refiere en la STS 29/2016, de 29 de enero , que '... como recuerda la STS núm. 522/2015, de 17 de septiembre , 'la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso....'.

A este respecto, de nuevo nos encontraríamos ante la dificultad que supone la falta de inmediación dada la conexión de estos medios probatorios con la pruebas personales valoradas en la resolución impugnada, tal como se hace constar en la STS 566/2014, de 16 de junio , con cita de la STS 91/2013, de 1 de febrero , que al abordar la pretensión de dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, pone de manifiesto que la misma topa también, '... con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio. Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena (11 STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras). Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim . En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria. Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio...'.

Por último, debemos recordar que ya la STC 88/2013, de 11 de abril , reiteró que resultaba contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas- como en el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados. Cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valore y de forma contradictoria, esto es en presencia y con intervención del acusado.

El único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria solo sería la infracción de la ley pura, no pudiendo ser utilizable cuando se trate de valorar pruebas personales en contra del reo, sólo cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Criterio este último que la reiterada jurisprudencia del TEDH, TC Y TS venían sosteniendo, se ha recogido en la actual regulación del recurso de apelación contra las sentencias en el art. 790 de la LECrim reformado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

TERCERO.- La imprudencia punible, de conformidad a lo establecido en la STS 184/2000, de 1 de diciembre , se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un factor normativo externo consistente en la infracción de un deber objetivo de cuidado que consiste en un comportamiento esperado socialmente y definido atendiendo a un conjunto de reglas de experiencia expresivas de la forma de comportamiento adecuado a adoptar en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales; b) un elemento subjetivo consistente en una acción u omisión voluntaria, pero totalmente carente de dolo, y que se caracteriza por omitirse psicológicamente por el agente el cumplimiento del deber de cuidado descuidando las precauciones que permitirían impedir consecuencias nocivas previsibles y prevenibles o evitables, c) resultado de un daño; y d) relación de adecuada causalidad entre la acción u omisión imprudente o negligente del sujeto y el resultado dañoso producido....'.

La imprudencia profesional puede ser apreciada cuando se producela inobservancia de la lex artis, es decir, la inaplicación de los conocimientos y técnicas que sean absolutamente exigibles al sujeto activo en virtud de su status como profesional al que cabe exigir un plus de pericia y celo en virtud precisamente de esas técnicas y conocimientos.El concepto de imprudencia profesional, diferenciado por la doctrina y jurisprudencia de la mera 'culpa o imprudencia del profesional', viene estrechamente ligado al de 'impericia inexplicable y fuera de lo corriente' o 'plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional.

En el caso de la culpa médica se ha venido considerando que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativo o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y que para evaluarla deben de tenerse en consideración las circunstancias de cada caso concreto teniendo en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia.

La jurisprudencia, en lo que se refiere a la imprudencia profesional, pone el acento en la posible infracción de la lex artis como las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas.

Es doctrina jurisprudencial conocida sobre la imprudencia o negligencia profesional del personal sanitario, la que la define como equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse, caracterizada por la de deberes de técnica médica y no por una cualificación por la condición profesional del sujeto ( sentencias del Tribunal Supremo de 29-2-1996 , 3-10-1997 , 16-12-1997 , 22-1-1999 , 23-10-2001 , 23-12-2002 ).

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada 'lex artis', sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

CUARTO.-En un supuesto de versiones tan contradictorias como en el presente caso, debe partirse del juicio comparativo de credibilidad que merezcan las declaraciones de las partes que han comparecido al plenario.

La Magistrada Juez a quo resuelve la controversia así planteada tras un análisis probatorio de lo actuado, poniendo de manifiesto que no puede afirmarse de forma categórica, concluyente y terminante '... más allá de toda duda razonable...' que sucedieran los hechos en los términos referidos por las acusaciones, por lo que dicta un pronunciamiento de absolución en aplicación del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, incluso aunque en esta alzada pretendiéramos sustituir la valoración efectuada sobre la base de la pericial de la acusación particular de la Dra. Adelaida en su informe a los folios 203 al 221, y las conclusiones del Forense Sr. Jesús María al folio 250 en cuanto que la actuación médica recibida no fue correcta por la prolongación del período expulsivo cuando las grafías de monitorización señalaba sufrimiento fetal y falta de dinámica uterina, como ya apuntaba el Jefe de servicio que en el expediente abierto por la denuncia de sus patrocinados terminó dando cuenta al Ministerio Fiscal, al igual que el otro informe del Médico Forense Sr. Juan Alberto que al folio 463 aseguró que no hubo autopsia de la bebe pero el cuadro de asfixia perinatal y sus consecuencias neurológicas de la encefalopatía hipóxica isquémica que sufrió la niña fallecida el 21 de agosto de 2009, después de tres días en coma después de su nacimiento, es producida con el evento ocurrido en el periodo intraparto por la prolongación del periodo expulsivo prolongado que ocasionó la rotura uterina de la cesárea anterior y que es capaz de producir la situación de hipoxia en el feto.

Periciales y conclusiones que la Magistrada las tiene en cuenta para desestimar las conclusiones en atención al conjunto del resto de los informes con los que ha contado, y que, la parte recurrente, ha tratado de suplantar la valoración de la Magistrada por su interesadas consideraciones, sobre todo, obviando los cambios, como apunta el Ministerio Fiscal en su recurso, de las conclusiones matizadas sino modificadas que el Forense Sr. Jesús María efectúa en el plenario, que, como perito objetivo e imparcial auxiliar de los órganos judiciales en la labor que deben realizar, varió de forma sustancial los extremos más relevantes de su informe, concluyendo que la actuación de los médicos y matrona le pareció correcta e incluso aludió al cambio de criterio de los protocolos médicos sobre el particular del prolongado del periodo expulsivo. Ante la falta de autopsia, descartándose alteraciones significativas en los registros cardiotocografía del feto, según explicaron los peritos en el plenario sobre las desaceleraciones tardías apreciadas y sin caídas bruscas de la FC que hiciera supone una pérdida de bienestar del feto, recuperándose en las ocasiones que se apreciaron las esporádicas desaceleraciones que no fueron concluyentes para considerar la mayoría de los peritos que evidenciaran SF, asimismo, no hubo signos externos que evidenciara una rotura del útero , que se ocasionara una deshicencia, por lo que todo ello creo dudas más que razonables en la Magistrada sobre si la extracción rápida por cesárea del feto en la hora en que se indica, a lo más de cuatro horas, e incluso tres horas después de la dilatación completa, hubiera evitado la encefalopatía hipóxica isquémica que sufrió la niña y origen del fallecimiento de la niña en tres días, o las rotura del útero sobre una cesárea anterior en la madre.

La juzgadora de instancia examinó todas las periciales practicadas en el plenario, y sobre todo, partiendo, acertadamente, en que la base de todo tipo de imputación del resultado lesivo y muerte de la menor radica en que se prolongó el periodo expulsivo por un tiempo superior a los protocolos de la SEGO, sobre todo al haberle administrado oxitocina y las alarmas de los registros de los que no fueron alertados los médicos, y una vez alertados efectuaron una valoración errónea de la evolución del parto y la necesidad de una urgente cesárea, tardándose un tiempo superior al normal que a esas circunstancias hubiera evitado el resultado producido tanto en la madre como en la hija. Valoración de todas las periciales en este punto crucial, que la Magistrada efectúa en su fundamento de derecho segundo, siendo acertadas las conclusiones a las que llega, al sostenerse, por los distintos peritos que los límites que se establecen en los protocolos médicos son límites teóricos, recomendaciones que se están revisando constantemente, y el periodo expulsivo en un caso como el de la parturienta de la causa podía estar dentro de las cuatro horas, si bien el periodo es relativo siempre y cuando no existan síntomas de alarma, y en este caso no lo apreciaron.

El Forense, en el plenario que los registros cardiotocográficos del feto eran buenos y el plazo de dilatación completa hasta el nacimiento no es un plazo rígido, y debe abarcar las horas que genéricamente se establezcan no con un criterio rígido para dar por finalizado el parto. Admitiendo que los plazos sean ampliados y debe tomarse como referencia todo un conjunto de factores, y en el caso en concreto, atendiendo que el RCF era bueno, no descendía, fue correctamente valorado por los matrones, cuyas actuaciones tildó de brillantes, y que la valoración realizada por la Dra. Micaela , médica adjunta, no olvidemos que ve a la parturienta sobre las 12.15 horas cuando ha sobrepasado el plazo de las tres horas y raíz de llamarla el matrón Bruno por bradicardia y cuatro desaceleraciones de la FC del feto, sin embargo cuando se persona los registros han vuelto a la normalidad, el examen de la madre, no aprecia ningún signo, ni manchado, ni de otro dato que le hiciera pensar en un sufrimiento del feto, pues había dinámica uterina y normalizado el registro cardiotocográfico, por lo que no queriendo privar a la madre de un parto vaginal, prescribe oxígeno a la misma para mejor bienestar, y valoró la no necesidad en esos momentos de ordenar una cesárea, al ser más lento el expulsivo al haberle administrado la anestesia epidural.

Todos los especialistas que como peritos depusieron en el plenario, además de los acusados médicos, especialistas en ginecología y obstetricia, a diferencia de la especialidad de la perito de la acusadora particular, que carece de dicha especialidad médica, aseguran que el periodo de tres horas pueden sobrepasarse si las condiciones clínicas tanto de la madre como del feto así lo aconsejan dilatándose el plazo cuando se administra la anestesia epidural, asegurando todos los médicos especialistas que examinados los registros cardiotocográfico no se apreciaron alteraciones, lo que al no existir perdida de bienestar en el feto puede justificar un alargamiento de los tiempos del parto .

Aumento de los tiempos de los anteriores protocolos médicos de la SEGO, lo indican los Dres. Desiderio , Emiliano ( con un criterio más que solvente en este tipo de protocolos por el cargo que consta que desempeñaba) que confirmó que el plazo expulsivo lo había aumentado a cuatro horas, y que el tiempo es orientativo para tomar una decisión que incluso puede haber un parto normal de 5 o 6 horas; en igual sentido el Dr. Felicisimo recordó que todos los protocolos y guías hablan de cuatro horas para el periodo expulsivo si bien se debe atender a cómo va el parto, y en este asunto no existía signo de alarma ni tampoco apareció sangrado para acortar el parto vaginal.

Las únicas veces que el feto no se encontró monitorizado fue cuando la madre fue traslada a administrarle la anestesia epidural y cuando fue llevada al quirófano para hacerle la cesárea. Durante el tiempo que duró el proceso de dilatación de la madre, los registros mantuvieron buena dinámica uterina y disminuyendo ésta una vez que la dilatación es completa por lo que se administra la oxitocina, Las desaceleraciones coinciden con las pérdidas del registro del foco cardíaco fetal y buena recuperación posterior coincidiendo con los pujos maternos, y todos los peritos expertos en ginecología y obstetricia no apreciaron en el RCT sufrimiento fetal, ni ninguno de los que asistieron a la madre apreciaron síntomas de rotura uterina.

A este respecto no apreciaron sangrado vaginal, ni ningún signo del hachazo abdominal, ni bradicardia sostenida del feto.

Cuando se lleva a cabo la cesárea por el Dr. Narciso , se relata que al abrir la cavidad éste observa una dehiscencia de la cicatriz de la cesárea anterior sin que se aprecie sangrado, y sólo hasta que no entró en el quirófano para realizarle la cesárea no se quejó la madre de dolerle mucho el abdomen, mientras con anterioridad sólo había tenido contracciones.

Partiendo que la mayoría de los peritos especialista se decantan por la aparente normalidad de los registro fetales, descarta que la hipoxia intraparto de la menor no fue debida a sufrimiento fetal, y en todo caso, no hubo autopsia que confirmara la verdadera causa de la hipoxia, y aún para el caso, que tuviera su origen en la deshicencia de la sutura de la cesárea anterior, la rotura uterina cursó sin signos para ser detectada, dada que la carencia de sangrado, ni se apreció en los registros, y sólo se quejó la madre de fuerte dolor cuando estaba para ser intervenida en quirófano.

Por lo que en atención a la jurisprudencia sobre la imprudencia grave de tipo profesional que no comprende la incriminación ex delito de los errores científicos o de diagnóstico, salvo cuando por su entidad resulten de extrema gravedad, lo que lleva a rechazar como constitutivos de infracción penal el desacierto al aplicar una técnica salvo que la elección de esta sea claramente errónea, no se puede, con el conjunto de actuaciones practicadas en fase de instrucción y en especial las numerosas declaraciones e informes periciales ratificados y aclarados en el plenario con la plena contradicción e inmediación de la que dispuso la juzgadora, este Tribunal no puede apreciar error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia. En el presente asunto se expone en la sentencia de forma concreta, y pormenorizada el contenido de las distintas periciales practicadas y las razones por las que se asumen las conclusiones de unos y otros peritos, motivando porque se descarta la de la acusación particular en sus conclusiones al estimar por las razones que lo hace las otras periciales. No hay base sobre la que se sustente la alegación de error que formula la parte apelante, sobre todo teniendo en cuenta como expuso el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, las explicaciones del Forense en el plenario que hicieron variar las conclusiones iniciales efectuadas en fase de instrucción, base esencial para la continuidad del procedimiento, originó una valoración probatorio muy distinta, que incluso hizo desistir al Fiscal de su recurso de apelación.

En cualquier caso y retomándonos a lo expuesto al inicio de estos fundamentos, aun cuando pudiera estimarse que existía otro seguimiento más correcto al que llevaron los dos médicos y la matrona en el día de autos en la asistencia, seguimiento y control del parto, ello no sería bastante para apreciar la existencia de infracción penal, salvo que aquella fuera claramente inadecuada lo que en modo alguno puede asegurarse en el presente caso a la vista de los informes periciales, y sobre todo, como indica, la sentencia impugnada, sobre las precisiones efectuadas en juicio por el Forense Sr. Jesús María , que, '...haciéndose eco de las variaciones en los plazos que habían establecido los posteriores protocolos de la SEGO, afirmó que, además de que son orientativos, no responden a un patrón concreto y se han ampliado los plazos en casos como el presente a 4 horas, que estaba justificado, y que todo el equipo médico que atendió a la madre actuó con diligencia: matronas, que dieron aviso en el momento en que fue oportuno; y facultativos, que acudieron y valoraron correctamente, tomando las decisiones adecuadas, sin que en los registros se observara nada incorrecto, apuntando la causa del retraso a la falta de medios personales, de la que no respondía el personal médico que componía el servicio, quienes observaron todas las reglas del arte médico. No había signos de alarma para entender que procedía una cesárea emergente y el tiempo de actuación fue el correcto...'.

Añadiendo la sentencia que descarta una negligencia de todo tipo en los acusados, y tiene la duda más que razonable sobre la causa del fallecimiento y de las lesiones por la rotura uterina sufrida por la madre '...Nada más se puede añadir para llegar a un pronunciamiento absolutorio respecto a los tres acusados, a quienes no se puede reprochar que actuaran de forma negligente o que dejaran de prestar el auxilio y atención debida en cada momento. Dado que la ciencia médica no es una ciencia exacta, el reproche de culpabilidad viene dado, no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, la negligencia y el descuido de la atención requerida. Pues bien, no puede considerarse en el supuesto enjuiciado una conducta de abandono o descuido en los acusados o un actuar en contra de la lex artis a la vista de las consideraciones que se han hecho: se ajustaron a los protocolos internos y externos, la madre estuvo correctamente monotorizada salvo en los momentos en que no era posible por traslado, los registros tocoginecográficos fueron correctos y en el momento en que se observó alguna irregularidad se dio el correspondiente aviso, que fue atendido, y se decidió la intervención sin que se observara signo de alarma, por la falta de progresión del feto.

No se han acreditado circunstancias en las que fundar una actuación imprudente y corresponde a las acusaciones acreditar, con la certeza y precisión que requiere el proceso penal, que los acusados no actuaron dentro de los parámetros de comportamiento que le eran exigibles. No podemos olvidar que nos hallamos en la jurisdicción penal. La criminalización de conductas como la que nos ocupa vulneraría el principio de intervención mínima que fundamenta y justifica el proceso y el derecho penal. El proceso penal tiene su fundamento y justificación en la existencia de una conducta contraria a elementales deberes de prudencia y diligencia; se exige una omisión del deber de evitabilidad del daño ajeno en una intensidad tan relevante que sea preciso acudir a un proceso criminal como medida de penalización general y especial para evitar nuevas conductas de esa índole, no habiéndose acreditado, como se ha argumentado, que se haya producido una infracción de la norma de cuidado que dé razón de ser al reproche por un actuar imprudente en los acusados, ni grave ni tampoco leve...'.

Por todo lo cual, no se aprecia un error en la valoración probatoria, y estimando que se nos ha pedido un nuevo examen de pruebas personales lo que en la segunda instancia se nos está vetado, sin que existan ninguna variación o modificación en esta instancia de los hechos probados, no pudiendo ser modificados para llegar a la condena que se insta por la parte recurrente, careciendo de la necesaria inmediación esta Sala para alcanzarla, no pudiendo, vía recurso de apelación agravar las consecuencias del fallo absolutorio, salvo por error no de hecho sino de derecho o calificación jurídica de los mismos.

A este respecto, de nuevo nos encontraríamos ante la dificultad que supone la falta de inmediación dada la conexión de estos medios probatorios con la pruebas personales valoradas en la resolución impugnada, tal como se hace constar en la STS 566/2014, de 16 de junio , con cita de la STS 91/2013, de 1 de febrero , que al abordar la pretensión de dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, pone de manifiesto que la misma topa también, '... con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio. Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena (11 STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras). Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim . En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria. Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio...'.

Dada la relación que la prueba documental tiene con las explicaciones ofrecidas en el acto del plenario por los comparecientes al mismo, pruebas en definitiva personales, debe prevalecer la valoración efectuada por la Magistrada-Juez de Instancia, que ha sido valorada en la sentencia de forma razonada. La parte apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en su escrito de recurso, que es subjetiva e interesada.

Por todo lo expuesto, no teniendo elementos de juicio que nos permitan superar la incertidumbre que subyace al pronunciamiento de absolución dictado, debemos desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Respecto al motivo último de la apelante sobre el error de la sentencia en cuando a la modificación de las calificaciones han quedado aclaradas las que pide con carácter definitivo en esta alzada, si bien, no del todo, cuando pide en el apartado B) del suplico por delito de lesiones imprudentes a la madre y luego añade un apartado 3) por delito de lesiones imprudentes a la madre y al bebe, cuando para la bebe había pedido en el apartado A) por delito de homicidio por imprudencia profesional por la muerte de la bebe. Lo que desde luego, no quedó aclarada la verdadera petición de la calificación que ahora efectúa por escrito y efectuó en su día en el acto del juicio oral sobre si se mantenía o no la omisión al deber de asistencia cuando se le preguntó a la Letrada si la subsunción que modificada era para los delitos o para las penas, contestando que para las penas, invocando, veáse la grabación, un precepto que nada tiene de relación con el concurso de delitos, por lo que, ante la no claridad, se entendió lógicamente que mantenía la parte un concurso y no una progresión delictiva del art. 8 del Código Penal , que actualmente deja descartada toda confusión por escrito la parte, pero, dicha aclaración de la parte no implica que se estime que hubo un error en la sentencia al reflejar lo que se podía inferir de sus palabras en el plenario, por otro lado, de escasa transcendencia con lo resuelto.

SEXTO .-Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en la recurrente, descartando la imposición de las costas procesales tal como se pedía por las defensas. Por cuanto la posibilidad de imponer las costas a la acusación particular de conformidad con lo establecido en el art. 240.3 de la LECRim al resultar de las actuaciones que ha obrado con temeridad y mala fe, no se entiende apreciada en este caso en la conducta de la parte apelante.

La decisión absolutoria se alcanzó tras ser valorada la prueba del juicio oral en sentencia y por tanto es una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas, pues en principio constaba con el informe de su perito particular, que en ciertos puntos se vio apoyado en fase de instrucción por ciertas conclusiones del Forense y por el escrito del Ministerio Fiscal, de forma que la acusación formulada provisionalmente fue avalada para su continuación por una resolución de la Audiencia, lo que no significa, que el Juzgado de lo Penal se le prive de todo poder de decisión, de enjuiciamiento sobre el objeto del proceso, quedando desvinculado del juicio que sólo de forma provisoria pudo haber efectuado en fase de instrucción, pues sólo los indicios alcanzan valor de prueba en el plenario cuando se pone en contradicción y se llegan a valorar con todo el conjunto todas las pruebas practicadas por el órgano de enjuiciamiento, sin que las resoluciones dictadas en fase de instrucción puedan servir de base para el consiguiente dictado de una sentencia condenatoria como pretende la recurrente.

En definitiva se debe declarar de oficio las costas causas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Bárbara Y DE Teodosio contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido esta Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó. Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.-