Sentencia Penal Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1100/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0086580
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1100/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 8/2018
Apelante: D./Dña. Carlos y D./Dña. Celestino
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZALEZ y Procurador D./Dña.
EVENCIO CONDE DE GREGORIO
Letrado D./Dña. HUGO TORRES QUETGLAS y Letrado D./Dña. ALVARO BAILLO DE LA BELDAD
OSORIO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos. Sres.
Doña Carmen Compaired Plo(Presidente)
Doña María Ángeles Montalvá Sempere
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 590/2019
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 16 de abril de 2019 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.

HECHOS PROBADOS ' ÚNICO.- Probado y así se declara que : Carlos , con D.N.I NUM000 mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1961 y sin antecedentes penales, colegiado desde el 20 de octubre de 2010 en el Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares fue designado administrador concursal de la mercantil PRODESVI S.L. El 3 de diciembre de 2012 por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Mallorca fue cesado en el citado procedimiento concursal 519/2012 como administrador concursal, y como consecuencia de ello devolvió su credencial en dicho juzgado. El cese no fue inscrito en el Registro Público Concursal, por lo que continuó apareciendo como administrador concursal de PRODESVI S.L Carlos aceptó ser nombrado nuevamente administrador concursal el 24 de octubre de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dela mercantil FOCUSAN S.L, en el procedimiento Concurso 215/13; el 18 de febrero de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca de la mercantil AUCELL S.A en el procedimiento concursal 713/12; y el 27 de septiembre de 2013 en el Juzgado de lo Mecantil nº 2 de Palma de Mallorca de la mercantil NUTIC HOLIDAYS S.L en el procedimiento concursal 510/2013'.

FALLO 'SE ABSUELVE a Carlos del DELITO PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. '

SEGUNDO .- Por la representación procesal de don Celestino se interpuso recurso de apelación, del que una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Carlos , absuelto en la sentencia, y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron.

A su vez, por la representación procesal de don Carlos se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado y, una vez admitido a trámite se confirió traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaron, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 9 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Delia Rodrigo Díaz que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO. - En la sentencia de instancia se ha absuelto al acusado del delito de por el que venía siendo acusado tipificado en el artículo 406 del código penal .

La Acusación Particular ha recurrido la sentencia por infracción del artículo 406 del código penal , considerando que los hechos declarados probados en la sentencia apelada, integran el referido tipo penal, por lo que solicita que se revoque la sentencia impugnada y se condene al señor Carlos como autor del mismo.

Por la representación procesal de don Carlos se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando como motivo de apelación la existencia de infracción de ley, al no haberse acordado la prescripción del delito por inaplicación del artículo 130.1.6º del código penal , así como por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de legitimación de la acción popular.

En orden a la revocación en apelación de una sentencia absolutoria la jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina que en su situación actual puede resumirse de la siguiente forma: "a) Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores con carácter general 'en casos de casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena, pero no se produciría un proceso justo 'sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas' ( SSTEDH de 26-05-1988 , 29-10-1991 ).

b) No obstante lo anterior, corresponde al Legislador determinar el ámbito y presupuestos del recurso de apelación ya que así lo ha reconocido de forma palmaria el Tribunal Constitucional. En nuestra LECRIM y respecto del procedimiento abreviado no se permite la práctica de pruebas en la fase de apelación, a salvo de los supuestos limitados del artículo 790.3 (pruebas que no se pudieron proponer, las propuestas e indebidamente denegadas y las no practicadas por causas independientes de la voluntad de las partes), por lo que no es posible, salvo una interpretación contra legem, repetir ante el tribunal de apelación la prueba practicada en primera instancia o, como sugiere el Tribunal Constitucional, proceder al visionado del juicio con presencia e interrogatorio de las partes para introducir la prueba personal en la segunda instancia y proceder a una nueva valoración de la misma.

c) En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no hay necesidad de nuevo juicio en el recurso de apelación cuando se plantee una discrepancia estrictamente jurídica, en cuyo caso ni siquiera es necesaria una nueva audiencia del acusado, a salvo del supuesto de condena en ausencia.

d) Tampoco es necesario el nuevo juicio, pero sí una nueva audiencia del acusado cuando la condena de apelación no resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, como la prueba documental y cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia. Sobre esta última cuestión afirma el Alto Tribunal que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005 )".

Se comenzará en primer lugar con el examen del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Celestino , que actúa en el presente procedimiento ejerciendo la acusación particular.

La parte recurrente impugna el recurso de apelación con fundamento en un único motivo de apelación, cual es, la infracción del artículo 406 del código penal , al considerar que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida integra el referido tipo penal.

Dispone el artículo 406 del código penal que 'La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles'.

Se trata de un precepto legal que integra el Capítulo I 'De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos', del Título XIX del código penal, bajo la rúbrica 'Delitos contra la Administración Pública' La sentencia apelada absuelve al acusado del delito por el que venía siendo acusado por considerar, entre otros argumentos, que el administrador concursal no ostenta la condición de funcionario público necesario para cometer el tipo penal, al menos según la normativa vigente al tiempo de los hechos.

Establece el artículo 24 del código penal '1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'.

El Auto de fecha 25 Septiembre de 2013 dictado por la Audiencia Provincial de Gerona analiza el concepto de funcionario público y concluye en la referida resolución que el administrador concursal puede ostentar dicha cualidad a los fines de poder ser sujeto activo del delito en los siguientes términos: "El Tribunal Supremo ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a 'todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas' ( artículo 119 CP (LA LEY 3996/1995) y artículo 24.2 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) ). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el artículo 119 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público recogida en el artículo 119 - artículo 24.2 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) - se compone de dos elementos o requisitos ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente ( STS de 10 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7601] ), precisando que en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados.

Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el 'nombramiento de autoridad competente'. Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( STS de 11 de octubre de 1993 [RJ 1993, 7705] y las que en ella se citan).

Cualidad esta que desde luego el querellado en cuanto administrador concursal de las mercantiles Carnicas Vilaró SA y Matadero Sañida 13 SA nombrado por el Juzgado mercantil nº 1 de Girona ostenta".

La esencia de la conducta típica la integra la parte actora en el hecho de que el acusado, mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca fue cesado como administrador concursal en el procedimiento concursal nº 519/2012. Dicho cese no fue inscrito en el Registro Público Concursal.

El acusado aceptó ser nombrado administrador concursal en fecha 24 de octubre de 2013 en el procedimiento concursal nº 251/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, así como en fecha 18 de febrero de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca dentro del procedimiento concursal nº 713/2012 y en fecha 27 de septiembre de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca dentro del procedimiento concursal nº 510/2013.

El artículo 32 de la Ley Concursal establece que '1. Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados.

En todo caso será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe.

2. La separación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de ésta como administrador concursal.

3. La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión.

4. Del contenido del auto a que se refiere el apartado anterior, el secretario judicial dará conocimiento al registro público previsto en el artículo 198'.

En el presente caso es hecho no controvertido que el auto por el que se cesó a don Carlos de su función de administrador concursal no consta inscrito en el Registro Publico Concursal.

Se considera por la Sala que la actuación descrita no encaja dentro del tipo penal, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda derivar en el marco de la legislación concursal, considerando que la parte querellante debió hacer valer su pretensión frente al administrador concursal a través del correspondiente incidente concursal.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante d fecha 3 de noviembre de 2014 establece que '...

no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al artículo 192.1 de la Ley Concursal , ya que en el propio artículo 37 de la Ley Concursales está estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de un tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un trámite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión '.

No constan en los autos el cese del Administrador condenado, y a este respecto la jurisprudencia en la STS de 19 de noviembre de 2013 , indica que: ' La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias de 11 de noviembre y de 10 de enero, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción.' Esta distinción lleva a concluir que: 'el dies a quo', [día inicial], del plazo de prescripción, queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien, atendida la anterior doctrina jurisprudencial, no se ha de computar, frente a terceros de buena fe, hasta que no conste aquél inscrito en el Registro Mercantil.

A la vista de lo expuesto, se considera que la conducta que recogen los hechos probados de la resolución apelada no integra el tipo penal, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda determinar el otro orden jurisdiccional, por lo que procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguidamente se analizará el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carlos , que resultó absuelto en la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de junio de 2018 examina la legitimación del acusado absuelto para recurrir en apelación concluyendo con la existencia de la referida legitimación.

Establece la referida resolución judicial que "Planteado en esos términos el escrito de recurso, no puede ser discutida la legitimación del acusado absuelto para impugnar los hechos declarados probados en una sentencia en la que se le absuelve no porque los hechos no se hayan probado, sino porque ha quedado prescrito el delito en que podían subsumirse.

A este respecto, son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8-7 ; 1417/1998, de 16-12 ; 1497/2001, de 18-7 ; y 48/2011, de 2-2 . Además, de la STC 79/1987, de 27-5 ".

Sostiene la parte recurrente que los hechos objeto de juicio estaban prescritos por lo que por parte del Juzgado se debió apreciar el instituto de la prescripción.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 analiza la prescripción indicando que " Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes-por todas SSTS. 760/2014 de 20 noviembre (LA LEY 167578/2014), 414/2015 de 6 julio (LA LEY 104175/2015), que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 (LA LEY 6194/2002); 1224/2006, de 7-12 (LA LEY 154744/2006); 25/2007, de 26-1 (LA LEY 255/2007); y 793/2011, de 8-7, 1048/2013 de 19.9 (LA LEY 148697/2013) ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 (LA LEY 11128/2000) de 30.6, 420/2004 de 30.3, 1404/2004 de 30.11 (LA LEY 253118/2004) ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, - como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim (LA LEY 1/1882) -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim ,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).

Como se afirma en la STC. 195/2009 de 28.9 (LA LEY 172032/2009), con cita SSTC. 157/90 de 18.10 (LA LEY 1561- TC/1991 ) y 63/2003 de 14.3 : 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en SSTS. 376/2014 de 13.5 (LA LEY 55098/2014) y 759/2014 de 25.11 (LA LEY 161491/2014) que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. Procedimientos por faltas, abreviado, ordinario por sumario, etc.) si no a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, todavía es preciso determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido) o aquél por el que resulta condenado.

Sobre este punto existió polémica sobre la que se pronuncia esta Sala y el Tribunal Constitucional.

Así la jurisprudencia tradicional de esta venía manteniendo que una vez iniciado el procedimiento para el computo del termino de prescripción por paralización habrá de acudirse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se seguía por delito, aunque en último término, tras la celebración del juicio oral, la acusación pública transforma su inicial acusación en falta o el propio tribunal estime como es correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, no actúan en el ámbito de su tramitación. En reducidos plazos la prescripción de las faltas por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza (vid SSTS. 592/2006 de 28.4 (LA LEY 63074/2006), 1444/2003 de 6, 11, 481/96 de 21.5, 318/95 de 3.3, 611/93 de 30.7" En el presente caso los hechos que figuran en el relato de hechos probados y que pudieran servir de base para la comisión del tipo penal se sitúan en el día 18 de febrero de 2013.

La querella tiene sello de registro en el Juzgado de fecha 20 de febrero de 2015, habiéndose dictado auto de incoación de diligencias previas en fecha 2 de marzo de 2015, habiéndose tomado declaración al investigado en fecha 25 de febrero de 2016, dictándose auto de procedimiento abreviado en fecha 10 de marzo de 2017, celebrándose acto de juicio oral en el año 2019, dictándose sentencia en fecha 16 de abril de 2019 , lo que evidencia que el procedimiento no ha estado paralizado un tiempo suficiente como para considerar prescritos los hechos.

Respecto de la alegación referida a que procedía acordar el archivo del procedimiento por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por considerar que no existía legitimación de la acción popular.

Procede desestimar el recurso de apelación en relación al referido motivo de apelación, confirmando en su integridad la motivación que sobre dicha cuestión se recoge en la sentencia apelada, en el sentido de reseñar que en el delito de prevaricación administrativa el bien jurídico protegido pertenece a un sujeto colectivo (correcto y normal funcionamiento de los servicios públicos) por lo que en atención a dicha naturaleza colectiva se permite la acusación a instancias únicamente de la acusación popular ( Sentencia de la Ilma.

Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 25 de mayo de 2016 ).



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

'SE ABSUELVE a Carlos del DELITO PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. '

SEGUNDO .- Por la representación procesal de don Celestino se interpuso recurso de apelación, del que una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Carlos , absuelto en la sentencia, y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron.

A su vez, por la representación procesal de don Carlos se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado y, una vez admitido a trámite se confirió traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaron, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 9 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Delia Rodrigo Díaz que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En la sentencia de instancia se ha absuelto al acusado del delito de por el que venía siendo acusado tipificado en el artículo 406 del código penal .

La Acusación Particular ha recurrido la sentencia por infracción del artículo 406 del código penal , considerando que los hechos declarados probados en la sentencia apelada, integran el referido tipo penal, por lo que solicita que se revoque la sentencia impugnada y se condene al señor Carlos como autor del mismo.

Por la representación procesal de don Carlos se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando como motivo de apelación la existencia de infracción de ley, al no haberse acordado la prescripción del delito por inaplicación del artículo 130.1.6º del código penal , así como por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de legitimación de la acción popular.

En orden a la revocación en apelación de una sentencia absolutoria la jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina que en su situación actual puede resumirse de la siguiente forma: "a) Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores con carácter general 'en casos de casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena, pero no se produciría un proceso justo 'sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas' ( SSTEDH de 26-05-1988 , 29-10-1991 ).

b) No obstante lo anterior, corresponde al Legislador determinar el ámbito y presupuestos del recurso de apelación ya que así lo ha reconocido de forma palmaria el Tribunal Constitucional. En nuestra LECRIM y respecto del procedimiento abreviado no se permite la práctica de pruebas en la fase de apelación, a salvo de los supuestos limitados del artículo 790.3 (pruebas que no se pudieron proponer, las propuestas e indebidamente denegadas y las no practicadas por causas independientes de la voluntad de las partes), por lo que no es posible, salvo una interpretación contra legem, repetir ante el tribunal de apelación la prueba practicada en primera instancia o, como sugiere el Tribunal Constitucional, proceder al visionado del juicio con presencia e interrogatorio de las partes para introducir la prueba personal en la segunda instancia y proceder a una nueva valoración de la misma.

c) En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no hay necesidad de nuevo juicio en el recurso de apelación cuando se plantee una discrepancia estrictamente jurídica, en cuyo caso ni siquiera es necesaria una nueva audiencia del acusado, a salvo del supuesto de condena en ausencia.

d) Tampoco es necesario el nuevo juicio, pero sí una nueva audiencia del acusado cuando la condena de apelación no resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, como la prueba documental y cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia. Sobre esta última cuestión afirma el Alto Tribunal que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005 )".

Se comenzará en primer lugar con el examen del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Celestino , que actúa en el presente procedimiento ejerciendo la acusación particular.

La parte recurrente impugna el recurso de apelación con fundamento en un único motivo de apelación, cual es, la infracción del artículo 406 del código penal , al considerar que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida integra el referido tipo penal.

Dispone el artículo 406 del código penal que 'La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles'.

Se trata de un precepto legal que integra el Capítulo I 'De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos', del Título XIX del código penal, bajo la rúbrica 'Delitos contra la Administración Pública' La sentencia apelada absuelve al acusado del delito por el que venía siendo acusado por considerar, entre otros argumentos, que el administrador concursal no ostenta la condición de funcionario público necesario para cometer el tipo penal, al menos según la normativa vigente al tiempo de los hechos.

Establece el artículo 24 del código penal '1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'.

El Auto de fecha 25 Septiembre de 2013 dictado por la Audiencia Provincial de Gerona analiza el concepto de funcionario público y concluye en la referida resolución que el administrador concursal puede ostentar dicha cualidad a los fines de poder ser sujeto activo del delito en los siguientes términos: "El Tribunal Supremo ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a 'todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas' ( artículo 119 CP (LA LEY 3996/1995) y artículo 24.2 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) ). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el artículo 119 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público recogida en el artículo 119 - artículo 24.2 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) - se compone de dos elementos o requisitos ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente ( STS de 10 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7601] ), precisando que en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados.

Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el 'nombramiento de autoridad competente'. Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( STS de 11 de octubre de 1993 [RJ 1993, 7705] y las que en ella se citan).

Cualidad esta que desde luego el querellado en cuanto administrador concursal de las mercantiles Carnicas Vilaró SA y Matadero Sañida 13 SA nombrado por el Juzgado mercantil nº 1 de Girona ostenta".

La esencia de la conducta típica la integra la parte actora en el hecho de que el acusado, mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca fue cesado como administrador concursal en el procedimiento concursal nº 519/2012. Dicho cese no fue inscrito en el Registro Público Concursal.

El acusado aceptó ser nombrado administrador concursal en fecha 24 de octubre de 2013 en el procedimiento concursal nº 251/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, así como en fecha 18 de febrero de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca dentro del procedimiento concursal nº 713/2012 y en fecha 27 de septiembre de 2013 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca dentro del procedimiento concursal nº 510/2013.

El artículo 32 de la Ley Concursal establece que '1. Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados.

En todo caso será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe.

2. La separación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de ésta como administrador concursal.

3. La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión.

4. Del contenido del auto a que se refiere el apartado anterior, el secretario judicial dará conocimiento al registro público previsto en el artículo 198'.

En el presente caso es hecho no controvertido que el auto por el que se cesó a don Carlos de su función de administrador concursal no consta inscrito en el Registro Publico Concursal.

Se considera por la Sala que la actuación descrita no encaja dentro del tipo penal, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda derivar en el marco de la legislación concursal, considerando que la parte querellante debió hacer valer su pretensión frente al administrador concursal a través del correspondiente incidente concursal.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante d fecha 3 de noviembre de 2014 establece que '...

no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al artículo 192.1 de la Ley Concursal , ya que en el propio artículo 37 de la Ley Concursales está estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de un tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un trámite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión '.

No constan en los autos el cese del Administrador condenado, y a este respecto la jurisprudencia en la STS de 19 de noviembre de 2013 , indica que: ' La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias de 11 de noviembre y de 10 de enero, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción.' Esta distinción lleva a concluir que: 'el dies a quo', [día inicial], del plazo de prescripción, queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien, atendida la anterior doctrina jurisprudencial, no se ha de computar, frente a terceros de buena fe, hasta que no conste aquél inscrito en el Registro Mercantil.

A la vista de lo expuesto, se considera que la conducta que recogen los hechos probados de la resolución apelada no integra el tipo penal, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda determinar el otro orden jurisdiccional, por lo que procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguidamente se analizará el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carlos , que resultó absuelto en la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de junio de 2018 examina la legitimación del acusado absuelto para recurrir en apelación concluyendo con la existencia de la referida legitimación.

Establece la referida resolución judicial que "Planteado en esos términos el escrito de recurso, no puede ser discutida la legitimación del acusado absuelto para impugnar los hechos declarados probados en una sentencia en la que se le absuelve no porque los hechos no se hayan probado, sino porque ha quedado prescrito el delito en que podían subsumirse.

A este respecto, son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8-7 ; 1417/1998, de 16-12 ; 1497/2001, de 18-7 ; y 48/2011, de 2-2 . Además, de la STC 79/1987, de 27-5 ".

Sostiene la parte recurrente que los hechos objeto de juicio estaban prescritos por lo que por parte del Juzgado se debió apreciar el instituto de la prescripción.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 analiza la prescripción indicando que " Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes-por todas SSTS. 760/2014 de 20 noviembre (LA LEY 167578/2014), 414/2015 de 6 julio (LA LEY 104175/2015), que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 (LA LEY 6194/2002); 1224/2006, de 7-12 (LA LEY 154744/2006); 25/2007, de 26-1 (LA LEY 255/2007); y 793/2011, de 8-7, 1048/2013 de 19.9 (LA LEY 148697/2013) ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 (LA LEY 11128/2000) de 30.6, 420/2004 de 30.3, 1404/2004 de 30.11 (LA LEY 253118/2004) ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, - como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim (LA LEY 1/1882) -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim ,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).

Como se afirma en la STC. 195/2009 de 28.9 (LA LEY 172032/2009), con cita SSTC. 157/90 de 18.10 (LA LEY 1561- TC/1991 ) y 63/2003 de 14.3 : 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en SSTS. 376/2014 de 13.5 (LA LEY 55098/2014) y 759/2014 de 25.11 (LA LEY 161491/2014) que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. Procedimientos por faltas, abreviado, ordinario por sumario, etc.) si no a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, todavía es preciso determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido) o aquél por el que resulta condenado.

Sobre este punto existió polémica sobre la que se pronuncia esta Sala y el Tribunal Constitucional.

Así la jurisprudencia tradicional de esta venía manteniendo que una vez iniciado el procedimiento para el computo del termino de prescripción por paralización habrá de acudirse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se seguía por delito, aunque en último término, tras la celebración del juicio oral, la acusación pública transforma su inicial acusación en falta o el propio tribunal estime como es correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, no actúan en el ámbito de su tramitación. En reducidos plazos la prescripción de las faltas por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza (vid SSTS. 592/2006 de 28.4 (LA LEY 63074/2006), 1444/2003 de 6, 11, 481/96 de 21.5, 318/95 de 3.3, 611/93 de 30.7" En el presente caso los hechos que figuran en el relato de hechos probados y que pudieran servir de base para la comisión del tipo penal se sitúan en el día 18 de febrero de 2013.

La querella tiene sello de registro en el Juzgado de fecha 20 de febrero de 2015, habiéndose dictado auto de incoación de diligencias previas en fecha 2 de marzo de 2015, habiéndose tomado declaración al investigado en fecha 25 de febrero de 2016, dictándose auto de procedimiento abreviado en fecha 10 de marzo de 2017, celebrándose acto de juicio oral en el año 2019, dictándose sentencia en fecha 16 de abril de 2019 , lo que evidencia que el procedimiento no ha estado paralizado un tiempo suficiente como para considerar prescritos los hechos.

Respecto de la alegación referida a que procedía acordar el archivo del procedimiento por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por considerar que no existía legitimación de la acción popular.

Procede desestimar el recurso de apelación en relación al referido motivo de apelación, confirmando en su integridad la motivación que sobre dicha cuestión se recoge en la sentencia apelada, en el sentido de reseñar que en el delito de prevaricación administrativa el bien jurídico protegido pertenece a un sujeto colectivo (correcto y normal funcionamiento de los servicios públicos) por lo que en atención a dicha naturaleza colectiva se permite la acusación a instancias únicamente de la acusación popular ( Sentencia de la Ilma.

Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 25 de mayo de 2016 ).



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Celestino contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2019 en el procedimiento abreviado número 8/2018 del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2019 en el procedimiento abreviado número 8/2018 del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente sentencia es firme. Notifíquese esta resolución a las partes. Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.