Sentencia Penal Nº 590/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 245/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 245/2021 - B

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 1 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 64/2020

Fecha sentencia recurrida: 11 de enero de 2021

S E N T E N C I A NÚM. 590/2022

Tribunal:

D. Joan Francesc Uría Martínez (Presidente)

D.ª Maria Josep Feliu Morell

D. Javier Ruiz Pérez

Barcelona, 18 de mayo de 2022

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición antes mencionada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Argüelles Puig, en nombre y representación de Hermenegildo, contra la Sentencia de 11 de enero de 2021 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 64/2020, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de enero de 2021 el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Barcelona dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'Ha resultado probado que Hermenegildo, con DNI n.º NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue pareja de la Sra. Encarnacion durante 15 años, llevando otros tantos años sin serlo pero conviviendo en el mismo domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM001, DIRECCION000 de Barcelona, la noche del 30 de junio de 2019, en el curso de una discusión por motivos económicos, se alteró, cogió a la Sra. Encarnacion por los hombros y la empujó contra el armario, golpeándose con la puerta. Consecuencia de tales hechos, al día siguiente, la Sra. Encarnacion no permitió al acusado la entrada en su domicilio, momento a partir del cual el Sr. Hermenegildo, con la finalidad de crear desasosiego y alterar la vida cotidiana de la Sra. Encarnacion, acudió repetidamente al domicilio de la misma de madrugada y lanzó piedras de la obra del bar de abajo y petardos a las ventanas, para acto seguido salir corriendo en su moto.

Asimismo, entre el 16 y el 29 de julio de 2019, el acusado, de forma reiterada, llamó cada día en repetidas ocasiones muy próximas en el tiempo desde su teléfono n.º NUM002 al teléfono n.º NUM003 de la Sra. Encarnacion, llegando a realizar más de doscientas llamadas en dicho período, muchas de ellas de madrugada que solo cesaron el 20 de julio de 2019 tras tener conocimiento de la denuncia de la Sra. Encarnacion.

Dichos hechos han alterado gravemente la vida cotidiana de la Sra. Encarnacion que ha sufrido crisis de ansiedad, inseguridad, malestar e insomnio, siguiendo tratamiento médico y farmacológico, valorando dicho daño moral en 600 euros por los que reclama.

No ha resultado probado sin embargo que el acusado, el 30 de junio de 2019, por la noche ni en alguna de las llamadas que realizó a la perjudicada Sra. Encarnacion profiriese contra ella expresiones amenazantes de muerte'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hermenegildo como autor penalmente responsable de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ART. 153.1 Y 3 cp Y DELITO DE ACOSO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO del art. 172.ter.1.1º y 2º y 2 CP a la pena, por el primer delito, de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses y la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la persona de Encarnacion, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un año y 9 meses. Y por el segundo delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la pena de Encarnacion, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tiempo de 3 años y las dos terceras partes de las costas procesales generadas por los dos delitos objeto de condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hermenegildo a indemnizar a Encarnacion en la cantidad de 600 euros por el daño moral causado.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Hermenegildo del DELITO DE AMENAZAS del artículo 171.4 CP por el que venía siendo acusado declarando de oficio una tercera parte de las costas del procedimiento generadas por tales hechos.

Habiéndose dictado sentencia condenatoria y no siendo firme la misma se acuerda que la medida cautelar de prohibición del acusado de aproximarse a una distancia inferior a 10 metros a la Sra. Encarnacion, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se hallase, así como comunicarse con la misma por cualquier medio acordada por Auto de 30 de julio de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Barcelona , prorrogada por auto de 16 de enero de 2020 del mismo Juzgado , por un año, permanezca vigente hasta que recaiga resolución firme y en caso de ser condenatoria, se inicie el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta mediante la correspondiente ejecutoria y liquidación de condena'.

TERCERO.-El día 9 de febrero de 2021, el Procurador de los Tribunales Sr. Argüelles Puig, en nombre y representación de Hermenegildo, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencia de 26 de marzo de 2021 se tuvo por interpuesto el recurso y se admitió a trámite; por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se dio traslado a las demás partes.

El día 9 de abril de 2021, la Procuradora de los Tribunales Sra. García Girbes, en nombre y representación de Encarnacion, presentó escrito en el que se oponía al recurso de apelación y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

El día 13 de abril de 2021, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se oponía al recurso de apelación y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-No se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia, que se sustituye por el siguiente:

Ha resultado probado que Hermenegildo, con DNI n.º NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue pareja de la Sra. Encarnacion durante 15 años, llevando otros tantos años sin serlo pero conviviendo en el mismo domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM001, DIRECCION000 de Barcelona, la noche del 30 de junio de 2019, en el curso de una discusión por motivos económicos, se alteró, cogió a la Sra. Encarnacion por los hombros y la empujó contra el armario, golpeándose con la puerta. Consecuencia de tales hechos, al día siguiente, la Sra. Encarnacion no permitió al acusado la entrada en su domicilio, momento a partir del cual el Sr. Hermenegildo acudió repetidamente al domicilio de la misma de madrugada y lanzó piedras de la obra del bar de abajo y petardos a las ventanas, para acto seguido salir corriendo en su moto.

Asimismo, entre el 16 y el 29 de julio de 2019, el acusado, de forma reiterada, llamó cada día en repetidas ocasiones muy próximas en el tiempo desde su teléfono n.º NUM002 al teléfono n.º NUM003 de la Sra. Encarnacion, llegando a realizar más de doscientas llamadas en dicho período, muchas de ellas de madrugada que solo cesaron el 29 de julio de 2019 tras tener conocimiento de la denuncia de la Sra. Encarnacion.

No ha resultado probado sin embargo que el acusado, el 30 de junio de 2019, por la noche ni en alguna de las llamadas que realizó a la perjudicada Sra. Encarnacion profiriese contra ella expresiones amenazantes de muerte

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de instancia que condenó a Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y de un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género del artículo 172.ter.1.1º y 2º y 2 del Código Penal.

El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones, a saber:

* Infracción del artículo 153.1 del Código Penal, por indebida apreciación del citado precepto legal.

La parte apelante considera que los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 153.1 del Código Penal, ya que, en su opinión, para la realización del tipo no basta que la ofendida fuera esposa, pareja o compañera sentimental del recurrente, tal y como, según la parte apelante, se desprendería de lo dispuesto en el artículo 87.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de diversas sentencias que cita en su escrito, que exigirían la existencia que la conducta realizada pueda calificarse como una manifestación de la discriminación, la situación desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. En desarrollo de este argumento, el recurso de apelación expone lo siguiente:

'Contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino que deba resultar del contenido del relato de hechos probados, cosa que no acontece en el caso que nos ocupa ni de forma directa, ni de forma que se pueda inferir del citado relato fáctico. Mas, al contrario, no puede inferirse y concluirse que coger por los hombros y empujar levemente a la denunciante por parte del recurrente y, ello, en la alteración del transcurso de una puntual y concreta discusión por motivos económicos, conlleva, en sí y por sí misma, la calificación de una situación de discriminación, desigualdad, dominio y poder, de forma tal que dicho leve empujón, el cual no generó ningún tipo de lesión ni de tratamiento, debió calificarse en todo caso como un delito de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal , castigado con la pena de multa de uno a dos meses, pero nunca de un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , por lo que ocioso resulta extenderse más al respecto'.

* Infracción del artículo 153.3 del Códog Pènal, por indebida apreciación del citado subtipo agravado.

La parte apelante alega que la agravación relativa a que los hechos típicos se realicen en el domicilio común o en el domicilio de la víctima no supone, sin más, la aplicación de la agravación; según el recurso, el mayor reproche penal solo podría apreciarse cuando se halle en el ánimo del sujeto activo realizar la conducta en dicho lugar con la finalidad de asegurar la ejecución del hecho, limitando así la capacidad defensiva de la víctima al dificultar la posibilidad de que esta solicite ayuda a terceras personas, o cuando proceda a realizar una intromisión ilegítima en dicho espacio, cuando carezca de título que le legitime para ello.

Según la parte apelante, en el presente caso los hechos ocurrieron en el domicilio común como mero espacio donde se produjo la discusión de forma espontánea y no provocada de propósito por ninguno de los intervinientes en la misma. En apoyo de su argumento, la parte apelante cita la Sentencia 501/2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona.

* Infracción del artículo 153.4 del Código Penal por no apreciación del subtipo atenuado.

La parte apelante reclama que, en su caso, debería aplicarse el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 153 del Código Penal y argumenta en el siguiente sentido:

'Siendo el fundamento de la atenuación las razonables exigencias derivadas de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, teniéndose presente que el recurrente carece de antecedentes, siendo la primera vez que se encuentra denunciado por los hechos objeto del presente recurso o de análoga naturaleza, a las circunstancias en que se produjeron los hechos por los que ha sido condenado, esto es, haber 'zarandeado por los hombros y un empujón' en el transcurso de una discusión, que no causó lesión alguna en la denunciante, y, por tanto, ateniendo a la menor entidad de la violencia empleada, procede -sin ningún atisbo de duda- su apreciación en el caso que nos ocupa.

Ciertamente, en la práctica los tribunales vienen aplicando esta atenuación de la pena cuando los hechos revisten de una mínima gravedad o son puntuales, cuando el acusado no tiene antecedentes penales o no existen denuncias anteriores por delitos de violencia de género; cuando las lesiones son leves, mínimas o inexistentes -supuestos todos ellos que concurren en el recurrente-, cuando la agresión ha sido recíproca o incluso cuando la propia víctima ha pedido rebaja en la pena de prohibición de acercamiento y comunicación al límite mínimo legalmente previsto.

(...)

Por el contrario, los tribunales no aplican la atenuación en caso de considerar que la forma de agredir ha sido continuada y violenta, que existen antecedentes por delitos de violencia de género, que el resultado son lesiones de cierta importancia, o que ya concurre alguna otra atenuante.

* Infracción del artículo 172.ter.1.1º y 2º y 2 del Código Penal, por indebida apreciación del citado precepto legal.

En este caso, la parte apelante no alega tanto la existencia de un error iurissino de un error en la valoración de la prueba; la argumentación de la apelación es la siguiente:

'Centrándonos en los hechos declarados como probados por el Juzgador de instancia se ha de manifestar, en primer lugar y respecto de las llamadas recibidas por teléfono, que no se ha acreditado en el acto de juicio que la totalidad de las mismas recibidas en el teléfono de la denunciante por el número de teléfono NUM002 fueron llevadas a término por el recurrente o por orden del mismo. En cualquier caso, sí reconoció en el plenario que llamó a la denunciante en diversas ocasiones porque quería recuperar sus cosas.

Al hilo de lo manifestado en el párrafo anterior, debemos principiar por la causa o motivo de las llamadas que sí llevó a término el recurrente y que se inicia con la acción o conducta coercitiva observada por la denunciante tras acontecer la discusión en el domicilio de ambos en fecha 30 de julio de 2019. Efectivamente, es la propia denunciante quien en juicio manifestó de forma clara y diáfana que, tras dicho suceso, impidió a su representado entrar en el domicilio de ambos tras cambiar la cerradura de acceso al inmueble, quedándose en el interior del mismo todas sus ropas, enseres personales, documentación del mismo, elementos que a fecha de hoy todavía no han sido retornados. Dicha conducta fue llevada a término por la denunciante sin medida denuncia alguna y sin cobertura legal que autorizara dicho proceder, esto es, por la vía de hecho y sin esperar a un pronunciamiento judicial.

Llegados a este punto, la parte apelante considera que el comportamiento del Sr. Hermenegildo estaría justificado y legitimado por haberse privado ilegítimamente de sus enseres personales.

Finalmente, la parte apelante impugna que haya existido prueba de que los actos del acusado, en caso de quedar suficientemente probados, hayan logrado perturbar las costumbres, los hábitos, la rutina o la forma de vida de la denunciante y que esa alteración sea relevante. El recurso de apelación considera que el informe médico aportado por la denunciante no supone acreditación de los resultados anteriormente mencionados puesto que lo que se plasma en el informe serían únicamente las referencias de la denunciante. En este sentido, la parte apelante añade lo siguiente:

'Asimismo, durante la sustanciación del procedimiento no se ha acreditado por soporte documental alguno ningún tipo de tratamiento médico y/o farmacológico posterior al referido informe médico. Y, a mayor abundamiento, la propia denunciante no ha solicitado pericial alguna a través del Médico Forense, ni ha llamado a declarar a la facultativa que suscribió el informe obrante al citado folio 34, exponentes todos ellos de la no existencia de trastorno alguno en su persona, y, por ende, de la inexistencia de alteración grave de su vida cotidiana, motivo por el cual no puede considerarse como probado algo que nunca se ha puesto de manifiesto ni en sede de instrucción, ni mucho menos ante el plenario, por lo que huelga extenderse más al respecto'.

SEGUNDO.-Por motivos sistemáticos, resolveremos en primer lugar la cuarta alegación del recurso ya que, materialmente, aunque la parte la presente como una alegación de erroriuris, lo que se alega es un error en la valoración de la prueba en relación a las llamadas, a la situación del acusado y a la grave alteración sufrida por la denunciante.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

El recurso de apelación considera errónea la valoración probatoria de la Jueza de instancia en relación a tres cuestiones que pasamos a analizar seguidamente:

* En primer lugar, el recurso alega que no se ha acreditado que la totalidad de las llamadas recibidas en el teléfono de la denunciante por el número de teléfono NUM002 fueran realizadas por el recurrente o por orden del mismo.

En este aspecto, la Jueza de instancia considera probado que las llamadas del mencionado número entre los días 16 y 29 de julio de 2019 habían sido realizadas por el acusado y lo argumenta del siguiente modo:

'Y por lo que respecta a la autoría de tales llamadas desde el teléfono NUM002, además del reconocimiento dela cusado sin concretar cuántas, la perjudicada afirmó que ese teléfono era titularidad del acusado y el propio acusado en su declaración de instrucción (folio 48) dijo que era su teléfono, que no tenía otro y que era de contrato con Yoigo, aunque en el plenario trató de desdecirse de su declaración en instrucción, afirmando que era usuario pero no titular sino de su empresa, pudiendo haber llamado otras personas. Pero lo cierto es que en su declaración en instrucción manifiesta claramente que es su teléfono.

A ello se une que los Mossos, tras analizar la respuesta de Orange sobre el listado de llamadas recibidas por la perjudicada entre el 15 y 30 de julio de 2019 expone (folio 77) que durante bastantes ocasiones recibe llamadas del teléfono del acusado, muchas de ellas de noche y madrugada y seguidas en el tiempo, con escasos minutos de diferencia. Y revisado el listado de llamadas obrante en el folio 81 se comprueba que entre el 15 y 30 de julio de 2019 existen nada menos que 242 llamadas desde el teléfono dela acusado, salvo error de cuantificación número arriba o abajo de esta Juzgadora, muchas de ellas seguidas en el tiempo el mismo día a distintas horas de la madrugada, llamadas que precisamente cesan tras la denuncia de la perjudicada. En efecto, esta formuló denuncia el 27 de julio de 2010 y la última llamada es de 28 de julio, siendo que el 29 de julio el acusado ya tenía conocimiento de la denuncia, constando contacto de la policía con el acusado dicho día para citarlo al siguiente a declarar en comisaría'.

Teniendo en cuenta las argumentaciones de la Jueza de instancia y las pruebas practicadas en el acto del juicio oral consideramos que la conclusión fáctica a la que llega la Sentencia recurrida es correcta (las llamadas recibidas en el teléfono móvil de la denunciante fueron realizadas por el acusado), ya que existen numerosos elementos que así lo acreditan: a) el propio acusado reconoció haber llamado en numerosas ocasiones a la denunciante; b) como bien dice la Jueza de instancia, aunque trató de eludir la respuesta o cambiar su versión, el acusado había reconocido en la fase de instrucción que el teléfono era suyo; c) las llamadas insistentes persistieron hasta el mismo momento que la denunciante interpuso denuncia contra el acusado y este tuvo conocimiento de tal circunstancia; d) no existe la más mínima prueba o indicio de que otra persona pudiera haber utilizado el teléfono, ya que la mención del acusado a que pudiera haber sido utilizado por algún compañero de trabajo es una mención meramente defensiva e indemostrada ya que ni se identifica a esa persona ni se ha propuesto su declaración en calidad de testigo; ciertamente, la Defensa no tiene que probar su inocencia pero su actividad procesal puede revelar que sus explicaciones y justificaciones son meras excusas cuando no realiza ninguna actividad para demostrarlas, pese a que habría sido notablemente sencilla esa comprobación.

* En segundo lugar, la parte apelante trata de argumentar que las aproximaciones al domicilio de la denunciante que tampoco niega expresamente estarían plenamente justificadas por la circunstancia de que el acusado se habría visto privado de sus enseres personales y no tendría acceso a ellos, motivo por el que se habría visto a acudir en reiteradas ocasiones al domicilio de la denunciante para exigirle que se los entregara. Por tal motivo, la parte apelante alega la concurrencia de una especie de causa de justificación en el proceder del acusado.

El argumento es insostenible e inasumible. No negamos que el acusado pudiera haberse visto defraudado por la conducta de la denunciante o incomodado pero tal circunstancia no justifica que arrojara piedras o pusiera petardos en las proximidades del domicilio de la denunciante como así ha quedado probado y no ha sido negado ni refutado expresamente por la parte apelante.

* En tercer lugar, la parte apelante alega que no se realizaría el tipo penal de acoso porque no habría quedado suficientemente probado que la conducta del acusado alterara gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante.

La Sra. Encarnacion declaró que había seguido tratamiento por parte de un psicólogo y un asistente social, y que estaba tomando medicación para la ansiedad, sobre todo por el día del juicio, aunque llevaba 3 meses sin tomarla; asimismo, señaló que sufría insomnio aunque se estaba recuperando poco a poco. La Jueza de instancia considera esos datos suficientes en unión con el informe del folio 32 de las actuaciones (propuesto como prueba por todas las partes) para entender que se produjo una alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante. En dicho documento del folio 32 se menciona 'Paciente que refiere crisis de ansiedad debido al acoso de suexpareja' y se diagnostica 'Trastorn d'ansietat no especificat'.

Pues bien, no compartimos el criterio de la Jueza de instancia para considerar probada la alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante, ya que consideramos que una alteración grave es un fenómeno mucho más intenso que el que aquí se ha declarado probado, motivo por el que estimaremos parcialmente el recurso de apelación en esta cuestión, modificaremos el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y absolveremos al Sr. Hermenegildo del delito de acoso por el que había sido condenado, ya que, a nuestro juicio, la conducta probada atribuida al acusado no realiza el tipo penal del acoso del artículo 172.ter del Código Penal. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* Aunque no haya sido alegado por la Defensa apelante, consideramos que el lapso de tiempo en el que se produjeron los hechos no es lo suficientemente prolongado en el tiempo para poder afirmar la concurrencia del requisito de vocación de situación permanente o prolongada en el tiempo que ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

* Asimismo, tampoco consideramos que haya quedado probada una alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante. La jurisprudencia ha venido exigiendo el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima. Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados. Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.

En el presente caso, realmente, la denunciante no menciona ningún tipo de alteración de su vida cotidiana, sino más bien que requirió asistencia psicológica, aunque tal circunstancia no queda en absoluto probada, ya que no se ha aportado más documento en relación a la situación de la denunciante que el ya mencionado del folio 32, en el que no se consigna más que un episodio de ansiedad singular, sin mayores diagnósticos ni profundizaciones.

Como ya hemos dicho, el delito de acoso requiere para su realización un resultado concreto: la alteración grave de la vida cotidiana de la persona que lo sufre, lo que en el presente caso no puede afirmarse como probado, ya que ni siquiera la declaración de la denunciante introduce algún dato revelador de esa alteración (cambio de domicilio, cambio de teléfono, necesidad de ir siempre acompañada, agorafobia diagnosticada, cambio de ciudad, cambio de puesto de trabajo, cambio de trabajo).

En consecuencia, como ya hemos dicho, esta tercera alegación relativa al delito de acoso será estimada y, por lo tanto, al considerar que no concurre delito de acoso porque falta uno de sus elementos fundamentales, absolveremos al acusado de dicho delito y también de la responsabilidad civil por daños morales que se le había impuesto por estar asociada a la condena por dicho delito.

TERCERO.-En relación al delito de malos tratos por el que también fue condenado el Sr. Hermenegildo, la Defensa apelante no alegó error en la valoración de la prueba, sino que alegó que la Jueza de instancia habría subsumido la conducta probada en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, cuando dicha conducta no realizaría dicho tipo penal o, en su caso, realizaría únicamente el del apartado 4 del artículo 153 de dicho Texto Legal.

A continuación, pasamos a resolver las cuestiones planteadas por la parte apelante.

* En primer lugar, la Defensa apelante considera que no concurre el tipo del artículo 153.1 del Código Penal porque no se habría acreditado la existencia de un especial ánimo de dominación del hombre sobre la mujer.

El argumento de la parte apelante responde a una línea jurisprudencial existente en los primeros años de la vigencia de los tipos propios de la violencia de género, pero en la actualidad esa línea jurisprudencial ha quedado ampliamente superada. Las jurisprudencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo pronto concluyeron que las lesiones o las amenazas contra quien fuera o hubiera sido esposa o mujer unida al autor por análoga relación de afinidad no requería probar un dolo específico de menosprecio, ya que se consideraba que esa voluntad de dominio secular estaba ínsita en todas las conductas tipificadas.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido clara; las SSTC 45/2009, de 19 de febrero, y 59/2008, de 14 mayo, señalan que si la ley eleva ligeramente en estos casos la pena mínima previendo expresamente una sanción penal algo más grave para sancionar la utilización de la violencia por parte del varón en el contexto de la convivencia afectiva en pareja es, precisamente, porque entiende que esa violencia física sobre la mujer protagonizada por el varón tiene un mayor desvalor en dicho entorno, en tanto coadyuva objetivamente a mantener y reforzar la dominación social de los hombres sobre las mujeres. En el mismo sentido, por ejemplo, el Auto de 31 de julio de 2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dice con gran claridad lo siguiente:

'En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional'.

Por lo tanto, esta alegación debe ser desestimada.

* En segundo lugar, la parte apelante considera que no debe apreciarse la agravación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal (hechos en el domicilio común o en el domicilio de la víctima) porque dicha circunstancia no habría sido buscada de propósito por el acusado, sino que es una circunstancia que se produjo por el hecho que el acusado y la denunciante convivían en el mismo domicilio.

El argumento de la parte apelante tampoco puede ser compartido en esta alzada. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 915/2021, de 24 de noviembre (rec. 5.682/2019), viene a concretar el alcance de la agravación del domicilio frente a una Sentencia de Audiencia Provincial que estableció requisitos especiales a la apreciación de la agravación. Concretamente, el Alto Tribunal dice así:

'La Sala no puede compartir el razonamiento suscrito por la Audiencia Provincial, que justifica la existencia del tipo agravado del art. 153.3 del CP , en lo que afecta a la ejecución en el domicilio común, en la'...mayor facilidad comisiva', de suerte que sólo sería aplicable en aquellas ocasiones en las que se dificulta a la víctima'...para solicitar ayuda de terceros' o cuando se produce la violación del espacio de intimidad domiciliaria por quien'...carece de título de acceso a la vivienda'.

Tiene razón, sin embargo, la Audiencia Provincial cuando recuerda la necesidad de que ninguna circunstancia agravatoria, ya sea de carácter genérico o se integre entre los elementos del tipo, sea aplicada desde parámetros puramente objetivos que distancien al intérprete de los presupuestos que legitiman la aplicación del derecho penal.

Una valoración de la agravante incorporada al art. 153.3 del CP que explicara su aplicación a partir de un significado puramente locativo nunca podría ser avalada por esta Sala. De hecho, si la agravación consistente en que la agresión se ejecute en el'domicilio común o en el domicilio de la víctima' se hiciera depender de una dimensión espacial, vinculada a un simple escenario, se quebrantarían elementales principios impuestos por el derecho penal de la culpabilidad, ajeno a cualquier trasnochada evocación de un sistema de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, esa agravación no puede tampoco asociarse -frente al criterio de la Audiencia Provincial- a la facilidad comisiva que otorga a su autor. De hecho, el Código Penal contempla agravaciones genéricas que abarcarían ese desvalor. La aplicación del tipo agravado no es ajena a la intensificación del injusto en aquellos casos en los que el autor ejecuta la acción de menoscabo de la integridad física en el espacio de convivencia que puede haber definido una relación afectiva durante más o menos tiempo. El domicilio común representa algo más que una referencia locativa cuando la agresión tiene como protagonistas a quienes han desarrollado un proyecto de convivencia. El domicilio común es el espacio en el que víctima y agresor han compartido los actos cotidianos que definen su propia existencia. Es el lugar que transmite la seguridad de una rutina compartida que se ve inesperadamente quebrantada por la agresión. En definitiva, cuando la acción violenta se ejecuta en el mismo escenario doméstico que durante algún tiempo ha delimitado las fronteras de exclusión frente a terceros, el impacto emocional que sigue a las agresiones físicas o psíquicas, es mucho más intenso.

En el presente supuesto, el delito fue ejecutado en el domicilio compartido. Adquieren pleno significado los precedentes de esta Sala -de los que se hace eco el Fiscal- en los que el fundamento de la agravación no se conecta a una naturaleza locativa. Es el caso de la STS 27/2019, 24 de enero -con cita de la SSTS 870/2016, 18 de noviembre , en la que se razona que'... con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad'.

En la primera de estas resoluciones, la Sala no es ajena al riesgo de una interpretación del tipo agravado ajeno a su fundamento. Decíamos entonces que'...han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v. gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal'.

En la misma línea, se pronuncian las SSTS 737/2007, 13 de septiembre 290/19, 31 de mayo y 325/19, 20 de junio .

Por consiguiente, desvinculada la agravación prevista en el art. 153.3 del CP de una significación puramente estratégica, encaminada a obtener una mayor facilidad comisiva, es evidente que la concurrencia del tipo subjetivo habrá de estimarse colmada con el dolo genérico, esto es, la conciencia y voluntad del autor respecto de los elementos del tipo objetivo'.

Como puede verse, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concretado suficientemente el alcance de la agravación y no considera que deba requerirse un especial ánimo de utilización del domicilio, motivo por el que debe desestimarse la segunda alegación del recurso relativa al artículo 153.1 y 3 del Código Penal.

* Finalmente, la parte apelante reclama la aplicación con carácter subsidiario del tipo atenuado del apartado 4 del artículo 153 del Código Penal porque entiende que al no haber existido lesión y desarrollarse los hechos en el contexto de una discusión derivada de la convivencia, estaría justificada la aplicación del tipo privilegiado.

En este caso compartimos la alegación de la parte apelante y es que, ciertamente, los hechos revisten una gravedad limitada desde el momento en que no se produjo lesión alguna en la denunciante y en un contexto de una discusión entre las partes por motivos económicos; asimismo, también debe tenerse en cuenta que el acusado carecía de antecedentes penales por delitos propios de la violencia de género o violentos en general.

Por lo tanto, estimaremos parcialmente esta alegación y, por consiguiente, el recurso de apelación. Así, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, partiendo de prisión correspondiente al artículo 153.1 y 3 del Código Penal (9 meses y 1 día a 12 meses [6 a 12 meses en su mitad superior]), por aplicación del artículo 153.4 del Código Penal, debe imponerse la pena inferior en grado a la anteriormente señalada, es decir, 4 meses y 15 días a 9 meses. Asimismo, la pena de privación a la tenencia y porte de armas correspondiente al artículo 153.1 y 3 del Código Penal (2 años y 1 día a 3 años [1 a 3 años en su mitad superior]) debe rebajarse igualmente en un grado por aplicación del artículo 153.4 del Código Penal, quedando la horquilla en 1 año y 2 años. Así las cosas, atendiendo a la entidad de los hechos, consideramos procedente imponer al acusado una pena de 4 meses y 15 días de prisión y una privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año; respecto de las prohibiciones de aproximación y comunicación, consideramos procedente ajustarlas a la entidad de las penas aquí impuestas y, por lo tanto, las rebajamos a 1 año de duración.

QUINTO.-En aplicación de los artículos 239 Y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio la costas de la presente alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Argüelles Puig, en nombre y representación de Hermenegildo, contra la Sentencia de 11 de enero de 2021 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 64/2020, y, en consecuencia,

1)REVOCAMOS parcialmente la condena por el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en el sentido de apreciar la concurrencia del artículo 153.4 del Código Penal, DEJAMOS sin efecto las penas de la Sentencia recurrida y CONDENAMOS a Hermenegildo, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1, 3 y 4 del Código Penal, las penas de 4 meses y 15 días de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año, con prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Encarnacion, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma por tiempo de 1 año y con prohibición de comunicarse por cualquier medio con Encarnacion por tiempo de 1 año.

2) REVOCAMOS la condena por el artículo 172.ter.1.1 º y 2 º y 2 del Código Penal y ABSOLVEMOS a Hermenegildo del delito de acoso en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado.

3) CONFIRMAMOS la Sentencia en todo lo demás, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos