Sentencia Penal Nº 591/2003, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 154/2003 de 25 de Marzo de 0037

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 154/03-6ª

Procedimiento nº 291/02

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 591/03

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En BILBAO, a treinta y uno de Octubre de dos mil tres.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 291/02 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Federico , con D.N.I. nº NUM000 ,hijo de Enrique y de Carla , natural de Bilbao, donde nació el 07/04/1948 y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , representado por la procuradora Sra Rosa Alday Mendizabal y defendido por la letrada Sra Jone Goiricelaya ,contra Jose María , con D.N.I. nº NUM003 ,hijo de Alonso y de Marcelina , natural de Barakaldo (Bizkaia), donde nació el 07/04/1948 y con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 , representado por el procurador Sr Emilio Martínez Guijarro y defendido por la letrada Sra, Aintzane Ayastuy Torrealday ,contra Baltasar , con D.N.I. nº NUM005 ,hijo de Enrique y de Yolanda , natural de Madrid (Madrid), donde nació el 06/05/1968 y con domicilio en C/ CARRETERA000 nº NUM006 , representado por la Procuradora Sra.Isabel Mardones Cubillo y defendido por la Letrada Sra.Cayetana Pereda Iribarnegaray ,siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 26 de Febrero de 2.003 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Hechos Probados: El acusado Federico , nacido el 7 de abril de 1.948, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, médico de Osakidetza (Servicio Vasco de Salud) con nº de colegiado NUM007 de Bizkaia que en los años 1.996 y 1.997 ejerció su profesión en el ambulatorio ubicado en el barrio bilbaíno de Zorroza (Vizcaya) y al menos en las fechas comprendidas entre el 21 de Septiembre de 1.996 y 13 de Enero de 1.997, recetó a Jose María , nacido el 9 de Diciembre de 1.966, con D.N.I. nº NUM003 y Baltasar nacido el 6 de Mayo de 1.968, con D.N.I.nº NUM005 , los dos últimos ejecutoriamente condenados en varias ocasiones por delitos contra la propiedad, antecedentes no computables a efectos de apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia; el fármaco rophinol en cajas de 20 comprimidos de 2 mg/ unidad de Flunitzazepan.

En concreto, las recetas extendidas a favor de Baltasar fueron las siguientes:

FÁRMACO, RECETA FECHA Nº CAJAS

Y UNIDADES RECETA RECETADAS

Rohipnol 20 comprimidos 10-12-96 DOS

Rohipnol 20 comprimidos 18-12-96 DOS

Rohipnol 20 comprimidos 20-12-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 24-12-96 DOS

Rohipnol 20 comprimidos 27-12-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 30-12-96 SIETE

Rohipnol 20 comprimidos 09-01-97 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 13-01-97 DOS

Las recetas prescritas a favor de Jose María fueron las siguientes:

Rohipnol 20 comprimidos 21-09-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 23-09-96 OCHO

Rohipnol 20 comprimidos 26-09-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 27-09-96 DOCE

Rohipnol 20 comprimidos 30-09-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 02-10-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 03-10-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 04-10-96 NUEVE

Rohipnol 20 comprimidos 07-10-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 08-10-96 SIETE

Rohipnol 20 comprimidos 09-10-96 UNO

Rohipnol 20 comprimidos 10-10-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 11-10-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 14-10-96 DOS

Rohipnol 20 comprimidos 15-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 16-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 17-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 18-10-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 21-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 22-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 23-10-96 CUATRO

Rohipnol 20 comprimidos 24-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 25-10-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 28-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 29-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 30-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 30-10-96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 31-10-96 OCHO

Rohipnol 20 comprimidos 04.11.96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 05.11.96 TRES

Rohipnol 20 comprimidos 06.11.96 UNA

Rohipnol 20 comprimidos 07.11.96 NUEVE

Rohipnol 20 comprimidos 11.11.96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 13.11.96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 15-11-96 CINCO

Rohipnol 20 comprimidos 16-11-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 20-11-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 22-11-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 25-11-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 27-11-96 SEIS

Rohipnol 20 comprimidos 29-11-96 SEIS

El acusado Dr. Luis Andrés conocía que las dosis recetadas a Jose María no eran susceptibles de consumo y que parte de ellas las dedicaba habitualmente a la venta a terceros o al canje por heroína y cocaína.

No consta que el acusado obtuviera beneficio económico.

B) Jose María y Baltasar adquirían dichos medicamentos inmediatamente después de su prescripción en la farmacia de la licenciada Andrea , ubicada en el nº NUM008 de la CALLE000 , procediendo a la posterior transmisión de parte de los mismos a terceros por el Sr. Jose María , no constando la cuantía exacta de estas tranmisiones.

No constando que Baltasar realizara dicha conducta.

En el momento de la comisión de los hechos Jose María y Baltasar eran consumidores de sustancias estupefacientes por lo que tenían disminuidas sus facultades volitivas para la comisión de aquéllos hechos encaminados a conseguir la sustancia que consumían (heroína).

El Rohipnol es un medicamento que contiene Flunitzazepan sustancia psicotrópica que se encuentra enumerada en la Lista IV del Convenio de Viena de 1.971.

Dr. Luis Andrés actuó con su capacidad para adecuar su libre voluntad al carácter injusto del hecho reducida parcialmente por las amenazas explícitas e implícitas de que fue objeto por Ortego en varias ocasiones.

El precio de una pastilla de Rohipnol en el mercado ilícito y en la fecha de autos era de 500 pts."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Federico como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud pública cometido por facultativo, tipificado en los arts 368, 369-8º y 372 CP con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable (arts 21-1/20-6 CP) y la atenuante analógica de dilaciones indebidas (arts.21-6 CP/art.24-2 C.E.) a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo período,.

Abonará 1/3 de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose María como autor de un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública tipificado en el art. 368/377 CP concurriendo las atenuantes de grave adicción a estupefacientes (arts 21-2/20-2 CP) y de dilaciónes indebidas, ya definida, a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período .

Abonará 1/3 de las costas.

ABSOLVIENDO a Baltasar de este delito declarando de oficio 1/3 de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Federico en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las alegaciones del escrito de recurso contra la sentencia que condena a Luis Andrés se refiere a la decisión del Juez de instancia de denegar alguna de las pruebas solicitadas por la defensa del mencionado acusado. En concreto, se menciona en dicha alegación la declaración testifical de Bruno , de Miguel y de Jesús Manuel . Encontramos, sin embargo, que el segundo de los mencionados sí prestó declaración en el juicio oral y, por otro lado, la protesta de la defensa en el juicio oral tan sólo se refirió a las declaraciones de los Sres. Bruno y Jesús Manuel que se consideraban esenciales. Lógicamente, la alegación debe entenderse formulada únicamente con relación a éstos.

Sucede que, constituyendo la alegación fundamental del recurso el error en la valoración de la prueba en el que supuestamente incurre el sentenciador, la relevancia de los testimonios denegados y con ellos la del alcance de la denegación en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, habrá de ser calibrada en relación con lo que resulte del análisis del conjunto de la prueba al que obligan los términos del recurso planteado. Las razones de la denegación que figuran anotadas en el acta se refieren a una falta de relevancia en el enjuiciamiento de los hechos y no a circunstancias de naturaleza procesal. Por ese motivo, carecen de cualquier incidencia las alegaciones que se efectúan en relación con el modo en el que se ha propuesto la prueba, que no ha sido cuestionado, debiéndose posponer la conclusión definitiva sobre el acierto del juzgador a lo que resulte de la valoración de la prueba efectivamente practicada.

SEGUNDO.- La sentencia condena al acusado apelante como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, siendo de aplicación la agravante prevista en el número 8º del artículo 369 siguiente en atención a su condición personal de facultativo, médico de Osakidetza. En su relato de hechos probados hace constar que en un período de tiempo comprendido al menos entre el 21 de septiembre de 1996 y el 13 de enero de 1997, recetó al también acusado y condenado en la misma sentencia Jose María el fármaco "ROHIPNOL" en diversas ocasiones que se enumeran con detalle en cuanto al contenido de la caja, número de cajas recetadas y fecha de la receta.

El escrito de recurso no cuestiona la relación que efectúa la sentencia, de la que en esta alzada ha de partirse como hecho probado no controvertido. Lo que se combate es el párrafo que viene a continuación, a cuyo tenor, "el acusado Dr. Luis Andrés conocía que las dosis recetadas a Jose María no eran susceptibles de consumo y que parte de ellas las dedicaba habitualmente a la venta a terceros o al canje por heroína y cocaína".

La imputación, clara y concreta y sobre la que se cimenta la aplicación del precepto penal, es rechazada por la apelante no sólo argumentando una supuesta falta de prueba de cargo que permita llegar a esa conclusión sino incluso señalando que "en ningún lado el Magistrado nos indica cómo ha concluído lo que afirma como hechos probados". Podrá o no compartirse la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida, podrá valorarse la suficiencia de la prueba para enervar el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, mas difícilmente puede siquiera aceptarse como alegación formulada en el ejercicio del derecho de defensa el reproche de falta de motivación que efectúa la defensa. Las razones, relativas a la valoración de la prueba en relación con la participación del acusado en los hechos que se le imputan, al juicio histórico que toda sentencia penal debe efectuar, que han determinado la convicción judicial, se exponen en la sentencia con meridiana claridad, tanto en lo que se refiere al significado de la prueba de cargo como en lo concerniente a la de descargo que se considera de una entidad menor.

Cuestión distinta, y ahí es donde encuentran su más propio espacio de análisis los argumentos de la defensa, es que se entienda que la argumentación ofrecida es insuficiente a los indicados fines de vencimiento de la presunción de inocencia.

A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero, ha de ser concebida ésta como una

"regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio, y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre; 109/1986, de 24 de septiembre; 63/1993, de 1 de marzo; 81/1998, de 2 de abril; 189/1998, de 29 de septiembre; 220/1998, de 17 de diciembre; 111/1999, de 14 de junio; 33/2000, de 14 de febrero; y 126/2000, de 16 de mayo) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 35/1995, de 6 de febrero; y 68/2001, de 17 de marzo).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986, que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998)" (SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998, "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02,

"La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02, que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

"a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

Vemos las reservas que el Tribunal Supremo introduce en cuanto a la posibilidad de injerencia en el proceso valorativo efectuado en la sentencia recurrida en casación. El recurso de apelación, en principio, no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Sin embargo, es evidente que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Esta doctrina incólume de las Audiencias Provinciales en relación con el recurso de apelación penal ha recibido una reciente sanción por el mismo Tribunal Constitucional que, en recientes sentencias (SSTC 68/2003, de 9 de abril, 230/2002 de 18 de septiembre, 212/2002, de 11 de noviembre y 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre), tras contestar afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llega a la conclusión extrema de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia.

Advertimos en las notas jurisprudenciales antedichas el énfasis puesto en la necesidad de contar con prueba practicada con todas las garantías, en su efectiva concrección en el acto del juicio oral y, relacionado con ésto, en la importancia de que las pruebas a analizar por el órgano sentenciador sean precisamente las practicadas, con inmediación, a su vista y también a la de todas las partes del procedimiento. En esto podemos coincidir sin ningún esfuerzo con las apreciaciones efectuadas en el escrito de recurso.

Ahora bien, no puede desconocer la apelante la puntualización que de forma invariable, continuada y hasta el momento actual ha venido efectuando la propia doctrina jurisprudencial en relación con la posibilidad de conceder valor probatorio a declaraciones prestadas en la fase de instrucción cuando entran en contradicción con las que sus autores efectúan en el plenario. Cuando dichas declaraciones han sido prestadas con el cumplimiento de todas las garantías legales e igualmente han sido introducidas en el debate propio del juicio oral mediante los medios habilitados al efecto en nuestras leyes procesales, fundamentalmente por la vía establecida en el artículo 714 LECrim., puede perfectamente otorgarse mayor credibilidad a las primeras, exponiendo, desde luego, las razones de esta valoración. Nos remitimos, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, a las numerosas resoluciones citadas en la sentencia apelada.

Entiende la Sala que esa posibilidad, que implícitamente admite el precepto citado y también otros aun en supuestos legales en los que se subraya la necesidad de atender a la prueba practicada en juicio oral y público (pej. art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), encaja perfectamente en nuestro sistema de libre valoración de la prueba. Habrá supuestos en los que el declarante pueda dar una razón válida de la retractación o en los que, por muy diversas razones, la declaración prestada con anterioridad no pueda ser tomada en consideración, bien por no aparecer revestida de las debidas formalidades legales, bien por no ofrecer una garantía suficiente de credibilidad, pero habrá también ocasiones en las que esa declaración guarde una lógica, una coherencia y una profundidad suficientes para, siempre con la premisa indeclinable de un cuidadoso análisis en relación con la postura adoptada en el juicio oral y también analizada conjuntamente con el resto de elementos de prueba, despositar en ella una confianza plena en su verosimilitud. Descartar de raíz la posibilidad de que las declaraciones previas integren el acervo probatorio a tener en cuenta sería en estos casos tanto como volver la espalda al sentido común. En el supuesto que nos ocupa, que ha girado en gran medida en torno a estas ideas (basta la lectura de la sentencia para comprenderlo), saliendo al paso de las alegaciones de la defensa, la oportunidad de atender a lo manifestado en otro momento es manifiesta. Ni mucho menos, al contrario de lo que se denuncia, el Juez de lo Penal prescinde de lo acaecido en el plenario, lo que sucede es que no ha podido sustraerse a diversas declaraciones prestadas con anterioridad tejiendo con ellas y con otros elementos de prueba (en algunos casos de naturaleza indiciaria, resultando plenamente reproducible asimismo lo indicado por aquél en relación con la admisibilidad y requisitos de esta prueba) un complejo argumental que, de forma que la Sala estima convincente, le lleva a dar por acreditada la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Quizá se comprenda todo esto mejor recorriendo el mismo camino andado por la investigación policial y judicial.

La comisaría de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz llevó a cabo una investigación relacionada con un presunto delito contra la salud pública en la que fue objeto de detención Enrique bajo la imputación de traficar con sustancias estupefacientes, concretamente con fármacos sometidos a control por la legislación internacional y de tráfico ilícito. El detenido indicó que la persona que le facilitaba los fármacos los adquiría, a su vez, en una farmacia del barrio bilbaíno de Zorroza.

El Juez instructor encomendó a la Ertzaintza, encargándose de la investigación lógicamente la comisaría de Bilbao, la práctica de cuantas diligencias estimasen oportunas en la averiguación de estos hechos. Esto requería como paso siguiente obvio la recabación de la Inspección de Farmacia de Osakidetza de cuantos datos pudieran obrar en la misma en relación con la expedición de recetas por parte de facultativo y del medicamento "ROHIPNOL" por la farmacia de Zorroza.

El resultado del análisis de la documentación facilitada resultó ciertamente significativo. En los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1996, fueron expedidas al acusado Jose María un total de 195 recetas. La Ertzaintza calcula que el total de pastillas es de 3.900, una media de 56,4 pastillas al día. En los meses de diciembre de 1996 y enero de 1997 se extendieron a favor del también acusado inicialmente Baltasar 28 recetas, un total de 560 pastillas a una media de 15,5 pastillas diarias. Todas las recetas corresponden al acusado Luis Andrés , médico del Centro de Salud del barrio de Zorroza.

La fuerza policial que se encontraba investigando los hechos, tras haber efectuado unos seguimientos a estas dos personas que adquirían el fármaco en el establecimiento, siendo finalmente detenidos, y contrastar la existencia de diversos antecedentes policiales en los que se había detectado la existencia años atrás de un episodio de recetas similares expedidas por el mismo facultativo, consideró oportuno proceder igualmente a su detención.

El acusado hoy apelante prestó voluntariamente declaración en la comisaría de la Ertzaintza asistido de la misma Letrada, por él designada, que ha defendido sus intereses a lo largo de todo el procedimiento. En aquella ocasión (folios 357 y ss. de las actuaciones) se extendió en numerosos detalles sobre los hechos.

Señaló que la relación con las personas investigadas por la Ertzaintza se inició cuando un compañero suyo, el Dr. Carlos Alberto , le pidió que se hiciera cargo de un paciente suyo conflictivo, a lo que el acusado accedió. Se trataba de Jose María , el cual fue poco a poco llevando al ambulatorio a varios de sus amigos, con la intención de que les diera el mismo trato que a él. El acusado trató inicialmente de que mediante el tratamiento estas personas fueran deshabituándose, pero al no conseguir resultados apreciables, llegó un momento en el que optó por cortar el suministro, lo que dio paso a una serie de amenazas y coacciones para que les diera las recetas que solicitaban. Se añade en la declaración que "por tal motivo el declarante estuvo una temporada consintiendo el suministro de recetas a los pacientes y personas que no eran ni siquera pacientes". Poco a poco consiguió que este grupo de personas fueran desapareciendo del ambulatorio, quedando tan sólo los otros dos acusados, Baltasar y Jose María , este último, según enfatizó en la declaración, de un carácter muy agresivo y violento. Esta era la razón por la que a esta persona "llegó a recetarle hasta cuatro cajas de ROHIPNOL diariamente o incluso en días sueltos mayores cantidades".

La letrada tomó las riendas del interrogatorio en un momento determinado y el acusado contestó a sus preguntas que en una entrevista mantenida con el inspector de farmacia le expuso los motivos que explicaban "la elevada cantidad de recetas con fármacos como el ROHIPNOL y TRANKIMAZIN que expedía (......) entre los que estaban las presiones que tenía por parte de un grupo de toxicómanos, los cuales le amenazaban y coaccionaban". Afirmó haber tenido varias entrevistas "con distintas policías" por el mismo motivo y que en todas ocasiones siempre ha manifestado que "expedía las recetas bajo coacción de un grupo de personas".

A continuación, la letrada le preguntó si tenía conocimiento de que ese grupo de personas no utlizaban las pastillas "solamente para su consumo, sino que también las utilizaban para su venta y de esa forma poder conseguir otras sustancias estupefacientes", y el acusado contestó (folio 364) "que no lo sabía a ciencia cierta, a pesar de que lo suponía, dada la elevada cantidad de recetas que expedía, y que era médicamente imposible que las pudiesen consumir sin riesgo para su vida". Incluso añadió que de haber sabido a ciencia cierta que traficaban con ellas no las hubiese recetado, "salvo en las circunstancias en las que se estaban produciendo, bajo amenazas y coacciones por parte del mencionado grupo de toxicómanos". Son precisamente estas últimas contestaciones las que contienen una mayor carga incriminatoria.

La evaluación que cabe efectuar de la declaración prestada en sede policial es clara y rotunda. La investigación había sacado a la luz una situación que comprometía gravemente la regularidad de la actuación profesional del acusado. Instado éste a dar una explicación del elevado número de recetas de un fármaco de las características del ROHIPNOL, señaló, en primer lugar, que, efectivamente, tal y como cabía pensar tras la exposición de los datos por parte de la Ertzaintza, que la expedición de recetas no obedecía a un criterio terapéutico, dado que el consumo de lo recetado podría entrañar un riesgo para la vida. Esto, que señaló en relación con el grupo de personas en un principio implicadas, habrá de convenirse que resulta de mucha mayor relevancia en el caso del coacusado Jose María , al que recetó una media de 56 pastillas en tres meses.

En segundo lugar, explicó que la razón de la expedición de las recetas eran las presiones que venía sufriendo por parte de dichas personas y en particular del mencionado Jose María . Se trata de una afirmación sobre la que gira de forma constante el interrogatorio.

Una y otra cuestión encajan sin dificultades con los resultados de la investigación policial. A tenor de las manifestaciones del propio acusado, no se trataba incluso de la primera vez que su actuación profesional en la dispensa de estos medicamentos suscitaba el interés de las fuerzas policiales. Pero es que, además, el propio acusado admite en su declaración algo más y es que, sin tener conocimiento exacto de lo que pudieran hacer los receptores de las recetas con las pastillas, suponía que las podían estar dedicando a su venta. Nuevamente habrá que destacar la relevancia de esta afirmación en el caso del reiterado Jose María , dada la desproporción existente en cuanto al número de recetas que se le entregaron. Como es notorio y evidente, el ROHIPNOL es un fármaco objeto de frecuente tráfico ilegal entre personas drogodependientes, circunstancia que no podía pasar despercibida al acusado, razón por la cual también sus manifestaciones en este sentido ofrecen verosimilitud.

En la declaración prestada ante el Juez instructor a continuación, el acusado, además de ratificarse en la declaración policial precedente, continuó dando explicaciones que van en la misma línea. Indicó "que les recetaba las pastillas en cantidad superior a la normal porque estaba amenazado con continua violencia en la consulta", "que imaginaba que nada normal hacían con tantas pastillas pero que no tenía otro remedio", o "que desconocía que estas personas vendían estas pastillas aunque se lo imaginaba porque sabía que no podían consumir tantas".

Llegamos así al juicio oral en el que el acusado afirma que "las recetas emitidas obedecían a razones médicas", que "creía que los medicamentos eran consumidos sólo por los propios pacientes, que cuando vio el incremento de las cantidades ingeridas pensó que era debido al incremento de la tolerancia de los pacientes", "que él no creía que las cantidades recetadas a los pacientes pudieran incluso poner en riesgo la vida" y "que no sospechó que los pacientes revendieran las sustancias que él les recetaba". Al final de su declaración, a preguntas de su Letrada, afirma "que hubiera recetado la misma cantidad de medicamentos aunque no hubiera habido amenazas, coacciones o presiones, porque era una necesidad médica" y "que nunca supo que destinaran dichos medicamentos para otros fines o para la venta a terceros".

Podríamos citar otras referencias de la declaración del acusado en el juicio oral, todas ellas en radical discrepancia con lo manifestado en momentos anteriores del procedimiento. Resulta francamente incomprensible, como señala el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación, que se sostenga en el escrito de recurso que el Sr. Federico ha mantenido la tesis que expone en el juicio oral desde el inicio del procedimiento. La contradicción es tan flagrante como carente de razonabilidad alguna, tal y como ha puesto de manifiesto el Juez de lo Penal. O bien la actuación profesional del acusado tenía una justificación médica y las recetas dispensadas al otro acusado eran las que terapéuticamente requería su situación o bien excedían notoriamente esta necesidad, habiéndolas extendido bajo amenazas e incluso suponiendo su destino a una actividad distinta de su mero consumo. Si lo cierto era lo primero no se entiende bien por qué se declaró lo segundo. No teniendo nada que esconder, si su actuación estaba justificada por un criterio médico nada más sencillo que proclamarlo así ante la autoridad policial y judicial; para cualquier profesional habría de tratarse de una ocasión magnífica para defender su actuación conforme a las normas deontológicas. Si no lo hizo así, ha de pensarse razonablemente que fue porque ante la evidencia de lo que se le vino encima no tuvo más remedio que reconocer la realidad de las imputaciones, ofreciendo plena verosimilitud lo manifestado desde el inicio.

El acusado manifiesta en el juicio oral que en relación con su declaración ante la Ertzaintza, "no es cierto que la policía le informara de por qué le detuvieron, que cuando le detuvieron él no sabía lo que pasaba ni estaba en condiciones de razonar y por ello dijo lo que consta en dicha declaración policial". Aparte la inconsistencia de una explicación tal, atendidos los extensos términos de la declaración y cuando se cuenta con la asistencia de letrado de libre elección que no consta efectuara protesta alguna, se olvida igualmente que la declaración fue ratificada y no genéricamente sino ampliada en los mismos términos en el juzgado instructor. Nuevamente ha de compartirse el juicio que esta alegación merece al Juez de instancia.

Precisamente es en estos supuestos de tan significativa alteración de lo anteriormente declarado para los que está pensada la excepción, admitida por el Tribunal Constitucional, a la regla de la valoración de las pruebas practicas en juicio oral.

La sentencia apelada, además, argumenta con convicción que la declaración prestada en el juicio oral es, al margen de lo que pudiera haberse declarado con anterioridad, intrínsecamente inverosímil, no cuadrando, por un lado, con las abundantes reflexiones efectuadas en el propio juicio oral con el comportamiento violento y agresivo del paciente que se relacionan directa o indirectamente con la dispensación del fármaco, y, por otro, con el hecho de que un número significativo de recetas no se anotaran en la historia médica.

Por otra parte, y de forma relevante, no estamos, ni mucho menos, ante el único elemento de prueba de signo incriminatorio que la sentencia maneja. Se relacionan de modo convincente y que se da por reproducido un conjunto de testimonios que dejan bien a las claras la existencia de un grupo de pacientes conflictivos y de los problemas del Dr. Federico con ellos, habiendo éste exteriorizado con claridad las presiones de las que era objeto para recetar el fármaco. Las significativas expresiones utilizadas por este último ante otras personas y las amenazas incluso presenciadas por terceros no pueden sino llevar a la misma conclusión que a la que llega el Juez de lo Penal en cuanto a la "existencia de una circunstancia totalmente ajena a la libre decisión médica que distorsionó, vició y modificó el criterio médico-profesional".

La defensa protesta, en este caso no obstante con razón, por el valor probatorio que se da a las manifestaciones efectuadas por Jose María ante la policía en cuanto a que el otro acusado conocía que destinaba las pastillas a la venta. Es ciertamente dudoso que pueda otorgarse relevancia a declaraciones que no han sido practicadas en régimen de contradicción. Esa afirmación se ha efectuado en ocasiones en las que no ha estado presente la defensa de Luis Andrés . Sin embargo, lo cierto es que al poner el acento en esta cuestión, prescinde del resto de elementos ofrecidos por la sentencia y que han sido glosados con anterioridad, los cuales resultan suficientes para sostener la imputación.

La rotundidad de estos elementos de prueba constituye el principal argumento para rechazar la tesis que ahora se pretende hacer valer en el juicio oral por la defensa y que tiene continuación en el escrito de recurso, todo ello con base, como se ha dicho en una nueva y sorprendente declaración del acusado. Se sostiene que la actuación de éste estuvo en todo momento guiada por un criterio médico terapéutico consistente en el propósito de lograr la deshabituación de los otros dos acusados y esta afirmación central se acompaña de otras que pretenden reforzarla tales como la de la libertad de receta que asiste al facultativo, la existencia de un control de la inspección de farmacia o el hecho de que los pacientes toxicómanos tienen una mayor tolerancia a estos medicamentos y, por tanto, no es de aplicación lo establecido en el vademecum.

Desmentida esta tesis por las propias declaraciones del acusado previas al plenario, sobre cuya consistencia ya se ha argumentado con anterioridad, la constancia objetiva no controvertida del descomunal suministro de pastillas propiciado por la actuación de aquél se convierte en un tercer y definitivo pilar sobre el que asentar la imputación. Era claramente consciente de esta circunstancia el acusado cuando sin contemplaciones declaró que era médicamente imposible el consumo sin riesgo para la propia vida y si esto lo dijo en relación con el conjunto de personas sobre las que se le preguntó, no puede por menos que multiplicarse la relevancia de esta aseveración en relación con el acusado Jose María al menos en la misma proporción que la que supone el sensible incremento de pastillas recetadas a este último.

Desde lo que indica el vademecum hasta las 56 pastillas diarias de media durante un período de tres meses que el acusado recetó a Jose María media un trecho que evidentemente no lo explica la mayor tolerancia de personas drogodependientes. La defensa pretende valerse para apuntalar su tesis de la declaración de los peritos Sres. Gabino y Tomás en la que la Sala no encuentra el apoyo pretendido. Hablan estos peritos del pacto terapéutico existente entre el toxicómano y el médico de cabecera, de la mayor tolerancia de pacientes drogodependientes a fármacos de la naturaleza del ROHIPNOL o de que a veces es necesario aumentar la cantidad pactada inicialmente según lo requieran las necesidades del toxicómano. Cuando se les pide datos, indican en una parte de su declaración que es posible un consumo de hasta 30 pastillas al día, aproximadamente la mitad de las anteriormente indicadas y, en otra, que 14 comprimidos de ROHIPNOL podrían llegar a causar la muerte de un paciente normal, sin tolerancia. Partiendo del carácter siempre excepcional que los propios peritos dan a ese consumo abultado, lo que desde luego no han dado es una explicación solvente que justifique el consumo del cuádrupo de esa cantidad letal en condiciones normales durante ese período de tres meses. Sí que han admitido los peritos, de paso, coincidiendo con las anteriores declaraciones del acusado y con la norma de experiencia común que antes ha sido indicada, que "a veces es frecuente que el paciente no consuma todo lo que se le prescribe y dedique una parte de lo recetado a negociar o venderlo a terceros".

Ni los peritos ni el propio acusado han explicado tampoco las razones de esa dispensa abultada en favor de Jose María en relación con el resto de personas conflictivas de la conducta del acusado a los que se ha referido éste a lo largo del procedimiento en términos de los que se desprende que sus necesidades eran similares. No consta en modo alguno, por ejemplo, y ni siquiera el propio acusado ha intentado siquiera justificarlo de este modo, que la situación médica de Jose María y Baltasar fuera tan diversa que justificara que a este último le fuera extendida aproximadamente una cuarta parte de las recetas entregadas a aquél.

Cabe finalmente preguntarse, conforme acertadamente señala el Juez de instancia, qué clase de pacto terapéutico es el que no encontraba un adecuado reflejo en la historia médica del paciente o también cómo es posible que se pretenda dar carta de normalidad bajo esa denominación a una secuencia de expedición de recetas como la que refleja el relato de hechos probados, en la que, de forma que como mínimo habría de ser calificada como caótica, nos encontramos con cuatro cajas recetadas un día, ocho al siguiente y una al tercero, o doce cajas el día 27/9/96, por poner dos ejemplos de los múltiples que pudieran reflejarse. Parece más que evidente que no es precisamente el consumo con fines terapéuticos lo que una actuación médica así propicia.

No existía, por lo tanto, ningún criterio racional médico que amparase una actuación semejante y la desmedida cantidad de pastillas recetadas constituye un dato más incriminatorio, cuya constatación fue precisamente la que dio lugar a la iniciación del procedimiento contra el acusado. Resulta, desde luego, compatible con esta circunstancia el hecho de que en algún momento de su relación con estas personas persiguiera aquél su deshabituación de sustancias tóxicas, del mismo modo que resulta irrelevante que no se hubieran adoptado medidas por las autoridades administrativas correspondientes. El descontrol que la producción de los hechos pone de manifiesto se extiende, desde luego, a otros ámbitos distintos de los controlados por el propio acusado tales como el de la propia dirección del Centro de Salud o de las autoridades encargadas de la inspección de la actuación de aquél o incluso el de la farmacia donde Jose María adquiría el fármaco. La falta de diligencia en la que los responsables respectivos hubieran podido incurrir no resta un ápice de gravedad a la conducta del acusado. Finalmente, no está de más añadir, a la vista de las manifestaciones de la defensa, y aunque parezca obvio, que la libertad del facultativo en la receta de medicamentos no supone una patente de corso para un comportamiento tan anómalo como el enjuiciado.

De manera que no nos encontramos ante simples presiones de toxicómanos que demandan una mayor cantidad de pastillas para hacer frente a sus sienten como necesidades de su organismo, sino a una expedición de recetas que desborda de forma continuada cualesquiera límites razonables de consumo personal, facilitando la circulación y el tráfico ilícito de una sustancia penalmente tipificada como droga.

Acreditada en los términos convincentes y no controvertidos que desarrolla la sentencia apelada en relación con este acusado, la dedicación al tráfico ilícito de las pastillas por parte de Jose María , la conducta del acusado facilitándoselas incurre en el mismo delito contra la salud pública. Lo relevante no es si la declaración del coimputado señalando que el médico conocía su actividad puede ser tomada en consideración, sino que este último sabía que no podía consumir todas las pastillas y que la lógica racional apuntaba a un único destino posible, el de su intercambio por droga o por dinero, destino que, de modo indudable, aun con las presiones que el Juez de lo Penal ha dado por probadas y han servido para la aplicación de una circunstancia eximente incompleta, aceptó.

La rotundidad de los elementos de prueba resulta más que suficiente para entender suficientemente formada la convicción del Juez sentenciador y respaldar su decisión, enlazando con el inicio de esta fundamentación jurídica, de descartar la admisión de la prueba solicitada porla defensa y sobre cuya denegación protesta.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan irremisiblemente a la incardinación de los hechos dentro de lo penalmente relevante. Por la defensa se impugna igualmente la calificación jurídica efectuada que, sin embargo, debe reputarse correcta. En realidad, no llegan a comprenderse bien cuáles son los argumentos concretos que respaldarían esta alegación que se efectúa de forma claramente secundaria o subordinada a la fundamental del error en la valoración de la prueba.

La propia defensa viene a redundar en la misma conclusión cuando da fin a sus consideraciones en este punto indicando que para la aplicación de la sanción penal "habría que acreditar que el sujeto es consciente de que las recetas se han dado extramuros de la acción terapéutica y para favorecer el consumo". Es esto precisamente lo que ha quedado reflejado en el análisis de los elementos de prueba efectuado en el fundamento de derecho anterior. Supuesto que el acusado actuó de forma absolutamente descontrolada al margen de cualquier criterio terapéutico, tan sólo resta apuntar la amplitud de las conductas establecidas en el artículo 368 CP, que, en todo caso, conforme a una jurisprudencia ciertamente consolidada (pej. SSTS 4/12/02 y 16/10/00), comprende la posibilidad de comisión por dolo eventual, dentro del cual, aun tratándose de un supuesto ciertamente fronterizo, tendría ubicación en cualquier caso la conducta del acusado.

QUINTO.- No se impugna, lógicamente, la apreciación de la eximente incompleta de miedo insuperable y la de la atenuante por dilaciones indebidas, pero sí la determinación de la pena a la que llega el Juez de instancia con base en estas circunstancias modificativas.

La sentencia aplica la rebaja en un sólo grado y sobre ésta la duración mínima de la pena en atención a la apreciación de la atenuante simple. La operación es correcta y entiende la Sala que también lo son los argumentos ofrecidos para justificar la improcedencia de una rebaja hasta dos grados o la apreciación de una atenuante cualificada. En un caso se valora que la disminución de la imputabilidad no fue excesiva y que la trayectoria profesional del acusado le debiera haber permitido recurrir a alternativas razonables para evitar el comportamiento delictivo. En otro, quela falta dde inadecuación al concepto de plazo razonable en la tramitación, aun permitiendo la apreciación de la atenuante, es discreta. La Sala no encuentra en la causa, ni tampoco, en realidad, en la argumentación del escrito de recurso, otras razones relativas a las circunstancias de los hechos, de su autor, o de la tramitación de la causa, por las que deba reputarse más justa la imposición de una pena de menor entidad.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Andrés contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 291/02, antecedente del presente Rollo de Apelación 154/03, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.