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Sentencia Penal Nº 591/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 22 de Noviembre de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Noviembre de 2004
Tribunal: AP Alicante
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 591/2004
Núm. Cendoj: 03014370012004100489
Encabezamiento
Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig
Sumario nº 2/2003
Rollo de Sala nº 11/2003
Delitos: de Lesiones y Agresión Sexual
S E N T E N C I A Núm. 591
Iltmos. Sres. :
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
D.ANTONIO GIL MARTINEZ
En la Ciudad de Alicante a Veintidos de noviembre de dos mil cuatro.
VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig, seguido por delitos de Lesiones y Agresión Sexual, contra Fidel , hijo de Fernan y Etelvina, de 44 años de edad, natural de Bogota (Colombia) y vecino de Cartagena (Murcia), con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen y defendido por la Letrada Dña. Mª. Paz Alarcon Frasquet, en cuya causa figura como acusación particular Carla representada por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y asistida por la Letrada Dña. Pilar Alonso Hernández así como por EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.
Antecedentes
Primero.- La presente causa se inició por querella, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 2910, por el juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig , posteriormente transformadas en el Sumario nº 2/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Fidel, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 22-XI-04.
Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180 apartado 1º del Código Penal, y de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 apartado 2º del Código Penal, delito del que consideró autor a Fidel , con la concurrencia de atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el art. 21.2, del Código Penal dando el resto de pronunciamientos por reproducidos, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo una pena de 6 años y 11 meses de prisión y costas. Así como, a tenor del artículo 56 del Código Penal, la inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la imposición de una pena de 3 años y 5 meses de prisión y costas. Así como, a tenor del artículo 56 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo como Responsabilidad Civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Carla en la cantidad de 18.000 euros y en cualquier otro perjuicio que acredite, para aseguramiento de dichas responsabilidades se interesa la adopción de medidas cautelares contra el acusado, exigiéndole fianza , y, en su caso, embargándole bienes suficientes para asegurar el pago de las responsabilidades pecuniarias , formándose las correspondientes Piezas Separadas.
Tercero.- La Acusación particular en igual tramite muestra su conformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal adheriendóse a ellas y solicitando las mismas penas, que las solicitadas por el Ministerio Publico.
Cuarto.- La defensa de Fidel, en disconformidad con las correlativas del Ministerio Público y la Acusación Particular, niega las correlativas, alegando no haber circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y no cabiendo por cuanto antecede , declaración ninguna con respecto a la responsabilidad civil. Alternativamente:
1.- Se admite por parte de mi defendido la producción de las lesiones que constan a Dña. Carla en el parte de lesiones del Servicio de Urgencias del Hospital de San Juan del 8- 12-02.
Las produjo en un estado de intoxicación etílica semiplena, con sus capacidades cognitivas e intelectivas muy afectadas.
2.- Los hechos constituyen un delito de lesiones del art. 147 C.P.
3.- Es autor el acusado.
4.- Concurre la eximente incompleta de embriaguez semiplena. Art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P.
5.- Procede imponer la pena de tres meses de prisión accesorias y costas , a sustituir conforme a las previsiones del Código Penal.
En ejecución de Sentencia se determinaron los días de incapacidad que suponen las lesiones causadas en orden a determinar la responsabilidad civil.
Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : María Rosa y Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental durante los primeros meses de 2002, a pesar de lo cual, mantenían buenas relaciones, hasta el punto de que él continuaba visitando el domicilio de ella, sito en la CALLE000 , número NUM000, Residencial DIRECCION000, Bungalow número NUM001, de San Juan de Alicante, en el que incluso se alojaba algunos días.
El día 7 de diciembre de 2002, Fidel llegó por la mañana al domicilio indicado y permaneció todo el día en el mismo en compañía de María Rosa . Por la tarde la ayudó a corregir exámenes. En un momento dado, Fidel salió a comprar bebida regresando con una botella de ron de la que empezó a consumir al tiempo que continuaba ayudando a María Rosa en la corrección de los exámenes, sin dejar de beber.
Sobre las 10 de la noche, al parecerle que estaba bebido y manifestar que no quería cenar , María Rosa le aconsejó que subiera a acostarse, mientras ella se iba a la cocina a prepararse la cena. Y cuando estaba en esa dependencia de la casa, María Rosa se sorprendió al verle repentinamente tras ella. Seguidamente fueron al salón donde Fidel, ante el convencimiento de que María Rosa no reanudaría la relación amorosa con él por lo que le había manifEstado en tal sentido, se abalanzó contra María Rosa y comenzó a propinarle toda clase de golpes por todo el cuerpo, especialmente por la parte de la cabeza , al tiempo que le decía que la iba a matar, continuando con las agresiones durante dos o tres horas, llegando a cogerla del cuello, en dos o tres ocasiones, apretándole la garganta hasta que casi le hacía perder la conciencia, momento en que aflojaba la opresión. En el transcurso de ese tiempo, María Rosa pidió que la dejara ir al aseo, siendo acompañada por él que se mantuvo a su lado mientras hacía sus necesidades. También le pidió que le diera de beber porque tenía seca la garganta, dándole una Coca-cola que cogió del frigorífico.
Pasado ese tiempo , Fidel la despojó de la ropa y la llevó al dormitorio donde la depositó en la cama, haciéndole tocamientos por el cuerpo y metiéndole los dedos en la vagina, sin que para hacerlo la golpeara o amenazara de nuevo.
Aprovechando que Fidel fue al aseo, cuando era más de la 1,30 horas del día siguiente, María Rosa, desnuda como estaba, cogió las llaves de su coche, salió y encerró a Fidel en la casa y se fue al Hospital Universitario de San Juan donde recibió asistencia.
La perjudicada resultó con policontusiones con hematoma frontal y deformidad frontal por la inflamación , hematoma nasal y fisura de huesos propios de la nariz, hematoma periocular bilateral, contusiones con hinchazón dispersas en la cabeza, hematoma e inflamación retroarticular derecha, dolor en las articulaciones temporo mandibulares, hematoma inframaxilar Derecho, herida contusa labial e inflamación de ambos labios con erosión de la mucosa interna, hematoma en región supramamaria izquierda, hematomas en la cara interna de ambos brazos con huellas típicas de presión por los dedos , erosión y hematomas de aspecto de dedos en la cara lateral izquierda del cuello y traumatismo craneoencefálico, además padece un cuadro clínico psíquico mixto ansioso depresivo compatible con un trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo a una situación estresante que precisa de tratamiento psicológico y psiquiátrico. Por todo ello ha precisado además de una primera asistencia facultativa, asistencia especializada posterior consistente en tratamiento médico analgésico, antiinflamatorio así como ansiolítico, antisicótico y antidepresivo, ha requerido la utilización de collarín cervical y la realización de radiología convencional y resonancia magnética nuclear cervical y craneal. Fue necesaria la realización de rehabilitación de la columna cervical y el tratamiento instaurado para la fisura de huesos propios fue conservador, continuando en la actualidad de baja laboral y en tratamiento psiquiátrico. El tiempo requerido para la estabilización de sus lesiones ha sido de 330 días , todos ellos impeditivos para la realización de su actividad laboral, no precisando hospitalización.
Antes de la realización de los hechos el acusado había ingerido ron en cantidad que le hacía disminuir sus facultades aunque siendo consciente de lo que estaba haciendo.
Fundamentos
Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito de agresión sexual del art. 178 CP y de un delito de lesiones del art. 147 y 148.2 CP, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.
Segundo.- Es plena la convicción a la que ha llegado el tribunal sobre la autoría de los hechos por el acusado tras la práctica de la prueba en base, sobre todo, a la contundente y persistente declaración de la víctima sobre la forma en que el acusado le golpeó de forma reiterada y contundente durante un periodo de entre dos y tres horas en su propio domicilio, al mismo tiempo que le introdujo dos dedos en la vagina de la víctima.
Esta plena convicción sobre la autoría del acusado determina que quede enervada la presunción de inocencia al existir prueba de cargo y suficiente, ya que como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, Sentencia de 28 de Noviembre de 2002) la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un Derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".
A partir de la anterior consideración , la jurisprudencia del TS ha destacado su naturaleza de Derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:
a) fáctico , comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.
b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador , lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda Sentencia debe tener. Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la Sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.
La prueba que se ha practicado en el juicio oral es contundente a juicio de la Sala, ya que la declaración de la víctima , Carla, fue lo suficientemente convincente para la Sala que determina la plena convicción sobre la autoría del acusado.
La víctima declaró en el plenario por el sistema de videoconferencia al acordarse así por auto motivado que fue notificado a las partes en forma para preservar la intimidad de la víctima en su declaración, en virtud del Protocolo de implantación del uso de la videoconferencia aprobado en fecha 1 de Octubre de 2004 para la declaración de testigos protegidos y víctimas en determinadas condiciones en los supuestos previstos para casos como el que ha sido objeto de enjuiciamiento.
Pues bien , la víctima declaró con total seguridad y rotundidad, manteniéndose firme en el relato de hechos respecto a los ocurridos el día 7 de Diciembre de 2002. Así, mientras que el acusado declaró en su interrogatorio que no se acordaba de nada de lo ocurrido y que había bebido mucho, por lo que no recordaba nada de lo que se le acusa, la víctima describe con todo lujo de detalles que el acusado, mientras se encontraba en el domicilio de la testigo el día 7 de Diciembre de 2002 le golpeó de forma reiterada durante cerca de dos o tres horas , al mismo tiempo que le introdujo dos dedos en la vagina.
Manifiesta que habían tenido una relación previa que duró poco, unos dos meses y que esta se había acabado antes de los hechos; que ese día estaba corrigiendo exámenes y que él le empezó a ayudar a corregirlos , aspecto este que el mismo acusado reconoce. Sin embargo, no es explicable la versión del acusado de que cuando estaba realizando esa labor, que tiene un cierto componente intelectual, acabara tan bebido que no se acordara más tarde de lo que había ocurrido, en concreto, que la testigo, Carla acabó en el hospital de San Juan completamente desnuda denunciando haber sido víctima de las agresiones del acusado y solicitando ayuda médica.
Declara la acusada que el día de los hechos le encontró algo raro y que es cierto que en un primer instante, como ella no le facilitó bebida él se fue y regresó con una botella de ron de la que se bebería media botella mientras estaba con ella, aunque se puso a corregir los exámenes que ella tenía que concluir. Añade la víctima que a las 22 h. ella le dijo que se iba a cenar , se fue a la cocina y que cuando regresó al salón no le gustaba cómo se encontraba el acusado y le dijo que se fuera; acto seguido el acusado se abalanzó sobre ella, - según declara con detalle y seguridad Carla -, y empezó a golpearle por todas partes, sobre todo en la cabeza. Manifiesta que ella le gritó por las agresiones y que él se puso más violento todavía, mientras le decía "vas a morir", según insiste la testigo en el plenario, y que "iba a sufrir mucho".
La declaración efectuada por la víctima en el plenario con el privilegio que supone para la Sala la inmediación de la prueba es contundente, manifestando con seguridad la víctima que "Fueron muchas horas de agresión" , "Me siguió golpeando y le dije que me iba a matar. Me quitó la ropa y me puso la cabeza cerca de las llamas del fuego. Estaba descompuesta y tuve que hacer mis necesidades delante de él mientras me decía que era la última vez que las iba a hacer porque iba a morir", añadiendo "mírame a la cara porque yo soy quien te va a matar. Ramón me ha dicho que te mate". Según se aclara, esta persona fue pareja de la víctima a la que presentó una denuncia por malos tratos declarando que fue condenado por ello Ramón , sin que se haya podido concretar o aclarar nada más sobre esta cuestión al no tener una relación con los hechos fuera de la declaración de que el acusado manifestó que tenía el encargo de este último para hacer lo que hizo, hecho o extremo no constatado ni probado, no habiendo declarado este testigo al encontrarse en paradero desconocido.
Continúa declarando Carla que luego subió al piso de arriba y tras dos o tres horas pegándole y allí "le empezó a tocar", siendo interrogado por la fiscalía para que precisara a que se refería con esta expresión y manifestando de forma contundente que le introdujo dos dedos en su vagina.
Tras estos hechos, señala la víctima que estuvo a punto de desmallarse por los golpes que le había dado y que durante este tiempo estuvo a punto de quedarse sin respiración cuando el acusado le oprimía el cuello retirando sus manos cuando veía que ella se quedaba sin aire. Más tarde, señala, pudo escaparse y salir del inmueble corriendo, aunque desnuda, y se fue al hospital de San Juan donde declaró que el acusado le había intentado matar y fue cuando se derrumbó.
La víctima señala que llegó al hospital a las 1 ,55 h, y que allí se derrumbó ante la brutalidad de la agresión de la que había sido objeto.
La declaración de la víctima es contundente y convincente para la Sala, quien por su Superior inmediación valora su declaración en el conjunto del material probatorio. Además, la declaración que la víctima hace en el plenario es idéntica a la que hace en el Juzgado de instrucción el día 9 de Diciembre de 2002, es decir, pocas horas después de haber ocurrido los hechos , pero, además, también lo es con la declaración que hizo ante la Policía judicial de San Juan a las 3,35 horas del mismo día 8 de Diciembre de 2002 , ratificándose en la misma al día siguiente ante el Juzgado instructor, insistiendo en que el acusado no estaba inconsciente cuando le golpeaba, ya que, incluso, le llevó al baño y le dijo "aprovecha este momento ya que es la última vez que lo vas a hacer. Añade que le estuvo pegando por espacio de tres horas, que le intentó estrangular en dos ocasiones, pero que aflojaba luego la presión. Describe en su declaración judicial las mismas escenas de agresión que luego relató en el juicio oral sin contradicción alguna y manteniendo la secuencia de los hechos agresivos de los que fue víctima. Esta declaración consta a los folios nº 72 a 74 y es coincidente en su esencia con la prestada , también, ante la policía judicial a las pocas horas de ocurrir los hechos (folio nº 8 a 10) en la que relata tanto los golpes reiterados de que fue objeto y víctima como la agresión sexual de la que es objeto, especificando al folio nº 73 que le tocó el clítoris en la cama introduciendo dos dedos en la vagina, tal y como declaró en el juicio oral, ya que cuando señala que "empezó a tocarme cuando subimos a la habitación", el Ministerio Fiscal le insistió en que fuera más concreta señalando Carla que "le introdujo los dedos en la vagina", lo que integra claramente la conducta tipificada en el art. 178 CP, aunque no el subtipo agravado del art. 180.1º VCP, ya que está referido a actos de agresión sexual en los que concurran circunstancias específicas de agravación en el método empleado para conseguir el fin pretendido , por lo que al referir la víctima en el juicio que el acusado le tocó y ampliar más tarde que lo que hizo fue introducirle los dedos en la vagina integra claramente la conducta penada en el art. 178 CP; pero no a agravación específica del art. 180.1º CP.
Pues bien, la convicción de la Sala de que la declaración de la víctima es veraz dimana del mantenimiento de su declaración, tanto ante la Policía Judicial (folios nº 8 a 10), como ante el Juzgado de instrucción ( folios nº 72 a 74), producidas estas a las pocas horas de ocurrir los hechos y que coinciden en su desarrollo expositivo, exactamente, con lo que declaró en el plenario el día del juicio. Por ello , cabe recordar las SS.TS de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:
1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese Estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, lo que no se da en el caso de autos, ya que no existía motivo alguno para que hiciera una declaración inculpatoria en relación al acusado, ya que no existía circunstancia alguna de venganza hacia él por algún motivo.
Además, importante a los efectos que nos interesan, a fin de valorar la declaración de la víctima, es que el propio acusado , cuando es interrogado por el Presidente de la Sala acerca de si la víctima tenía algún móvil de resentimiento o enemistad hacia él para haber declarado como lo hizo desde la denuncia, manifiesta el acusado que no, que en modo alguno, lo que sustenta la propia declaración de la víctima, ya que no se aprecia ningún motivo de enemistad entre ellos para que la víctima haya declarado como lo ha hecho, describiendo una situación realmente brutal, con una duración de dos o tres horas de agresiones y golpes del acusado a la víctima en una clara actitud de ensañamiento en el método lesivo por su duración y forma de verificarse.
La convicción de la Sala es absoluta de que la declaración de la víctima es auténtica en cuanto a que los hechos ocurrieron como ella relata, ya que ningún motivo existe entre ellos para que lo hiciera así, habiéndolo declarado el propio acusado a preguntas de la misma Sala cuando terminó el interrogatorio de las partes y antes de que lo iniciara la víctima. Esta declaró , a su vez, que nunca antes el acusado le había golpeado, por lo que no podía existir una relación de enemistad entre ellos, más allá de que, como la víctima declara, habían roto la relación que tenían y que ella no quería reanudar. La insistencia de la Sala en plantear esta cuestión al acusado dimana de la exigente comprobación de si existía o podía existir algún móvil de venganza de la víctima hacia el acusado para que declarara ante la Policía Judicial como declaró a los folios nº 8 a 10, y ratificara ante el Juzgado de instrucción a los folios nº 72 a 74, todo ello a las pocas horas de ocurrir los hechos y lo declarara en el juicio oral manteniendo la misma versión de los hechos respecto al episodio de reiteración agresiva de dos o tres horas de estar recibiendo del acusado golpes continuos bajo la amenaza , además , de que esa noche iba a morir, por lo que infligió un castigo desproporcionado al tipo básico de las lesiones que merece la aplicación de la agravación del art. 148.2º CP. Por ello, el acusado, cuando se le interroga por la Sala sobre si existía en ella algún móvil de venganza o enemistad hacia él , la contestación del acusado fue negativa, habiendo afirmado ella que el acusado nunca antes le había golpeado, por lo que la convicción de la Sala es absoluta.
2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho, lo que se coteja con los partes de lesiones y la declaración de los médicos forenses en el plenario, así como los dos guardias civiles que acuden al hospital tras el requerimientos de los encargados de este para dirigirse al domicilio de la víctima y proceder a la detención del acusado.
3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo , plural, sin ambigüedades ni contradicciones y ello se constata al comparar la declaración judicial y la del plenario, como hemos señalado.
En consecuencia, sobre la declaración de la víctima y sobre su validez para asumirla como elemento probatorio que enerve la presunción de inocencia , hay que señalar la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que establece que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999, de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho , sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones , la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia Sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible , que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada.
Estos requisitos concurren en el presente caso, lo que motiva la admisión de su declaración con la virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Tercero.- La declaración de Carla debe ponerse en relación con la versión que da el acusado, quien señala que no se acuerda de nada y que de esos hechos lo ha olvidado todo, ya que estaba absolutamente bebido.
Desde luego , la versión del acusado no es creíble en modo alguno, ya que la Sala examina la declaración de ambos, y la víctima declaró en el juicio que él sabía perfectamente lo que estaba haciendo, además de no ser consecuente que bebiera hasta el extremo de perder el conocimiento y la voluntad de lo que estaba haciendo cuando ha reconocido que lo que estaba haciendo era corregir exámenes con ella, aunque la víctima luego los revisara. Lo cierto y verdad es que aunque no se cohonesta en debida forma una actividad como la de corregir exámenes con la de beber hasta el extremo que señala el acusado de perder la conciencia y noción de lo que hacía es más creíble la declaración de la víctima en tanto en cuanto manifiesta que ella le llegó a pedir en un momento que tenía la boca seca y acto seguido él le dio una coca-cola y que él era consciente de lo que estaba haciendo, aunque se llegó a beber media botella de ron. La víctima mantiene que el acusado era consciente y que sabía lo que estaba haciendo, aunque cierto es que podía estar sometido a una disminución de sus facultades que determina la aplicación de una atenuación de responsabilidad pero no hasta el extremo de aplicar la eximente propuesta por la defensa , ya que su afectación no llegaba al extremo de haber perdido de forma absoluta o parcialmente, - aunque con afectación muy importante de sus facultades volitivas e intelectivas -, la consciencia, por lo que era responsable de sus actos.
Por ello , esta declaración de la víctima que lleva a la Sala a la plena convicción de la autoría del acusado no es la única, ya que como señala la STS de fecha 5 de Junio de 2003 el testimonio de la víctima debe ser valorado con extrema cautela cuando es la única prueba que se ofrece ante el Tribunal Sentenciador. Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional , no es únicamente tal testimonio el que tuvo en cuenta la Sala Sentenciadora, sino que los elementos que corroboran el mismo son contundentes.
En el presente caso ocurre lo mismo, ya que además de la declaración de la víctima concurren los partes médicos y la propia declaración de los dos guardias civiles que deponen como testigos en el plenario.
En concreto, el guardia civil con nº NUM002 señala que les llamaron del hospital sobre las 3 de la madrugada y la víctima había dicho que al acusado lo había encerrado en la casa, acudiendo allí donde se encontraba desnudo. Manifiesta que el vigilante jurado les dijo a ellos que la víctima había llegado desnuda totalmente y que ella les dijo que había sido agredida sexualmente, también.
El Guardia civil nº NUM003 señala que el vigilante jurado les dijo que ella había llegado desnuda, por lo que ambas declaraciones se añaden a la declaración de la víctima, siendo aceptada por la Sala.
En materia de testigos de referencia también ha insistido el T.C. que tampoco entra a valorar el motivo por el que el tribunal dio mayor relevancia a un testimonio aun cuando fuere " de oídas" o de referencia "pues la valoración del acervo probatorio queda extramuros de la presunción de inocencia".
La Lecr. permite los testigos de referencia en el art. 710 al establecer que "los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia , precisarán el origen de la noticia , designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se le hubiere comunicado" y puede ocurrir , - aunque parezca descabellado, pero es una cuestión valorativa que merece explicación razonada por el tribunal- que la Sala otorgue mayor importancia a la declaración testifical practicada en el plenario respecto a aquellos testigos que cuentan a la Sala lo que le oyeron a otro u otros y que los testigos directos puedan no haber declarado en el juicio sin que se haya interesado la suspensión para que estos comparezcan en el día señalado. Es cierto que la declaración practicada en la instrucción no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, pero nada impide que la declaración de los testigos de referencia pueda servir a la Sala para con otras pruebas formar la convicción de la Sala acerca de la responsabilidad penal del acusado. Lo cierto y verdad es que lo realmente correcto es que se valore la posibilidad de suspender , o no, el juicio ante la ausencia de los testigos directos y su posibilidad de comparecer otro día , así como sin han sido debidamente citados. Indudablemente, será una alegación que las partes deberán realizar en el plenario a la Sala y que esta debe valorar al objeto de que se pueda practicar en el juicio oral esta testifical con el presupuesto básico de contradicción del plenario. Lo que no puede hacer el tribunal es contraponer la declaración de los testigos de referencia que deponen en la vista frente a las declaraciones sumariales de los testigos directos que no han declarado en el juicio oral, sino valorar la testifical de referencia en relación con el conjunto de la prueba practicada para, de ahí, inferir la existencia, o no, de responsabilidad penal.
Debe darse validez a esta declaración de los agentes, ya que se cohonesta con el propio parte de atEstado elaborado al efecto y que consta a los folios nº 1 a 3 de autos en donde se refleja claramente que los facultativos les informaron de que una mujer había llegado desnuda y que presentaba lesiones de gravedad así como que había manifEstado ser agredida sexualmente, aspecto que ratifican los agentes en el plenario para que pueda tener valor como prueba; al mismo tiempo , señalan que el propio vigilante de seguridad del hospital también les manifestó, cuando le reciben declaración, que la víctima llegó desnuda al centro y que llevaba diversos hematomas en el cuerpo y manifestó que le había Estado golpeando pegándole una paliza , como consta al folio nº 11 de autos, constituyendo la declaración de los agentes prueba como testigos de referencia, coadyuvando con el resto de la prueba practicada en su conjunto para llegar a la convicción del tribunal de la autoría de los hechos.
Cuarto.- No hay duda, pues, de que los hechos declarados probados constituyen el delito de lesiones tipificado en el art. 147 y 148.2º CP.
La acción intencionada y lesiva del acusado causó a la víctima las lesiones que se describen en el relato histórico, habiendo precisado asistencia-facultativa y posterior tratamiento médico- hospitalario , como es evidente, tal como consta en el informe médico-- forense ratificado en el plenario; a este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que el concepto de tratamiento quirúrgico , que ha definido como el restaurador del cuerpo para establecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales --sea ésta funcional u orgánica causada por una lesión.
En efecto, en el informe forense de fecha 10 de Diciembre de 2002 se evidencian las lesiones ocasionadas (folio nº 75 y 76) con situación de estrés postraumático agudo, que es obvio a raíz de la situación agresiva desplegada por el acusado y que en cualquier persona normal puede causar una situación de estrés postraumático a consecuencia del sufrimiento padecido en el desarrollo de la agresión. Cierto es que también consta parte médico dos días antes (8-12-02) al folio nº 13 elaborado por el medico que asistió al plenario, Sr. Luis Angel y el médico forense, Sr.,. Lázaro, que ratificó su informe en el plenario explícita con todo detalle las lesiones ocasionadas a la víctima y descritas en el relato de hechos probados. Más tarde, en fecha 10-2-03 (aunque consta por error en autos la fecha 10-2-02) se emite informe por la medico forense Antonia que es ratificado en el plenario respecto a las contusiones y lesiones sufridas , aunque incidiendo en que la víctima ya llevaba un collarín cervical antes de los hechos, lo que no obsta a que a consecuencia de la reiterada secuencia agresiva del acusado, evidentemente, le causara las lesiones que inciden en la misma zona. Además, en fecha 5 de Junio de 2003 (folio nº 122 y 123) se emite informe médico por Antonia, médico forense, en el que, además de la referencia a las lesiones , hace constar la existencia de ansiedad y un cuadro clínico psíquico mixto ansioso depresivo y que se encontraba en tratamiento psicológico y psiquiátrico, lo que a juicio de la Sala se cohonesta con la situación sufrida por la víctima, ya que pese a que la defensa exponga una situación previa a los hechos y tratamiento seguido al efecto , lo cierto y verdad es que la Sala, como perito de peritos, valora la situación psicológica de la víctima que se cohonesta con el episodio de agresión reiterada sufrido por la misma, llegando la sala al convencimiento de la existencia, no solamente de las lesiones sufridas por la víctima y que constan debidamente acreditadas en los partes médicos ratificados en el juicio oral, sino también de la afectación psicológica de estas agresiones en la víctima.
Por todo ello, queda absolutamente acreditada la existencia del delito de lesiones que,incluso, es aceptado como alternativa por la defensa , ya que la secuencia agresiva del acusado a la víctima no puede ser objeto de duda, no solo por la propia declaración de la víctima sino, también, por los partes médicos y forenses ratificados en el plenario, ya que, incluso , el médico que recibió a la víctima en el Hospital Pablo Tordero, declaró en el plenario, al exhibírsele las fotografías de la víctima, tras los hechos , que constan aportadas a autos que en efecto las mismas se corresponden con la situación lesiva de la víctima.
Corroborada la existencia de las lesiones causadas a la víctima hay que puntualizar que las mismas deben llevar de forma obligatoria la admisión de la tipificación del subtipo agravado del art. 148.2º CP relativo a que medió ensañamiento.
En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 que "la agravación genérica del artículo 22.5 C.P. define el ensañamiento como aumentar "deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito"; a su vez, el artículo 139.3, como circunstancia calificadora del homicidio, se refiere a la misma teniendo en cuenta sólo el primer inciso mencionado, es decir , "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido"; el artículo 148.2, subtipo agravado de lesiones, del C.P. 1995, que sustituye al derogado artículo 421, simplemente se refiere al ensañamiento como circunstancia agravatoria de las lesiones previstas en el artículo 147.1 del mismo
Así, el elemento definidor objetivo de la circunstancia implica la existencia de un resultado innecesario teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el autor. La agravación específica del art. 148.2º CP es evidente dado el relato de la propia víctima, que recordó al tribunal cómo durante dos o tres horas estuvo siendo golpeada por el acusado hasta que se pudo escapar desnuda del piso , no sin antes cerrar con llave e irse desnuda al hospital.
El Tribunal Supremo , en la Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2001 describe un supuesto en el que se aplicó esta agravación al señalar que:
"... Sobre las 3.45 horas del día 21 de octubre de 1997 y cuando ya el club se hallaba cerrado al público, el acusado comenzó a golpear brutalmente a Inmaculada, con un bastón de bambú y con otro bastón de madera terminado en punta afilada (y en el otro extremo un pomo de latón), así como con unos cables metálicos en su interior , recubiertos de plástico, de forma cilíndrica, enrollados y formando varios nudos en su perímetro. Tal paliza fue propinada en distintas dependencias del club, hasta ser arrastrada (dejando huellas de sangre en tal arrastre) hasta la habitación número 9. En dicha estancia, y desnuda, "con el propósito por parte del acusado de hacerla sufrir, atada de manos", le siguió propinando "abundantes golpes y latigazos con los cables en todo el cuerpo , con gran violencia". Añade el relato histórico que "en otro momento o secuencia, el acusado Imanol persistiendo en su propósito de hacer sufrir a Inmaculada, con manifiesto desprecio hacia la vida de la muchacha, llenó la bañera con agua caliente , luego metió cubitos de hielo en la misma e introdujo la cabeza de Inmaculada en el líquido, cogiéndola del pelo, así varias veces, mientras gritaba: "bájate de la cama", "respira hija de puta". Y continúa: "los hechos relatados, que se iniciaron como queda dicho a las 3,45 horas del día 21, se prolongaron hasta las 16 horas del citado día, es decir , durante más de doce horas, prolongando también de este modo el acusado Imanol __, el sufrimiento de la víctima, la cual, a las citadas 16 horas del día 21 de octubre de 1997, no presentaba ya signos de vida". Se añade, además , que el acusado tenía conocimiento de la enfermedad asmática de Inmaculada .
De modo que tales males, claramente innecesarios en su propósito criminal, no sirvieron más que para elevar cruelmente los padecimientos de la víctima, con episodios de notoria maldad y perversión, como la secuencia de la bañera, que revelan la textura moral del inculpado, y que en conjunto son constitutivos de tal agravante de ensañamiento , sin mayores esfuerzos dialécticos. Como hemos dicho en Sentencia de 27 de febrero de 2001, para que pueda hablarse de ensañamiento es preciso que concurran datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea - en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate. El autor realiza, pues, no sólo el mal del delito, sino otros adicionales, asimismo queridos, y se complace en el plus de sufrimiento que deparan a la víctima. A esto se debe que su conducta sea valorada como expresiva de un injusto de mayor gravedad: si todo delito conlleva un intolerable grado de injusto en el modo de tratar a otra persona, en tal género de supuestos ese coeficiente de injusticia concurre con una especial intensidad."
En el presente supuesto concurre esta agravación, ya que , como se ha expuesto, para que pueda hablarse de ensañamiento es preciso que concurran datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea - en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate y la conducta que desplegó el acusado conlleva la aplicación del art. 148.2º CP, ya que al estar golpeando durante dos o tres horas a la víctima le causó un padecimiento excesivo. Además, aparte de los golpes que le daba a la víctima le iba diciendo que le iba a matar, que tenía un encargo para hacerlo, que le mirara bien para que se diera cuenta quien le iba a matar, que no iba a volver a hacer sus necesidades nunca más , le acercó su cabeza hacia el fuego, le apretaba el cuello hasta llegar casi a ahogarle, y que le había Estado vigilando previamente sus movimientos, etc.
Por ello , no es admisible la tipificación alternativa que formula la defensa del delito de lesiones, sino que lleva adicionada la existencia de la agravación del art. 148.2º CP relativa a la existencia del ensañamiento, lo que determina que la penalidad sea Superior (de dos a cinco años) , frente al tipo básico del art. 147 CP ( de seis meses a tres años). Por ello, con independencia de la individualización judicial de la pena a la que más tarde nos referimos queda acreditada la existencia del delito de lesiones con la agravación del art. 148.2º CP.
Así, sobre el fundamento jurídico de esta agravación se basa por un lado en el dato objetivo del exceso de males causados, respecto del necesario o previsto para la ejecución del delito, es decir, se produce un aumento de las consecuencias del delito; y por otro en una acentuación de la voluntariedad dolosa del agente que demuestra una perversidad inhumana (móvil perverso).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989 declara que «la aplicación de esta circunstancia no depende de la diversidad de heridas, golpes o malos tratos ni de la diversidad de medios empleados para la ejecución, sino que lo realmente caracteriza el ensañamiento es el deleite morboso que se obtiene prolongando los sufrimientos de la víctima, complaciéndose en martirizarla y atormentarla , innecesariamente» , lo que se da en el presente supuesto. Es clara la intención del acusado al estar casi tres horas golpeándole. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 señala que este exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. Por otro lado , no cabría ensañamiento, por ejemplo, una vez que la víctima no puede sentir ese sufrimiento , bien porque la acción ya se dirige contra un cadáver (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1989) «ese refinamiento de maldad exigible no puede apreciarse nunca cuando se ejerce sobre una persona ya fallecida») o ha perdido el conocimiento; en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de noviembre de 1998 que no admite la concurrencia de ensañamiento en el caso de plurales golpes propinados con un martillo, ya que la víctima perdió el sentido rápidamente y los golpes posteriores no los sentía al recibirlos.
En el presente caso , aparte de la intención de causar un mal adicional a la víctima, se recrea con una conducta desplegada durante un largo tiempo al mismo tiempo que le intimidaba con observaciones dirigidas a que iba a morir esa noche.
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1999 señala que "el autor, deliberadamente asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino que persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito". La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1997, que "el ensañamiento ha de ser necesariamente, frío, refinado y reflexivo". La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1996, que "el aumento inhumano del dolor de la víctima ha de ser reflexivo, meditado y no independizable de la decisión criminal tomada". La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998 , al abordar el elemento subjetivo del ensañamiento señala "que entraña el intimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios" , lo que concurre en el presente caso según consta en el descriptivo relato que efectuó la víctima al estar declarando con mayor tranquilidad por videoconferencia y sin la presión psicológica adicional de tener que hacerlo en la Sala a presencia del acusado.
En definitiva, aunque ya concurrieran todos los elementos para la admisión de la figura de la agravación, lo cierto y verdad es que, además del elemento intencional del acusado de causar un dolor y un daño desmedido en la víctima, como así consiguió y eso se puede comprobar por el tribunal perfectamente en el plenario al declarar la víctima.
Quinto.- Con respecto al delito de agresión sexual del art. 178 CP hay que señalar que a juicio de la Sala queda acreditada la existencia del delito, ya que la víctima declaró que el acusado le tocó por todo el cuerpo y introdujo los dedos en la vagina , con lo que al haber ocurrido los hechos antes de la reforma del CP introducida por Ley 15/2003, de 25 de Noviembre que introduce modificaciones en este sentido en el art. 179 CP , se debe aplicar el tipo penal del art. 178 CP, que no el 179, - en el caso de haber ocurrido los hechos a partir de la entrada en vigor de la citada norma -, y esta convicción es absoluta, ya que el propio acusado ha declarado que la víctima no tenía frente a él ninguna relación de odio o enemistad para declarar como así lo declaró la víctima también, quien en el plenario describe con todo lujo de detalles cómo transcurrieron las horas en la que estaba siendo agredida por el acusado. En realidad todo el despliegue agresivo del mismo frente a la víctima consiste en un episodio lesivo reiterado con la agravación del ensañamiento en la forma intensa y constante como se producen las agresiones, ya que la declaración de la víctima es consistente y el privilegio de la inmediación permite a la Sala alcanzar esta convicción, como la de que declara que cuando suben a la parte de arriba el acusado le introdujo los dedos en la vagina, declaración que no tenía sentido que hiciera la víctima tras describir con detalle los episodios agresivos de los golpes que le dio.
De todas maneras , la convicción de la Sala es absoluta respecto al episodio ocurrido al introducir los dedos en la vagina, ya que como señala la Sentencia del TS de fecha 21 de Diciembre de 2001:
"... el Juzgador contó con suficiente prueba de cargo en las declaraciones firmes constantes y reiteradas de la víctima del hecho, testimonio que, en casos como el presente, es frecuentemente sea el único de que se puede disponer, por la ocultación frente a otras personas con que estas actividades sexuales ilícitas son realizadas. No ha dejado en este caso la que, como víctima ha testificado, de implicar en ellos al actual recurrente y con ligeras e irrelevantes diferencias en los detalles ofrecidos sobre la ocurrencia todo lo que el Juzgador ha valorado con racionales y mesurados criterios y aplicando la doctrina consagrada de esta Sala respecto a las circunstancias de ausencia de incredibilidad , verosimilitud y persistencia de la incriminación a los que se dedica el contenido de los dos consistentes primeros fundamentos jurídicos de su resolución, acudiendo a explicar racionalmente aparentes inconsistencias de la conducta de la testigo-víctima que, expresados repetidamente en el procedimiento , lo fueron finalmente sin fisuras ni contradicciones en el acto público del juicio oral donde fue interrogada por el letrado de la defensa. Con ello se comprueba la legitimidad con que fue destruida en el caso la inicial presunción de inocencia que el al acusado protegía. ..."
No tenía sentido la declaración de la víctima respecto a la introducción de los dedos del acusado en su vagina si no hubiera ocurrido tal y como lo contó, es decir, sin agravar más los hechos realmente ocurridos, sino refiriendo la introducción de los dedos en la vagina al manifestar que el acusado le tocó y aclarar que a lo que e refería es a que le introdujo los dedos en la vagina, actuación que integra la conducta descrita en el art. 178 CP, pero sin que se adicione la conducta descrita en el art. 180.1º CP, al no haber declarado la víctima que este hecho por el que se le condena al acusado, también, se verificara con la concurrencia de los elementos que , además, el tipo cualificado del art. 180. 1º- C.P., requiere.
El convencimiento a que llega la Sala de que existió el delito de agresión sexual del art. 178 CP es total, ya que no solamente, aunque ello bastaría, coincide la declaración constante , persistente de la víctima, y sin ambigüedades, no solamente en el juicio oral, sino también en la instrucción , sino que, incluso, el guardia civil nº NUM002 que declara señala que ella manifestó que había sido agredida sexualmente. Cierto es que no fue reconocida en el hospital respecto de este extremo, pero al no existir ningún tipo de lesión o secuela visible, la propia víctima por su condición de profesional de la medicina también sería consciente de que lo que le había hecho el acusado al introducirle los dos dedos en la vagina no tenía una referencia externa apreciable, por lo que cierto es que no fue reconocida en el hospital respecto de ese extremo.
Ahora bien, en estos casos en los que no existe una prueba objetivable en los delitos de agresiones sexuales la declaración de la víctima en el plenario se convierte en elemento a valorar en relación con el resto de la prueba practicada , por lo que se ha señalado que el citado agente ya declara que ella llegó diciendo que había sido agredida sexualmente, y así ha sido referenciado anteriormente con detalle con la constancia en autos desde las primeras actuaciones, aunque la situación más externa y objetivable era la derivada de los golpes que le había propinado el acusado y que tenían una percepción exterior clara como consta en las fotografías que se han unido a autos y que han sido reconocidas por el médico del hospital Don. Luis Angel . En este sentido, la convicción de la Sala es absoluta de que la declaración de la víctima es creíble, ya que no tiene sentido incrementar la penalidad de la conducta que desplegó el acusado al no concurrir situación alguna de enemistad, reconociéndolo directamente el acusado en sala a preguntas del tribunal, y señalar la víctima que lo que hizo fue introducirle los dedos en la vagina, por lo que esta conducta lo que integra es el tipo penal contemplado en el art. 178 CP, pero no del art. 180.1º CP al no estar conectada esta actuación con la secuencia anterior en la que sí que reconoce la Sala una situación agresiva lesiva con la concurrencia del ensañamiento. Es la propia víctima la que señaló en su declaración que cuando subió a la parte de arriba el acusado "le tocó" , refiriendo, a preguntas de la fiscalía, que lo que hizo fue introducirle los dedos en la vagina, por lo que se desestima la agravación del art. 180.1º CP, ya que la convicción y credibilidad de la sala es total respecto a lo que declaró la víctima y también cómo lo declaró, es decir, con el sistema de videoconferencia en el que al estar alejada de la presión que ejerce declarar en la misma Sala delante del acusado , declara con claridad, rotundidad y concreción que fue golpeada de forma reiterada, pero que con respecto a este extremo lo que hizo fue introducirle los dedos en la vagina, lo que tal y como lo declara la víctima lo que integra es la conducta del art. 178 CP, pero no la del art. 180.1º CP, tipificación derivada de la aplicación del tipo al momento en el que ocurrieron los hechos, ya que es sabido que la reforma llevada a cabo por Ley 15/2003 agrava estos hechos.
En este sentido, debemos recordar al efecto, en torno a la aplicación del tipo penal del art. 178 CP , pero no el de la agravación del art. 180.1º CP, que la Sentencia del TS de fecha 3 de Junio de 2003"... toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación. Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.
Y eso , indudablemente, ha sucedido en el supuesto que examinamos, en el que se aprecia, por lo antes expresado, un grado de degradación o vejación Superior al ya insito en todo ataque, con violencia o intimidación, a la libertad sexual, con evidente menosprecio y humillación para la víctima que , por la intensa violencia psíquica y física ejercida , excede de la que exige el tipo básico de la propia figura delictiva. Así las cosas, la agravación apreciada por el Tribunal de instancia aparece totalmente correcta. ..." "... El Tribunal de instancia, tras recoger la doctrina de esta Sala, señala que pese a existir diversas penetraciones de pene y otras formas imperfectas de ejercicio de abuso sexual , en cuanto se produjeron en el seno de una misma situación, entre las mismas personas y en un espacio temporal de tres horas, existe una unidad natural de acción ya que los diversos actos parciales responden a una única Resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad.
Ciertamente, esta Sala se ha pronunciado con ese mismo criterio en supuestos parecidos. Así, en la Sentencia 1316/2002, de 10 de julio, se dice que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual , de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y S.T.S. nº 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo , (STS nº 1730/2001, de 2 de octubre). Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1730/2001, de 2 de octubre, en la que se expresa que el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales; pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente; es preciso, por lo pronto , de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además (Sentencias de 11 de octubre de 1996; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998; y 28 de junio de 1999, entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Parecido criterio se aprecia en la Sentencia 1991/2000, de 19 de diciembre en la que se hace referencia a reiterada doctrina de la Sala y se declara que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata de la relación sexual con el mismo sujeto pasivo , por parte de un sólo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo que supone extraer tales hechos de la continuidad delictiva, ya que esta implica una pluralidad de acciones delictivas que no se producen cuando el sujeto activo, con inmediación temporal, realiza sobre la víctima una serie de conductas lúbricas con unidad de hecho a pesar de la variedad de actos en que éste se fragmenta. Acorde con la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, que no ha sido quebrantada en la Sentencia de instancia, y estando ante un caso de accesos carnales con el mismo sujeto pasivo, bajo una misma situación intimidatoria o de violencia , en el mismo marco y en una misma ocasión y circunstancias inmediatas de lugar y tiempo, debe apreciarse una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor. ..."
Por ello, en el ataque a la libertad sexual la conducta queda encuadrada claramente en el art.,. 178 CP al referirse la agravación más específicamente al delito de lesiones en cuanto a la aplicación del art. 148.2º CP en el ejercicio del acto lesivo, pero siendo el tipo básico del art. 178 CP el realmente aplicable en el ataque a la libertad sexual de la víctima, al no haber reiterado en esa secuencia los actos susceptibles de la agravación del tipo a lo que hay que atenerse para la aplicación específica de la agravación por ser elemento de la misma.
Sexto.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa , material y voluntaria en los hechos descritos.
Séptimo.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la embriaguez del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 CP
La Sentencia del TS de fecha 17 de Mayo de 2002 señala que:
"... Con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión , siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez , sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve , cualquiera que sean las circunstancias que la motivan , que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.
En consecuencia, la apreciación del grado de impregnación alcohólica del procesado como de atenuante analógica a la vista de la pérdida leve de sus resortes mentales , declarados en el factum, es suficiente para la correcta aplicación de la atenuante ...".
A juicio de la Sala la actuación del acusado debe quedar integrada en la atenuación de la responsabilidad por la embriaguez del art. 21.6º en relación con el art. 21.2 CP, pero no llegar al alcance de una eximente incompleta o absoluta , ya que en modo alguno puede llegarse a la conclusión de que el acusado no solamente estaba afectado en su conducta por haber ingerido ron, sino que le producía una afectación tal que no podía controlar sus impulsos. La víctima señala con total claridad que aunque reconoce que el acusado había bebido era consciente de lo que estaba haciendo , que ella no quería reanudar la relación con él y que al verle raro el día de los hechos no quería que siguiera en el piso, que cuando le golpeaba le dijo que tenía sed y que él mismo le dio una coca-cola, que aflojaba la presión de sus manos sobre el cuello cuando él veía que ella se ahogaba, etc. En modo alguno puede entenderse que la víctima mienta en su declaración, sino que se ajusta a lo que realmente ocurrió. Al folio nº 73 consta su declaración a los dos días de haber ocurrido los hechos cuando señala que el acusado era consciente de lo que estaba haciendo y que incluso cuando le llevó al baño le dijo que era la última vez que iba a hacer sus necesidades porque le iba a matar. Cierto es que los guardias civiles declararon en el juicio que el acusado estaba embriagado cuando lo detienen, pero ello ocurre a las 3,30 h, según consta al folio nº 6 de autos, cuando los hechos se suceden desde las 10 ,30 hasta las 01,30 h aproximadamente y es a esa hora cuando la víctima huye del edificio es decir, que el acusado estuvo encerrado en el inmueble desde esa hora hasta que es detenido , con lo que transcurrieron dos horas en las que pudo seguir bebiendo hasta llegar al Estado en el que se encontraba cuando llegó la guardia civil. Lo cierto y verdad es que se reconoce que el acusado había ingerido alcohol, y que pudo influirle en su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de los hechos, pero solo como circunstancia atenuante, que no eximente incompleta ni completa hasta el punto de llegar a perder la conciencia de lo que estaba haciendo, pero además de la credibilidad que a la Sala le merece la declaración de la víctima, porque él ha reconocido que estaba corrigiendo exámenes con ella y no se cohonesta con una actuación a desarrollar en un estado previo al de la borrachera total. Cierto es que bebió pero siendo consciente de lo que hacía , aunque disminuida su responsabilidad por la leve afectación que le produjo haber bebido ron.
En la Sentencia del T.S. de fecha 25 de Mayo de 2002 señala que:
"... el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no operan automáticamente como eximente o, en su caso , como atenuante. Consecuentemente, si no se comprueba que el autor haya padecido alteraciones que reduzcan fuertemente su capacidad de culpabilidad y le impidan seriamente comportarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud, no procederá la aplicación del art. 21.1ª CP en relación al 20.2ª del mismo. "... La Audiencia ha apreciado sólo una falta de lesiones del art. 617, 1º CP basándose para ello en la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos "preventivos de eventuales complicaciones. Por tal razón ha estimado que el suministro de antibióticos y de antiinflamatorios, que ha su juicio no intervienen en la curación, no es un tratamiento médico en el sentido del art. 147 CP. El criterio del Tribunal a quo es erróneo, toda vez que los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella. Habiendo una herida es equivocado equipara un antibiótico a una vacuna como lo propone la Audiencia. Pero, sobre todo, es necesario subrayar aquí que el tratamiento médico se debe apreciar sobre la base de consideraciones jurídicas y de acuerdo con la función dogmática que se le asigna dentro del tipo penal de las lesiones. En este sentido lo importante para la distinción entre el delito y la falta de lesiones es que la lesión ocasionada no sea insignificante. No cabe duda que los medicamentos utilizados en este caso revelan precisamente que la lesión no fue insignificante y , por lo tanto, que eran de aplicación los arts. 147 y 148, 1º CP. ..."
La determinación de una eximente incompleta de embriaguez debe ser descartada, ya que sabido es por reiterada jurisprudencia que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal deben quedar tan probadas como el hecho mismo y de la prueba practicada no se evidencia que la situación en la que se encontraba el acusado cuando golpeaba a la víctima y le introdujo los dedos en la vagina fuera de un grado de inconsciencia absoluto derivado de la ingesta de alcohol, ya que de la prueba pericial practicada no se desprende de las manifestaciones de los peritos a preguntas de las partes sobre el tiempo que tarda en desaparecer el alcohol de un individuo si el acusado había ingerido alcohol en exceso. Sí que se desprende que había tomado alcohol por el hecho de que la propia víctima así lo reconoce al indicar que estaba consumiendo ron, pero no en el grado que se postula por la defensa para aplicar una eximen incompleta en modo alguno, ya que, como se ha indicado , cuando la guardia civil comparece para detenerle ya habían transcurrido dos horas desde que se fue la víctima al hospital, por lo que también pudo ocurrir que el acusado siguiera consumiendo alcohol, hasta llegar a un Estado en el que no pudiera responder a los guardias civiles que acudieron a detenerle.
Octavo.- En cuanto a la individualización judicial de la pena se entiende que al aplicarse la atenuante de embriaguez a ambos delitos , en cuanto al delito de lesiones señalar que en aplicación del art. 66.1º CP se aplica la pena en su mitad inferior, por lo que al estar sancionado con pena de entre dos a cinco años en virtud de la agravación específica del art. 148.2º CP se le impone la pena de tres años y cinco meses de prisión, en virtud de la gravedad de la actuación del acusado en sus reiteradas agresiones a la víctima.
Hay que recordar que la Sentencia del TS de fecha 30 de Enero de 2004, en un caso en que se condenó por delito de lesiones del art. 148.1º (en lugar del 2º por el que se condena en el presente, es decir, la misma penalidad) señaló que Establecida la pertinencia de la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal, resta comprobar si la pena ha sido adecuadamente individualizada. La pena tipo señalada al delito es de prisión de dos a cinco años, por lo que concurriendo la atenuante de embriaguez no debe superar la mitad inferior, comprendida entre 2 años y 3 años y seis meses. La audiencia ha impuesto una pena de dos años de prisión , el mínimo legalmente establecido, por lo que no ha infringido precepto alguno. ..."
La gravedad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento no pueden por menos que determinar que la individualización judicial de la pena se ubique en el máximo de la mitad inferior de la pena señalada por la ley al delito en el margen previsto al efecto de entre dos años y tres años y seis meses de prisión y ello, como decimos, atendiendo a la gravedad de los hechos causados y el daño psíquico y físico infligido a la víctima en la agresión, por lo que la correcta individualización de la pena se sitúa en el máximo permitido legalmente de tres años y cinco meses, aplicando la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 CP por los hechos tipificados en el art. 147 en relación con el art. 148.2º CP.
En cuanto al delito de agresión sexual del art. 178 CP de la misma manera , sancionado con la pena de uno a cuatro años de prisión procede imponer la pena de dos años de prisión por las mismas razones apuntadas anteriormente en el contexto en el que se desarrollaron los hechos durante dos o tres horas de acción agresiva que determinan la imposición de la pena de dos años con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6º en relación con el art. 21.2 CP.
Noveno.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Carla en la cuantía de 18.000 euros en su conjunto por las lesiones físicas y psicológicas sufridas por la víctima, así como por los días que constan en los partes forenses debidamente ratificados en el plenario y ello por cuanto pese a que se ha cuestionado por la defensa determinados aspectos referidos al hecho de usar collarín la víctima con anterioridad a los hechos o que sufriera antes de los mismos situaciones personales de tratamiento, lo cierto es que la agresividad y desproporción agresiva con que se desarrollaron los hechos se cohonesta con el resultado fijado en los partes médicos. Además, constituye doctrina jurisprudencial de esta Iltma. Audiencia en orden a la apreciación de la prueba , que su valoración, en virtud de los principios de libertad, de actuación e inmediación, que la elección y seguimiento del dictamen pericial, siempre objetivo e imparcial amén de competente emitido por la Médico-Forense en la valoración de la incapacidad y secuelas padecidas por la perjudicada, no justifica el disentimiento que se produce respecto al mismo respecto a sus propios criterios, cuando la elección por válida de la prueba médica forense no es arbitraria o ajena a las reglas de la sana critica , precisamente encarnada en la pericia emitida, en cuanto plenamente explicativa y totalmente aclaratoria de las cuestiones suscitadas, sobre todos los aspectos para los que se requirió la elaboración de la pericia por los forenses.
Décimo.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP.
VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.
Fallo
F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel como autor de un delito de lesiones del art. 147 y 148.2º CP, por el que se le impone la pena de tres años y cinco meses de prisión, y de un delito de agresión sexual del art. 178 CP a la pena de dos años de prisión con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.6º en relación con el art. 21.2 CP de embriaguez con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas. Indemnizará a Carla en la suma de 18.000 Euros por secuela y lesiones.
Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.