Sentencia Penal Nº 591/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 449/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 449/13 RP

J.O. 341/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA nº 591/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 25 de noviembre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 449/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el juicio oral nº 341/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Porfirio , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Se declara probado que el acusado Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado por un menor de edad y puestos ambos de común acuerdo en obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, sobre las 23:40 horas del día 24 de mayo de 2013, se aproximaron a Tomás y a Yolanda cuando se encontraban en un banco del Parque de la Dehesa de la Villa, de Madrid, y mientras el menor colocaba un objeto punzante en el cuello del Sr. Tomás , que le causó un pequeño corte, el acusado le exigió que le entregara el teléfono móvil y que si él se lo encontraba le rajaría, consiguiendo de este modo apoderarse de 20 euros, un Iphone con su funda y un portallaves con un dragón. Acto seguido el acusado arrebató el bolso a la Sra. Yolanda y se apoderó de una Blackberry, una cámara de fotos digital Fujifilm y 20 euros que guardaba en el mismo.

Minutos después la Policía detuvo al acusado y a su acompañante, pudiendo recuperar el dinero y el llavero, que fue entregado al Sr. Tomás en depósito.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'1º. Se condena al acusado Porfirio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Se condena al acusado Porfirio a indemnizar a Tomás en cuatrocientos treinta y seis (436) euros, y a Yolanda en doscientos setenta (270) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente sentencia. Procédase a la entrega definitiva del llavero a Tomás

3º. Se condena al acusado Porfirio al pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Porfirio , por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 13 de noviembre.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 18 de noviembre, por diligencia de la fecha se designó ponente y por providencia de 19 de noviembre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida excepto la expresión 'que le causó un pequeño corte', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por haberse practicado un reconocimiento in situ con vulneración de las normas que regulan el reconocimiento en rueda en los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega una sentencia de esta Audiencia Provincial que ante unos hechos 'prácticamente idénticos' revocó un 'sentencia idéntica' a la aquí impugnada.

La lectura de la sentencia invocada revela que no estamos ante casos idénticos ni similares. En aquella sentencia (SAP de 28 de septiembre de 2012, Sec. 29ª), a raíz de una reyerta, una vez que los supuestos autores fueron localizados por la policía, condujeron a los denunciantes hacia el lugar en el que se encontraban y donde los identificaron por las ropas. A ello la Sala añadió en sus razonamientos determinadas contradicciones entre los reconocimientos y los testimonios, así como la ausencia de otras pruebas que corroborasen la participación de los acusados en los hechos analizados para estimar que no se había enervado la presunción de inocencia que los acogía.

En el presente caso no existe un reconocimiento irregular practicado policialmente en términos que determinen su nulidad, sino un reconocimiento espontáneo de las víctimas del delito que se produjo cuando eran trasladadas en un vehículo policial a comisaría y vieron cómo otra dotación policial estaba deteniendo al acusado y su acompañante (menor de edad), reconociéndoles como los autores del hecho que había sucedido minutos antes.

Dicho reconocimiento no está viciado de nulidad porque propiamente no es, ni se pretende que lo sea, un reconocimiento en rueda. Cuestión distinta es si dicha identificación es apta para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado, pero no es una prueba exenta de valoración, ni tampoco la ausencia de práctica de prueba de reconocimiento determina la nulidad de la diligencia anterior. Tampoco hubiera producido la nulidad de la diligencia si se hubiera acordado practicarla, necesidad que no puede determinarse a priori sino que dependerá de si por las circunstancias del reconocimiento u otras era fundadamente precisa.

Efectivamente, no se trata de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. El art. 368 L.E. Criminal no prevé tal diligencia con el carácter de imprescindible, sino que le hace depender de que el Juez instructor o el acusado la estimen «fundamentalmente precisa» es por ello que no cabe alegar infracción del precepto citado cuando la identificación se lleve a cabo por otros medios que no ofrezcan duda respecto de la misma. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciando reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, « o cuando una persona víctima de un hecho delictivo o testigo presencial del mismo identifica espontáneamente al autor o autores sin apenas solución de continuidad, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocían sus datos personales' ( S. TS- 2/6/1989 ( RJ 1989 , 5016), 29/6/1991 ( RJ 1989, 5211) y 28/11/1994 (RJ 1994, 9146).

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 212/2002 de 15 febrero , en un caso parecido al presente, 'hay que recordar que sólo cuando se precisa la identificación de la persona contra la que se dirijan cargos se recurrirá al procedimiento de reconocimiento que se regula en los artículos 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero no cuando, como aquí ocurre, la persona que fue acusada fue reconocida inmediatamente después de la ocurrencia del hecho por el despojado, sin que en ningún momento de la investigación sumarial se suscitara duda alguna sobre la identidad del inculpado. La doctrina reiterada de esta Sala ha señalado el carácter subsidiario de las diligencias de reconocimiento respecto a otros medios de identificación del acusado, entre los cuales destaca al reconocimiento de forma indubitada por la persona atacada o despojada en la acción delictiva. En cuanto a la no comparecencia en juicio de la víctima para testificar, hay que tener en cuenta que, en el presente caso, no pudo ser encontrada para ser citada en el domicilio que señaló, por ser en él desconocida, por lo cual se prescindió de ese testimonio, pero, tras someter al juicio las declaraciones que previamente habría realizado mediante lectura de las mismas a petición del Ministerio Fiscal, y, corroboración además, esas declaraciones por las de dos policías que, alertados por los gritos de la persona despojada de su cartera, salieron en seguimiento del acusado, al que alcanzaron y de cuya posesión recuperaron el dinero sustraído y que, una vez lo presentaron ante la víctima dicen unánimemente cómo fue inmediatamente reconocido por ésta sin expresión de duda alguna.' O la sentencia del TS de 27-5-2002 ( RJ 2002, 6722), que establece 'Mas ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 Procesal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así, pues, que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea cuando o en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer rehacer igualmente sobre testigos presénciales del hecho. Es indudable que si la diligencia se practica como reconocimiento en rueda, ha de cumplirse entonces con los requisitos previstos en la norma, bajo la presencia del Letrado en función de coadyuvante a la constitucionalidad del acto. Pero como la diligencia no es absolutamente necesaria, es igualmente evidente que las justas precauciones legales no son de alegar en aquellos supuestos en los que la propia víctima identificó al sujeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal en el lugar de los hechos'. Por su parte la Sentencia de 24-3-2001 ( RJ 2001, 5137) señala que 'la doctrina de esta Sala como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 788) mantiene la exigencia de la presencia letrada en el reconocimiento en rueda, en cuanto tal diligencia debe contener todas las garantías, pero ello no empece a su innecesaridad cuando en el momento cumbre del proceso, donde rigen plenamente los principios de publicidad, concentración e inmediación, el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad.'

Por consiguiente, no hubo vulneración ni quebrantamiento de normas procesales y máxime cuando la defensa no interesó siquiera en instrucción que se practicase rueda de reconocimiento; sin perjuicio, claro está, que si el acervo probatorio es insuficiente o suscita dudas sobre la autoría, procedería la absolución del recurrente por aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Como segunda alegación del recurso se invoca la vulneración de la cadena de custodia dado que el llavero intervenido no fue traído al proceso sino devuelto a su propietario por parte de la policía, con vulneración del art. 326 de la LECrim .

Como señala la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 607/2012 de 9 julio 'Hemos dicho que es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba» ( STS 1190/2009, de 3 diciembre (RJ 2010, 2016 )). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye.'

Pues bien, lo que es objeto de la cadena de custodia es un llavero que se intervino al acusado y que se entregó a su propietario. En ningún momento se ha producido una ruptura de la cadena de custodia por cuanto dicho objeto fue encontrado por los agentes en poder del acusado y seguidamente se lo entregaron a una de las víctimas, que lo reconoció como propio dadas sus características singulares (portallaves con un dragón que además llevaba grabado el nombre del testigo), toda vez que no se precisaba realizar ninguna pericia ni análisis sobre tal objeto. Tal proceder es irreprochable, sin que sea atendible la necesidad de practicar sobre el mismo una prueba dactiloscópica, toda vez que existía prueba testifical de los agentes de la autoridad ( art. 717 LECrim .) de suficiente consistencia sobre el hallazgo del efecto del delito que hacía patentemente innecesaria dicha prueba, pues incluso en caso de resultado negativo (no necesariamente quedan impresas huellas identificables en todo tipo de objetos) habría de surtir efectos como prueba de los hechos.

Sin perjuicio de lo cual dicha prueba ha de introducirse de forma lícita en el acto del juicio oral. Y en este sentido también debe rechazarse la implícita impugnación del recurrente por la inasistencia del perjudicado al juicio oral, puesto que como se informó en el acto del juicio dicha persona residía en el extranjero y por tal motivo y sin oposición alguna se procedió a la lectura de su declaración con arreglo al art. 730 LECrim ., sin perjuicio de que también se practicó la testifical de los agentes de la autoridad y de la otra víctima sobre tal particular, perfectamente valorable en cuanto que resultaba dificultoso obtener el testimonio directo del acusado por la razón expuesta, que justificaba la lectura de su declaración sumarial.

Por otra parte la queja sobre la imposibilidad de traer a juicio tal objeto por no haber sido intervenido (normalmente se entrega en depósito a su titular pues de otro modo se irroga un perjuicio a su legítimo dueño) no deja de ser puramente formal. No responde a ninguna finalidad útil el examen del objeto en cuestión, toda vez que el acusado ha negado que se le interviniera un portallaves con forma de dragón, sosteniendo que su llavero tiene forma de osito, por lo que en definitiva la cuestión está en si se cree la versión de los agentes de la autoridad o las explicaciones que da el acusado. Éste dice en el juicio que se le intervinieron sus pertenencias y luego llegó un policía, le enseñó un llavero, le dijo que era de él y tras negarlo el acusado ordenó su detención.

Por lo expuesto tampoco se aprecia ninguna causa de nulidad ni de la prueba ni de las actuaciones procesales que se dicen viciadas de nulidad por dicho motivo.

TERCERO.-Como alegación tercera se invoca el error en la valoración de la prueba.

Suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

La existencia de la grabación del juicio oral permite en la actualidad al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

El Juez a quo describe con precisión el proceso valorativo que le ha llegado a concluir con la indudable autoría del acusado en términos que compartimos íntegramente, que resumidamente son a) El reconocimiento espontáneo de las víctimas del delito respecto de aquellas personas que estaban siendo identificadas por coincidir plenamente su edad, aspecto físico y vestimenta con la expuesta por los agentes, y que habían sido localizadas con proximidad temporo-espacial al suceso; b) el hallazgo en poder del acusado de un objeto personal de una de las víctimas; c) hallazgo de dinero compatible con las sumas sustraídas en un lugar no destinado habitualmente a ello (calcetín y zapato); d) la actitud del acusado y su acompañante ante la presencia policial.

El recurrente cuestiona en primer lugar la existencia del arma puesto que no se encontró ningún objeto punzante. Cuestiona asimismo las lesiones declaradas probadas, pues tampoco hubo parte de lesiones ni asistencia médica. Rechaza que la ropa del detenido fuera idéntica a la que describieron los testigos y para ello se basa en la declaración judicial del imputado el día después de la detención. También impugna la versión de que el acusado huyó, dados los términos de la declaración del agente de la autoridad y finalmente señala que no hay pruebas de convicción porque aunque un agente manifestó en el atestado que vio tirar un objeto al acusado no compareció a declarar y su compañero no recordaba este hecho.

Pese a las objeciones expuestas, el recurso ha de desestimarse salvo en lo referente a las lesiones sufridas por el perjudicado.

El Juez a quo ha concedido credibilidad a la versión de los testigos y ésta decisión tiene plena lógica por cuanto se dan todos los requisitos jurisprudenciales para que se erija en prueba de cargo. Se trata además de un suceso en el que no puede sospecharse de mendacidad alguna. Lo único que se puede cuestionar seriamente es si hubo una correcta identificación de los autores. Dicho esto no nos cabe duda alguna que si los testigos refirieron el uso de un objeto punzante es porque ocurrió así y no hay razón alguna para creer que no sufrieron la desposesión de los objetos que refirieron en su denuncia. Transcurrió un lapso de tiempo suficiente para que los autores se desplazaran del lugar de los hechos y pudieran deshacerse del instrumento e incluso de algunos de los efectos sustraídos, que no fueron recuperados. Ello no empaña la credibilidad y consistencia de los testimonios, pues es evidente que ello solo podría ocurrir en caso de que la detención hubiera sido inmediata y sin posibilidad de disposición sobre los efectos e instrumentos del delito.

En cuanto a la inexistencia de lesiones, debemos aceptar el recurso en este extremo, aunque ello no afectará al resto de hechos declarados probados. En efecto, ni en la denuncia ni en la declaración sumarial el lesionado refiere haber sufrido algún tipo de daño físico en el cuello como consecuencia de la acción del acusado. Por dicho motivo ni fue atendido médicamente ni se practicó informe médico forense. Tampoco se formuló acusación por una falta de lesiones. La única prueba al respecto es que la testigo refiere que tras ponerle el punzón 'luego tuvo marca y lo sintió' y lo dice porque la interrogan sobre si estaba segura que el acusado le puso el objeto en el cuello a su acompañante. No tiene fundamento inferir de allí que el testigo sufrió un pequeño corte; a lo sumo tuvo la zona enrojecida por la presión del instrumento pero no debió causarse lesión alguna desde el momento en que la víctima no la denunció ni precisó examen médico alguno. Por tal motivo debe desaparecer esta cita del relato de hechos probados. En cualquier caso, la inexistencia de lesiones no conduce inexorablemente a que desaparezca la mención al objeto punzante, pues su uso no requiere necesariamente que se agreda a la víctima, ya que lo habitual es emplearlo de forma intimidatoria.

En cuanto a las objeciones sobre la ropa del acusado la testigo manifestó no tener ninguna duda sobre el reconocimiento del acusado. Y los agentes expusieron que concordaban las características físicas y las de la ropa de los autores con los detenidos. La prueba de descargo es endeble: cuando compareció el imputado ante el instructor tuvo tiempo y ocasiones para cambiarse de ropa. En el momento de su detención todos los testigos coinciden en que vestía como uno de los autores.

Sobre la 'huida' del acusado, puede compartirse el argumento del recurso en el sentido de que no está tan claro que el acusado saliera a la carrera, pues el agente lo que dice es que apresuraron el paso. Pero este dato es poco significativo sobre los hechos.

Lo realmente relevante es, por una parte, la identificación del acusado. Debe señalarse que el acusado iba acompañado por otro varón; por consiguiente los testigos pudieron identificar a las dos personas que les asaltaron. Coincidimos con el juzgador en que la proximidad espacio temporal con los hechos otorga plena fiabilidad a este reconocimiento de dos personas. Un reconocimiento en rueda posterior no otorgaría mayor fiabilidad a la identificación, sin perjuicio de que seguramente será tachado de nulo por haberse visualizado previamente a los autores. El acusado negó ser detenido con otra persona, sino que se encontraba solo. Esta afirmación, que consideramos inveraz porque contradice el resto de la prueba testifical, la consideramos significativa sobre la credibilidad de la versión de descargo.

La otra circunstancia relevante es la intervención de un efecto del delito. No dudamos de que el objeto que los agentes entregaron a la víctima era de su propiedad, a la vista de sus características individualizadoras. La única cuestión a valorar aquí es la versión del acusado y la de los agentes. Y no tenemos duda de la credibilidad que nos ofrece la prueba testifical. Es absolutamente impensable es que los agentes encontraran en algún lugar el llavero y a continuación se lo enseñaran al acusado para luego atribuirle su posesión, siendo este hecho absolutamente falso y pudiendo incurrir por ello en delito de falso testimonio. Estimamos plenamente acreditado que el llavero lo portaba el acusado y a partir de allí y de la identificación espontánea de las víctimas consideramos probada sin género de duda alguna la autoría de los hechos.

No se ha vulnerado el principio in dubio pro reo porque el juzgador no ha tenido dudas sobre la autoría de los hechos y dicho principio solo se quiebra cuando el juzgador resuelve sus dudas, no las del apelante, en contra del reo. En cualquier caso y como venimos razonando, no existía un margen de duda razonable sobre la autoría de los hechos a la vista de la prueba testifical practicada en el acto del juicio conjuntamente con la declaración del acusado.

CUARTO.-Se solicita subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP , atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida por el acusado y demás circunstancias del hecho.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 243.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.'

En la actualidad el Código Penal ha incorporado la posibilidad, admitida jurisprudencialmente, de aplicar el subtipo atenuado a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos, aplicándose la rebaja en grado respecto de la pena ya agravada.

Pues bien, no podemos estimar la solicitud de aplicación del subtipo atenuado que se interesa en la apelación.

En cuanto a la entidad de la violencia o intimidación ejercida ya hemos matizado que no se produjo una lesión física a uno de los testigos. También es cierto que el hecho de que el robo se cometa por dos personas no dota al mismo de una gravedad especial ni impide la apreciación del subtipo atenuado. Pero ello no enerva la consideración de que se empleó de forma peligrosa y gravemente intimidante el instrumento peligroso, supuesto bien distinto de aquellos casos de exhibición a distancia de armas blancas o otros instrumentos.

Por otra parte, otro de los elementos decisivos para valorar la menor entidad del hecho es el valor de los efectos sustraídos. El recurrente afirma que simplemente se sustrajeron 10 euros. Sin embargo obvia que se sustrajeron asimismo una cámara de fotos y dos teléfonos móviles y que tales efectos se valoraron en más de 700 euros, lo que asimismo abunda en la exclusión de la consideración del robo como de 'menor entidad.'

QUINTO.-Bajo el encabezado de 'Particularidades sobre la condena impuesta' se impugna también la dosimetría penal aplicada en el presente caso, por exceder de la pena mínima imponible (tres años, seis meses y un día de prisión) elevándose de forma 'sospechosa' hasta coincidir con el fin de su residencia legal. En suma se alega la falta de motivación de la pena, adentrándose el apelante en cuestiones como lo desproporcionado de la pena atendido que no puede acreditarse que se empleó un objeto punzante.

En lo que se refiere a la individualización de la pena el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).' ( STS 94/2007 )

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

Pues bien, en el presente caso el recurso ha de estimarse en este punto, aunque no por las razones expuestas por el apelante, que vienen a cuestionar la relación de hechos probados.

El motivo es que las consideraciones que expone el juzgador son pura reiteración de los criterios mantenidos para desestimar la aplicación del subtipo atenuado: la colocación del objeto punzante, la presencia de dos personas y que los hechos ocurrieron durante la noche. Pero enmarcados los hechos en el tipo agravado por el uso de armas, que implica la imposición de la pena en su mitad superior, no apreciamos razones que justifiquen la elevación de pena hasta los cuatro años y dos meses de prisión. Estimamos, por el contrario, que la sanción de tres años, seis meses y un día castiga de forma suficientemente vigorosa un suceso como el expuesto y que por tanto la sentencia adolece en este extremo de falta de motivación y ha de revocarse parcialmente.

SEXTO.-Por último, se impugna la tasación pericial de los efectos sustraídos y recuperados. Y sin que se proponga una alternativa a dicha tasación -salvo que lo sea la condena sin responsabilidad civil- se afirma que la impugnación en el escrito de defensa impide determinar el valor de los efectos sustraídos para la responsabilidad civil.

Hemos de rechazar esta alegación. La tasación se efectuó por perito judicial, según valor de reposición en dos objetos y según factura original de adquisición en otro. No se ha realizado ningún tipo de impugnación que afecte a la práctica de la pericia y las conclusiones alcanzadas por el perito en su informe sobre el valor de objetos como los que se dicen sustraídos. Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 53/2011 de 10 febrero (RJ 20111939) analiza los distintos supuestos de pericia y los efectos de la impugnación de las partes y en concreto afirma lo siguiente sobre este tipo de informes forenses y tasaciones: 'Pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SSTC. 24/91 (RTC 1991 , 24 ) y 143/2005 (RTC 2005, 143)), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC. 303/93 ( RTC 1993, 303), recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal.'

En este caso hemos de estimar que estamos ante una mera impugnación formal. A pesar de la extensión de la impugnación, ésta simplemente reproduce la doctrina jurisprudencial para terminar afirmando que no ha existido aceptación tácita en el caso que nos ocupa porque el perito 'se limita a dar por válidas unas facturas aportadas por los denunciantes, atribuyéndolas sacra veracidad pese a que por la policía NO FUE INCAUTADO a mi representado ningún teléfono móvil ni ninguna cámara fotográfica.' Los términos del recurso son idénticos a los del escrito de defensa. Es decir, no se impugna el criterio pericial. Lo que con reiteración se cuestiona es que sea cierto que a los denunciantes les sustrajeran determinados efectos. Sobre ello el perito nada tenía que decir. Su función era valorar los objetos que se le indicaron y nada se objeta a esa misión que se le encomendó. Por consiguiente, una vez que los testigos fueron creídos por el Juez a quo, la única prueba posible para valorar los efectos era la pericial de tasación y con razón el juzgador le dio plena validez al no haber argumento alguno que afectara a su validez, más allá de las razones expuestas que eran totalmente ajenas a la prueba pericial, aun cuando la sentencia orilló cualquier tipo de alusión a la impugnación de la defensa.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2013 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de condenar al acusado, en lugar de a la pena de cuatro años y dos meses de prisión a la de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de la sentencia de instancia y DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.